冷凍胚胎法律屬性及處置方式探討
——以宜興冷凍胚胎案為視角

楊玲娟

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

一、問(wèn)題的提出

（一）冷凍胚胎之典型案例

宜興冷凍胚胎案自進(jìn)入司法程序以來(lái)便一直吸引著社會(huì)大眾的眼球，隨著案件審判進(jìn)程的推進(jìn)，關(guān)于冷凍胚胎的諸多問(wèn)題也在不斷發(fā)酵。

該案一審法院采用了第三人南京市鼓樓醫(yī)院的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為冷凍胚胎區(qū)別于民法上一般的物，具有發(fā)展為生命的特殊潛能，不屬于我國(guó)《繼承法》所列的法律允許繼承的范圍，且我國(guó)法律并未對(duì)胚胎的法律屬性給出明確界定，因此駁回了原告主張繼承胚胎的訴求[1]。

而二審法院則改變了一審判決[2]。法院所持態(tài)度與一審法院完全相反。法院認(rèn)為胚胎既不是民法上純粹的人，也不是嚴(yán)格意義上的物，而是由物向人過(guò)渡的一個(gè)必經(jīng)的特殊階段，法律應(yīng)當(dāng)給予其特殊保護(hù)，考慮當(dāng)事人的情感需求和倫理道德，允許四位失獨(dú)老人在不違背法律禁止性規(guī)定和公序良俗的條件下，共同對(duì)冷凍胚胎行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

（二）問(wèn)題的提出

本案二審結(jié)果，照顧了社會(huì)大眾對(duì)于失獨(dú)家庭的情感關(guān)懷，迎合了公眾的心理預(yù)期。但可以看出，由于立法缺失，法院在裁判胚胎糾紛案件時(shí)往往側(cè)重于個(gè)案的解決，從兼顧倫理道德的司法實(shí)用主義角度進(jìn)行裁判。本案雖已塵埃落定，但留下的問(wèn)題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有解決。究竟冷凍胚胎的法律屬性如何認(rèn)定？四位失獨(dú)老人到底應(yīng)當(dāng)如何依據(jù)生效判決行使對(duì)胚胎的處置權(quán)？

二、冷凍胚胎的法律屬性探討

（一）冷凍胚胎法律屬性之爭(zhēng)

冷凍胚胎的屬性之爭(zhēng)由來(lái)已久，但世界各國(guó)對(duì)此卻沒(méi)有形成統(tǒng)一的見(jiàn)解。概括來(lái)說(shuō)，關(guān)于胚胎屬性的界定，主要存在以下幾種紛爭(zhēng)：人格屬性說(shuō)、物權(quán)屬性說(shuō)以及第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)。

1、人格屬性說(shuō)

人格屬性說(shuō)總體上認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)給予冷凍胚胎民事主體的法律地位，其下又存在有限自然人說(shuō)與法律擬制說(shuō)兩種分說(shuō)。有限自然人說(shuō)追求對(duì)人權(quán)保護(hù)的最大化，認(rèn)為當(dāng)受精卵形成之時(shí)便是人生命的開(kāi)始，因此冷凍胚胎應(yīng)被視為民法上的自然人。法律擬制說(shuō)則將冷凍胚胎與社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行類(lèi)比，將冷凍胚胎視為“法人”。在美國(guó)的Davis v.Davis案中，田納西地方法院就將冷凍胚胎視為民事主體，雖然法院的該項(xiàng)裁決最終被高等法院推翻，但美國(guó)的一些州卻以立法的形式肯定了早期人類(lèi)胚胎作為自然人的法律屬性[3]。

2、物權(quán)屬性說(shuō)

物權(quán)屬性說(shuō)的核心在于將冷凍胚胎視為物來(lái)保護(hù)，對(duì)于具體應(yīng)認(rèn)定為何種物，物權(quán)屬性說(shuō)內(nèi)部又存在物權(quán)直接客體說(shuō)、倫理物說(shuō)以及財(cái)產(chǎn)說(shuō)。物權(quán)直接客體說(shuō)將冷凍胚胎認(rèn)定為廣義上的物。倫理物說(shuō)將胚胎視為一種區(qū)別于一般物體的倫理物。楊立新教授便持此種觀(guān)點(diǎn)，他認(rèn)為胚胎已經(jīng)從人體脫離，不再是人格的載體，冷凍胚胎實(shí)為具有潛在人格屬性的倫理物[4]。財(cái)產(chǎn)說(shuō)認(rèn)為冷凍胚胎一旦與人體分離，便成為人的一種財(cái)產(chǎn)。在美國(guó)的關(guān)于冷凍胚胎的York v.Jones案中，法院判定保存冷凍的醫(yī)院向York夫婦歸還胚胎，裁判理由就是將該冷凍胚胎視為夫婦二人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)占有[5]。

3、第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)

第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)認(rèn)為冷凍胚胎是由“物”向具有生命的“人”過(guò)渡的特殊階段的一種存在形態(tài)，雖然具有物的一般形態(tài)，但卻不能將其視為普通物，既要對(duì)冷凍胚胎給予足夠的尊重與保護(hù)，又不能將其完全等同于自然人主體。日本學(xué)者北川善太郎也認(rèn)為將冷凍胚胎視為物加以對(duì)待的做法欠妥，還創(chuàng)新性地提出了建立生物體法律制度的觀(guān)點(diǎn)[6]。

（二）冷凍胚胎法律屬性之我見(jiàn)

1、人格屬性說(shuō)與第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)理論之不足

分析冷凍胚胎的各家學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為物理屬性說(shuō)更具有合理性。

人格屬性說(shuō)提倡對(duì)人的生命保護(hù)提前至受精卵形成之時(shí)，這無(wú)疑是對(duì)人權(quán)的最大化保護(hù)，但是這種觀(guān)點(diǎn)之下也存在其自身不能解決的邏輯問(wèn)題。第一，人本身具有社會(huì)性，對(duì)于人的完整定義應(yīng)當(dāng)從生物學(xué)、社會(huì)學(xué)等角度全面考慮。冷凍胚胎在未移植到女性子宮之前，對(duì)外界沒(méi)有任何感知能力，與人類(lèi)本身存在巨大的生物學(xué)差異，自身也無(wú)法主動(dòng)參與社會(huì)活動(dòng)，將其類(lèi)推為人難免牽強(qiáng)。第二，若將冷凍胚胎視為民事主體，則其應(yīng)當(dāng)與自然人、法人一樣，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。而冷凍胚胎并不具備承擔(dān)任何義務(wù)的能力，此時(shí)會(huì)產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的不一致性，與民法理論基礎(chǔ)不符。第三，若采用人格屬性說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，則勢(shì)必會(huì)發(fā)生冷凍胚胎與其他合法繼承人之間爭(zhēng)奪遺產(chǎn)的問(wèn)題。若冷凍胚胎成為民事主體分得遺產(chǎn)，則其應(yīng)當(dāng)如何行使自己權(quán)利又是一個(gè)巨大的難題。由此可見(jiàn)，人格屬性說(shuō)理論并不可取。

第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)確實(shí)具有理論上的創(chuàng)新性，但是這樣的理論創(chuàng)新是以變革傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)理論為代價(jià)的。現(xiàn)代科技的發(fā)展與革新確實(shí)對(duì)傳統(tǒng)民法理論秩序提出了挑戰(zhàn)，但是法律理論的進(jìn)步本就是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，并不能實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展。第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)主張的直接打破傳統(tǒng)民法關(guān)于人和物二分的理論，建立新的生物體法律制度的觀(guān)點(diǎn)太過(guò)激進(jìn)，即使確立了冷凍胚胎區(qū)別于人和物的特殊法律屬性，也很難在短時(shí)間內(nèi)構(gòu)建起完整的關(guān)于此類(lèi)既具有人身性質(zhì)又具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的特殊分類(lèi)的法律規(guī)制框架，反而會(huì)使相關(guān)問(wèn)題在一定時(shí)間內(nèi)得不到解決，導(dǎo)致司法秩序的混亂，因此，第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)雖有一定合理性，但是鑒于時(shí)機(jī)和立法進(jìn)程問(wèn)題，其主張?jiān)诂F(xiàn)階段實(shí)不可取。

2、應(yīng)將冷凍胚胎視為倫理物

綜合可以看出，無(wú)論哪一種學(xué)說(shuō)，都只是在冷凍胚胎特殊人格利益和財(cái)產(chǎn)利益性質(zhì)上的偏重不同。冷凍胚胎到底應(yīng)定為何種法律屬性實(shí)質(zhì)上也就是一個(gè)立法選擇和價(jià)值衡量的問(wèn)題。

關(guān)于冷凍胚胎的法律性質(zhì)，我國(guó)的一些著名學(xué)者早有一些代表性觀(guān)點(diǎn)。總體來(lái)說(shuō)，大部分的學(xué)者傾向于支持物權(quán)屬性說(shuō)。王利明教授認(rèn)為人不能成為權(quán)利的客體，但一旦人體的器官與人體本身脫離，則成為單獨(dú)的物，能夠進(jìn)行交易[7]。梁慧星教授認(rèn)為人體器官，諸如血液、卵子等，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，則可以成為民事權(quán)利的客體[8]。楊立新教授認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)將冷凍胚胎定性為物，因?yàn)榕咛ヒ呀?jīng)從人體脫離，不再是人格的載體，冷凍胚胎實(shí)為具有潛在人格屬性的倫理物[9]。冷傳莉教授結(jié)合了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條中所涉及的“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物”的規(guī)定，創(chuàng)新性地提出了“人格物”的概念[10]。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將冷凍胚胎視為民法上的物，維護(hù)傳統(tǒng)人物二分的框架，在此基礎(chǔ)上將冷凍胚胎視為倫理物，在法律上對(duì)其特殊保護(hù)。

其一，人格屬性說(shuō)本身無(wú)法完美解決冷凍胚胎與自然人之間的本質(zhì)差異性問(wèn)題，第三領(lǐng)域?qū)傩哉f(shuō)的采用也會(huì)打破傳統(tǒng)民法人物二分框架，因此不得不將問(wèn)題本身回歸至物理屬性說(shuō)上，從冷凍胚胎自身特殊性出發(fā)尋找結(jié)論。

其二，在物權(quán)屬性說(shuō)中，物權(quán)直接客體說(shuō)本身并未考慮到冷凍胚胎自身的特殊性，將其與一般物等同不能實(shí)現(xiàn)法律對(duì)冷凍胚胎特殊保護(hù)的目的；關(guān)于冷凍胚胎能否成為財(cái)產(chǎn)，可以從財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)出發(fā)。普通財(cái)產(chǎn)具有可轉(zhuǎn)讓性并且可以估價(jià)，但是對(duì)于冷凍胚胎，其本身并不能用金錢(qián)等價(jià)格來(lái)進(jìn)行衡量，因此將其單純界定為一般財(cái)產(chǎn)也不妥當(dāng)。相反，倫理物說(shuō)在將冷凍胚胎的屬性認(rèn)定為物時(shí)，又兼顧了其特殊的人格利益性質(zhì)，對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行特殊保護(hù)，既遵循了傳統(tǒng)人物二分體系，又實(shí)現(xiàn)了立法對(duì)冷凍胚胎的保護(hù)目的。

其三，從我國(guó)目前現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，已通過(guò)的《民法總則》也只提及了胎兒在繼承、接受贈(zèng)與等方面的權(quán)利保護(hù)，對(duì)于冷凍胚胎這樣兼具財(cái)產(chǎn)與人格性質(zhì)的特殊存在并未涉及[11]。《繼承法》也只規(guī)定了關(guān)于胎兒在繼承時(shí)的特留份問(wèn)題，對(duì)于冷凍胚胎也是只字未提。從總體上來(lái)看，現(xiàn)行法律并未給冷凍胚胎法律主體的地位，因此也給冷凍胚胎定性為物提供了可能。

其四，可以依據(jù)法理對(duì)冷凍胚胎的屬性進(jìn)行探析。一方面，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，強(qiáng)制婦女引產(chǎn)或者以其他方式導(dǎo)致婦女流產(chǎn)的，都視為對(duì)懷孕的婦女的傷害，婦女腹中胎兒無(wú)權(quán)以民事主體的身份提起侵權(quán)損害賠償?shù)恼?qǐng)求。舉重以明輕，既然胎兒都不享有民事法律主體的法律地位，那么冷凍胚胎作為胎兒更早期的階段，則更不能享有法律所賦予的民事主體權(quán)利。另一方面，最高人民法院在關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屩幸呀?jīng)提出了“具有人格象征意義的特殊紀(jì)念物”的概念，也為倫理物概念的創(chuàng)新奠定了一定的基礎(chǔ)。

三、失獨(dú)老人對(duì)冷凍胚胎的處置方式探討

（一）冷凍胚胎處置方式的選擇

關(guān)于冷凍胚胎的處置方式，總結(jié)起來(lái)，可以歸類(lèi)為四種：丟棄、繼續(xù)冷凍、捐贈(zèng)給科研機(jī)構(gòu)或其他夫婦以及代孕[12]。上述四種方式皆具有一定合理性，但是結(jié)合我國(guó)目前相關(guān)法律現(xiàn)狀以及權(quán)利人的情感，并不是每一種方式都能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人最原初的目的。

第一種：丟棄。這種處理方式實(shí)際上是在將冷凍胚胎的屬性界定為物的條件下做出來(lái)的，也充分遵循了當(dāng)事人的意思自治，符合民事法律關(guān)系中當(dāng)事人行為自由的基本原則。但是這種情形在失獨(dú)老人管理子女遺留的冷凍胚胎時(shí)并不可取，該胚胎已經(jīng)成為聯(lián)系已故子女與自身唯一的生物因素，將其進(jìn)行丟棄的做法根本不可能實(shí)現(xiàn)老人的情感需求。第二種：繼續(xù)冷凍。這種方式本身有可取之處，但究其根本，既要花費(fèi)高額的成本對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行維護(hù)，又不能將其做其他處理，這于老人而言并無(wú)實(shí)際意義。第三種：捐贈(zèng)?；谑И?dú)老人的特殊心理，這種方式也無(wú)可取之處。因此，代孕成為了唯一能夠?qū)崿F(xiàn)失獨(dú)老人心愿的方式，只有通過(guò)代孕方式才能使已故子女的生命得以延續(xù)，但是目前這種方式在我國(guó)還未得到法律的肯認(rèn)。

（二）完全代孕合法性推理

完全代孕區(qū)別于局部代孕，是指精子與卵子來(lái)源于合法的夫妻二人，待受精卵形成之后由醫(yī)療機(jī)構(gòu)將其植入代孕女性體內(nèi)的一種代孕方式。那么完全代孕是否應(yīng)當(dāng)被法律禁止呢？

1、從比較法角度分析

對(duì)于代孕行為，目前世界各國(guó)所持態(tài)度大體上分為三種：肯定式、否定式以及混合式。

對(duì)于代孕行為的法律規(guī)制，英國(guó)立法一直走在世界的前列。英國(guó)在1990年頒布了《人類(lèi)受孕與胚胎學(xué)法案》，規(guī)定即使私人之間的代孕行為也不得收取報(bào)酬，但可以給付適當(dāng)費(fèi)用。此外，加拿大也在2004年通過(guò)了《輔助性人類(lèi)生殖法》，對(duì)于無(wú)償?shù)拇胁⒉唤梗菄?yán)格禁止商業(yè)化的代孕[13]。美國(guó)的佛羅里達(dá)州、內(nèi)華達(dá)州承認(rèn)無(wú)償?shù)拇行袨椋珜⒋械奈腥藝?yán)格限制在合法夫妻范圍內(nèi)。我國(guó)香港地區(qū)也承認(rèn)了代孕的合法性，但禁止代孕中介機(jī)構(gòu)等方式對(duì)代孕進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作。

我國(guó)現(xiàn)行法律并未明確代孕的合法性，相反，卻多以部門(mén)規(guī)章等方式禁止代孕的相關(guān)行為。例如2003年由衛(wèi)生部頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)與人類(lèi)精子庫(kù)相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》中便明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員不得替他人實(shí)施代孕手術(shù)。此外，還有規(guī)章規(guī)定，相關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕手術(shù)將導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)合法性存疑等問(wèn)題[14]?？傮w上看，禁止代孕的法律文件的法律效力較低。

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，并不能得出代孕行為違法性的結(jié)論。一方面，代孕本是公民行使生育權(quán)的一種特殊方式，應(yīng)該得到尊重，生育權(quán)本是一項(xiàng)基本人權(quán)，也是一項(xiàng)憲法權(quán)利，部門(mén)規(guī)章無(wú)權(quán)否定公民的憲法權(quán)利。另一方面，否定代孕協(xié)議效力的依據(jù)是“法律行為不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，而實(shí)踐中卻將法律效力層次很低的部門(mén)規(guī)章用作否定代孕協(xié)議效力的最終根據(jù)，這本是法律適用上的一個(gè)錯(cuò)誤。

2、從公序良俗角度分析

梁慧星教授認(rèn)為：“代孕者、代孕合同以及代孕中介都是違反公序良俗中危害家庭關(guān)系的行為[15]”。反對(duì)代孕者認(rèn)為代孕本身違反公序良俗。

然而，公序良俗的內(nèi)涵十分模糊，外延也沒(méi)有明確界定，是一項(xiàng)填補(bǔ)法律漏洞的手段。公序良俗通常意義上由公共秩序與善良風(fēng)俗兩個(gè)獨(dú)立的概念聚合而成，因此對(duì)于完全代孕是否違反公序良俗原則可以從上述兩個(gè)角度分別獨(dú)立進(jìn)行分析。

完全代孕是否擾亂公共秩序？從社會(huì)管理角度分析，完全代孕是否違反公共秩序、是否會(huì)對(duì)社會(huì)的正常管理秩序造成負(fù)面影響呢？筆者以為，禁止代孕在本質(zhì)上并不能杜絕社會(huì)上代孕活動(dòng)的出現(xiàn)，相反，只會(huì)讓原本已經(jīng)出現(xiàn)的代孕市場(chǎng)轉(zhuǎn)入地下，導(dǎo)致更多地下代孕中介的出現(xiàn)，難免出現(xiàn)欺詐行為，甚至還可能出現(xiàn)犯罪行為，國(guó)家對(duì)于代孕行為監(jiān)管難度將會(huì)加大。代孕得不到法律的認(rèn)可，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致更多糾紛的產(chǎn)生，當(dāng)事人的權(quán)益更加得不到保障。反之，若法律在一定限度內(nèi)承認(rèn)代孕的合法性，允許完全代孕，則代孕市場(chǎng)便會(huì)相對(duì)處于國(guó)家的監(jiān)管范圍之下，糾紛的出現(xiàn)也會(huì)得到法律的妥善解決，因此，有限度地承認(rèn)完全代孕行為合法性反而是對(duì)公共秩序的維護(hù)。

完全代孕是否違反善良風(fēng)俗？無(wú)可否認(rèn)，某些類(lèi)型的代孕，確實(shí)會(huì)違反社會(huì)的善良風(fēng)俗，如局部代孕是以代孕女性與男性發(fā)生性關(guān)系為必要條件，必然會(huì)侵害社會(huì)道德風(fēng)尚。但完全代孕只是將委托人提供的冷凍胚胎移植入代孕女性體內(nèi)，委托人與代孕女性之間不發(fā)生兩性關(guān)系。以公序良俗為由禁止代孕也是由于代孕在特殊情形下會(huì)涉及兩性關(guān)系，但完全代孕不會(huì)侵害社會(huì)的性道德風(fēng)尚，不會(huì)因代孕影響家庭關(guān)系穩(wěn)定，以完全代孕違反公序良俗為由而加以禁止并不公正。實(shí)際上完全代孕在這個(gè)意義上與體外授精等并無(wú)本質(zhì)差別，但法律對(duì)二者的態(tài)度卻截然相反，實(shí)質(zhì)上是對(duì)當(dāng)事人生育權(quán)保護(hù)的不平等。

綜上分析，完全代孕既不會(huì)擾亂社會(huì)管理秩序，也不違背社會(huì)善良風(fēng)俗，其特殊的運(yùn)作方式滿(mǎn)足了特定群體的利益需求，應(yīng)該得到法律的承認(rèn)。

3、從侵權(quán)角度分析

反對(duì)代孕者認(rèn)為代孕侵害了女性的兩項(xiàng)權(quán)利：（1）生育權(quán)。代孕實(shí)際上是委托人以代孕合同將自身通過(guò)自然途徑不能實(shí)現(xiàn)的生育權(quán)變?yōu)榇信缘囊环N合同下的生育義務(wù)，是對(duì)生育權(quán)的濫用，應(yīng)當(dāng)被法律禁止。生育權(quán)的行使方式不能與社會(huì)大眾心理、宗教文化以及普遍的倫理道德觀(guān)念相違背[16]。（2）身體權(quán)。代孕女性利用自己身體進(jìn)行民事交易的活動(dòng)會(huì)使身體權(quán)受到了侵害。代孕相當(dāng)于女性出租子宮進(jìn)行牟利，是將自身身體商品化的一種行為[17]。

筆者認(rèn)為，在委托人與代孕女性意思表示真實(shí)，雙方自愿情況下實(shí)施的完全代孕不侵犯任何人的生育權(quán)和身體權(quán)。

首先，關(guān)于生育權(quán)。我國(guó)在1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》就已提出了生育權(quán)的概念。雖并未明確生育權(quán)的內(nèi)容，但已有一些學(xué)者將生育權(quán)大致分為生育選擇權(quán)、生育決定權(quán)以及生育信息的知情權(quán)?，F(xiàn)代科技發(fā)展的同時(shí)，傳統(tǒng)的生育模式也在逐漸被改變，人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的自然生育方式得到了改變，也為不孕夫婦帶來(lái)了諸多便利。完全代孕實(shí)際上是生育選擇權(quán)的行使。法律禁止代孕，實(shí)際上是侵犯了不孕夫婦的生育權(quán)。此外，委托人實(shí)施完全代孕，是在得到代孕女性認(rèn)可的情形下才實(shí)施的，代孕女性選擇為他人代孕實(shí)際上也是行使自己生育選擇權(quán)與生育決定權(quán)的體現(xiàn)，因此，在代孕行為中，當(dāng)事人之間互不侵犯對(duì)方的生育權(quán)。

其次，關(guān)于身體權(quán)我國(guó)《民法總則》在“民事權(quán)利”一章規(guī)定了自然人享有身體權(quán)，民事主體可以依照自己意愿依法自由行使民事權(quán)利，不受干涉[18]。相關(guān)司法解釋也規(guī)定了自然人在身體權(quán)受到侵害時(shí)有向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的權(quán)利[19]。雖然現(xiàn)行的法律提及了身體權(quán)，但是對(duì)身體權(quán)的內(nèi)容卻未有明確的定義。楊立新教授認(rèn)為身體權(quán)主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，包括保持身體的完整性和自然人對(duì)自己身體的自由支配權(quán)。一方面，懷孕的過(guò)程是一個(gè)自然的生理現(xiàn)象，不能將懷孕認(rèn)為是對(duì)代孕女性身體機(jī)能的損害，因?yàn)閼言羞^(guò)程以及分娩過(guò)程不會(huì)對(duì)代孕女性的身體完整性產(chǎn)生負(fù)面影響，身體器官不會(huì)因懷孕過(guò)程與人體分離，整個(gè)過(guò)程并不會(huì)對(duì)代孕女性的身體產(chǎn)生損害；另一方面，完全代孕也是代孕女性對(duì)自己身體自由支配權(quán)行使的體現(xiàn)。子宮是女性身體的組成部分，并未與代孕女性的身體分離，因此認(rèn)為代孕有將人體淪為商業(yè)化之嫌的觀(guān)點(diǎn)并不準(zhǔn)確。

綜上分析，無(wú)論是在現(xiàn)有立法層面分析，還是從侵權(quán)的角度分析以及從社會(huì)公序良俗方面進(jìn)行考量，完全代孕都不應(yīng)當(dāng)被法律完全禁止。若子女亡故，則完全代孕是失獨(dú)老人唯一可行的選擇方式，無(wú)論是從法理還是情理上講，法律應(yīng)當(dāng)在代孕這個(gè)問(wèn)題上為一些特殊群體留一個(gè)出口，承認(rèn)完全代孕的合法性。同時(shí)，也防之利用完全代孕進(jìn)行牟利活動(dòng)，應(yīng)將完全代孕的合法化范圍局限在非商業(yè)化范圍內(nèi)，以減少更多的社會(huì)不安定因素。

四、結(jié)論

從宜興冷凍胚胎案一審與二審的判決可以看出，法院對(duì)于冷凍胚胎的屬性并無(wú)統(tǒng)一的意見(jiàn)，究其根源在于立法的缺失。冷凍胚胎的屬性之爭(zhēng)由來(lái)已久，冷凍胚胎既有物的特征，又具有潛在的人格屬性，應(yīng)當(dāng)在不破壞民法人物二元?jiǎng)澐值幕A(chǔ)上，將其屬性界定為倫理物，在所有權(quán)人亡故的情形下，允許失獨(dú)老人采取完全代孕的方式使子女血緣得以延續(xù)。完全代孕并不違背公序良俗，也不侵害代孕女性的生育權(quán)和身體權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)將非商業(yè)化的完全代孕合法化。

注釋:

[1]時(shí)永才,張圣斌,莊緒龍.父母對(duì)子女遺留冷凍胚胎享有監(jiān)管、處置權(quán)[J].法律適用，2014,22:41-47.

[2]參見(jiàn)（2013）宜民初字第 2729號(hào)民事判決書(shū)、（2014）錫民終字第1235號(hào)民事判決書(shū)。

[3]如密蘇里州《密蘇里胚胎管理法則》規(guī)定：“人的生命始于受孕，早期人類(lèi)胚胎具有同活人相同的法律地位?！币?jiàn)MO.ANN.ATAT.§188.(1991)。

[4]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題[J].人民司法，2014,(13):25-30.

[5]劉君麗.人工生殖的法律問(wèn)題探析[D].華僑大學(xué)，2008.

[6]張善武,李雅男.人類(lèi)胚胎的法律地位及立法制度構(gòu)建[J].科技與法律，2014.

[7]王利明.中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由[M].北京.法律出版社，2005.

[8]梁慧星.中國(guó)民法典草案建議稿附理由[M].北京.法律出版社，2004.10，62.

[9]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題[J].人民司法，2014,13：25-30.

[10]冷傳莉.論民法中的人格物[D].武漢大學(xué)，2010.

[11]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第16條.

[12]張善斌,李雅男.人類(lèi)胚胎的法律地位及胚胎立法的制度建構(gòu)[J].科技與法律，2014,(2).

[13]石曼.論冷凍胚胎處置權(quán)[D].揚(yáng)州大學(xué)，2016.

[14]參見(jiàn)《衛(wèi)生部人類(lèi)輔助生殖技術(shù)與人類(lèi)精子庫(kù)校驗(yàn)實(shí)施細(xì)節(jié)》.

[15]梁慧星主編.《民商法叢書(shū)〈第一卷〉》[M].法律出版社，1993

[16]宮曉燕,潘珍珍.代孕行為之民法思考[J].安徽警察職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006.(6).

[17]袁偉.再論代理孕母問(wèn)題的倫理學(xué)問(wèn)題[J].中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2006.(19).

[18]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法總則》第110條、第130條.

[19]參加《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條.

[1]梁慧星.中國(guó)民法典草案建議稿（第三版）[M].北京：法律出版社，2013.

[2]梁慧星.中國(guó)民法典草案建議稿附理由[M].法律出版社，2004.

[3]王利民.中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由[M].法律出版社，2005.

[4]張燕玲.人工生殖技術(shù)法律問(wèn)題研究[M].法律出版社，2005.

[5]冷傳莉.論民法中的人格物[M].法律出版社，2011.

[6]楊立新.冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物[N].檢察日?qǐng)?bào)，2014-07-19.

[7]李佳倫.英國(guó)對(duì)人體胚胎的民事法律地位的芻議[J].人民司法，2014,(13).

[8]吳文珍.美國(guó)的胚胎收養(yǎng)實(shí)踐與立法及其對(duì)我國(guó)的啟示[J].社會(huì)科學(xué)，2011,(6).

[9]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題[J].人民司法，2014,(13).

[10]張圣斌,范莉,莊緒龍.人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)[J].法律適用，2014,(11).

[11]袁偉.再論代理孕母問(wèn)題的倫理學(xué)問(wèn)題[J].中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué),2006,(19).

[12]張燕玲.論代孕母的合法化基礎(chǔ)[J].河北法學(xué),2006,(4).