如何判斷文學(xué)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似

摘 要 獨(dú)創(chuàng)性是文學(xué)作品的靈魂，受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。經(jīng)比對(duì)，判斷文學(xué)作品文字性相似是很容易的，難點(diǎn)在于判斷非文字性相似是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。目前，判斷實(shí)質(zhì)性相似的標(biāo)準(zhǔn)主要有“整體觀感法”和“抽象分離法”?！罢w觀感法”是從整體上比對(duì)兩作品；“抽象分離法”主張思想表達(dá)二分，剔除不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，比對(duì)的范圍僅限于具有獨(dú)創(chuàng)性的部分。此外，選擇合理的讀者標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似也很重要。

關(guān)鍵詞 整體觀感法 抽象分離法 思想表達(dá)二分法 獨(dú)創(chuàng)性 讀者

作者簡(jiǎn)介：張燕群，華南理工大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)2014級(jí)研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.026

一、瓊瑤訴于正案

任何文學(xué)作品的創(chuàng)作都是建立在大量了解甚至借鑒了前人作品的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身的生活體驗(yàn)而創(chuàng)作出來(lái)。在借鑒他人文學(xué)作品的時(shí)候，只能借鑒他人作品中不受著作權(quán)保護(hù)的部分，例如思想、主題等。我國(guó)著作權(quán)保護(hù)中也存在合理使用的限制。時(shí)下，電視、互聯(lián)網(wǎng)的繁榮發(fā)展為文學(xué)作品的迅速傳播提供了新媒介，人們獲取信息資源更加便捷，同時(shí)，原創(chuàng)文學(xué)作品的侵權(quán)也更加隱蔽和泛濫。電視劇《宮鎖連城》被控抄襲瓊瑤《梅花烙》，瓊瑤主張“主要情節(jié)與故事脈絡(luò)幾乎全部被套用”。原審法院針對(duì)瓊瑤主張的劇本21個(gè)情節(jié)（小說(shuō)是17個(gè)情節(jié)），認(rèn)定其中3個(gè)情節(jié)屬于公知素材，即3個(gè)情節(jié)不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)被過(guò)濾；9個(gè)情節(jié)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，即9個(gè)情節(jié)屬于著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，但不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；9個(gè)情節(jié)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，并據(jù)此認(rèn)定電視劇《宮鎖連城》構(gòu)成侵權(quán)。二審法院基本維持了一審法院的認(rèn)定。社會(huì)輿論方面，通過(guò)在新浪網(wǎng)、新浪微博、網(wǎng)易娛樂(lè)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行調(diào)查，網(wǎng)友們幾乎都是支持瓊瑤。然而，與網(wǎng)友們幾乎一邊倒地支持瓊瑤所不同的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的專家們則在于正是否涉嫌侵權(quán)的問(wèn)題上持更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。 在上述案件審理過(guò)程中，甚至是二審判決出來(lái)以后，我國(guó)學(xué)者針對(duì)《宮鎖連城》是否涉嫌侵犯《梅花烙》著作權(quán)的討論都是非常激烈的。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)區(qū)分《宮鎖連城》使用《梅花烙》的情節(jié)是屬于思想范疇還是表達(dá)范疇；有的學(xué)者則主張用實(shí)質(zhì)性相似和接觸的原則來(lái)判斷兩文學(xué)作品是否構(gòu)成侵權(quán)。司法實(shí)踐中，法院在認(rèn)定文學(xué)作品構(gòu)成侵權(quán)時(shí)也會(huì)考慮“兩作品實(shí)質(zhì)性相似+接觸-合理抗辯=侵權(quán)成立”這一思路。

我國(guó)關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的原則性規(guī)定體現(xiàn)在我國(guó)《著作權(quán)法》第一條：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”， 從上述規(guī)定我們可以看出我國(guó)一方面要保護(hù)著作權(quán)人的智慧結(jié)晶，鼓勵(lì)創(chuàng)新；另外一方面也要考慮到社會(huì)公眾對(duì)于精神文化方面的需求和文化的傳播與發(fā)展。如過(guò)分強(qiáng)調(diào)全面保護(hù)著作權(quán)人的利益，則會(huì)限制后人的創(chuàng)作空間，不利于文化的傳承與發(fā)展，也不能滿足人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的多元文化需求。因而，如何在著作權(quán)人的利益與社會(huì)公共利益之間取一個(gè)平衡點(diǎn)是非常難的，而且這個(gè)平衡點(diǎn)可能會(huì)隨著時(shí)代的變化而變化，因此我國(guó)并未將“實(shí)質(zhì)性相似”法定化，但從瓊瑤訴于正案的審理中，我們不難看出實(shí)質(zhì)性相似原則在司法實(shí)踐中實(shí)際上已成為判斷文字性相似的標(biāo)準(zhǔn)。

二、著作權(quán)法保護(hù)的范圍

如果不設(shè)定著作權(quán)保護(hù)的范圍，那么將導(dǎo)致主張權(quán)利的不能以及無(wú)法判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！?由此可以看出，文學(xué)作品只有具有獨(dú)創(chuàng)性的主觀思想和有形的客觀表達(dá)，才是我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。

（一）思想表達(dá)二分法

思想表達(dá)二分法原則最早是由美國(guó)在1785年的Bakerv.Selden案中確認(rèn)他人可以利用在先作品的思想，后于1976年頒布的美國(guó)《著作權(quán)法》第102條（b）款最先確立了思想表達(dá)二分法原則，明確規(guī)定對(duì)作品的著作權(quán)保護(hù)在任何情形下都不延及思想。 目前，《TRIPS協(xié)定》對(duì)上述原則已有相應(yīng)規(guī)定，世界各國(guó)也都對(duì)此予以立法。思想表達(dá)二分法原則將作品內(nèi)容進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分，確定了著作權(quán)的保護(hù)范圍僅限于思想的表達(dá)，而不涉及思想本身，這不僅對(duì)判定作品侵權(quán)具有重大意義，也兼顧了保護(hù)、鼓勵(lì)在先作者的權(quán)利和給予后人創(chuàng)作的空間，促進(jìn)了更多優(yōu)秀作品的產(chǎn)生和文化的繁榮發(fā)展，體現(xiàn)了本文上述平衡著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的價(jià)值取向。因此，在判斷兩文學(xué)作品是否構(gòu)成抄襲時(shí)，首先必須將屬于作品思想領(lǐng)域的東西予以排除，其次再去比對(duì)涉嫌抄襲的其他內(nèi)容。但是，在思想與表達(dá)之間劃出清晰的界線并非易事，也從來(lái)沒(méi)有人能夠明確地區(qū)分二者。在司法實(shí)踐的個(gè)案中，法官區(qū)分作品的思想與表達(dá)靠的是個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)積累和價(jià)值判斷，這就有可能出現(xiàn)相似的案子出現(xiàn)不同判決的情況。此外，值得一提的是，每個(gè)人表達(dá)思想的方式各有不同，如果對(duì)同一事物的敘述或描寫只能采用有限的表達(dá)，那么在考慮作品侵權(quán)時(shí)應(yīng)將該有限的表達(dá)部分也予以剔除。

（二）獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

作品的靈魂在于獨(dú)創(chuàng)性。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》也規(guī)定了只有具有獨(dú)創(chuàng)性的作品才會(huì)受到法律保護(hù)。作者創(chuàng)作作品是從其獨(dú)特的生活、工作體驗(yàn)出發(fā)或者在閱讀他人作品時(shí)觸發(fā)靈感，將自己的內(nèi)感通過(guò)文字外達(dá)，是一種獨(dú)立的智力成果創(chuàng)造過(guò)程。因?yàn)槊總€(gè)人的社會(huì)經(jīng)歷、生活體驗(yàn)都不相同，即使處在同一時(shí)代背景用同一題材進(jìn)行創(chuàng)作，不同作者的作品也會(huì)呈現(xiàn)出不同的創(chuàng)意與特點(diǎn)。雖然獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)早已成為公認(rèn)的基本原則，也是此作品區(qū)別彼作品，不構(gòu)成抄襲的關(guān)鍵所在，但由于不同類型的作品其內(nèi)涵的不固定性、不明確性，世界各國(guó)均無(wú)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性在法律上定義或解釋，仍處于無(wú)爭(zhēng)議時(shí)默認(rèn)作品具有獨(dú)創(chuàng)性，產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)由法官自由裁量決斷的狀態(tài)。當(dāng)然，本文探討的如何判斷文學(xué)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，其本質(zhì)也是判斷文學(xué)作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

三、實(shí)質(zhì)性相似原則

著作權(quán)法上的實(shí)質(zhì)性相似原則是一個(gè)未成文法化的法律原則，屬于法院自由裁量權(quán)的范疇。當(dāng)實(shí)質(zhì)性相似原則適用于文字性相似時(shí)，通過(guò)比對(duì)是清晰且易判斷的；但當(dāng)實(shí)質(zhì)性相似原則適用于非文字性相似時(shí)，如何在侵權(quán)與合法之間劃定出一條明確的界限卻并非易事，因?yàn)樵诤翢o(wú)相似和完全或近乎完全的文字性相似這兩個(gè)極端之間存在很大的模糊地帶。如同漢德法官所指出的，這條界線“無(wú)論劃在何處都具有任意性”，“判斷侵犯版權(quán)的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)必須有適當(dāng)?shù)哪：薄?/p>

在經(jīng)過(guò)大量的司法實(shí)踐，特別是經(jīng)由美國(guó)的司法案例后，一般認(rèn)為，判斷作品實(shí)質(zhì)性相似的方法有“整體觀感法”和“抽象分離法”?！罢w觀感法”強(qiáng)調(diào)從作品的整體上來(lái)感知兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；而“抽象分離法”是將作品中屬于思想、公知要素等抽象部分剔除，再將剩下的除公共領(lǐng)域以外的部分結(jié)合獨(dú)創(chuàng)性加以對(duì)比，從而判斷兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。 司法實(shí)踐中，法官常常運(yùn)用上述兩種不同的方法來(lái)判斷兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在莊羽訴郭敬明案中，法院從多角度認(rèn)定郭敬明的《夢(mèng)》構(gòu)成抄襲。首先，從涉嫌抄襲的主要情節(jié)和一般情節(jié)、語(yǔ)句的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“巧合”的程度出發(fā)，結(jié)合郭敬明創(chuàng)作《夢(mèng)》前已經(jīng)接觸過(guò)《圈》的事實(shí)，推定上述涉嫌抄襲的情節(jié)和語(yǔ)句非郭敬明獨(dú)立創(chuàng)作，而是源于莊羽的《圈》；然后，從整體上比對(duì)被控侵權(quán)的情節(jié)和語(yǔ)句是否構(gòu)成抄襲，對(duì)于一些分別獨(dú)立進(jìn)行比對(duì)很難直接得出準(zhǔn)確結(jié)論的不是明顯相似或者來(lái)源于生活中的一些素材，將之整體比對(duì)就會(huì)發(fā)現(xiàn)具體情節(jié)和語(yǔ)句的抄襲可以相互之間得到印證；最后，在判斷是否抄襲，應(yīng)將人物特征、人物關(guān)系，以及與之相對(duì)應(yīng)的故事情節(jié)有機(jī)融合成為整體綜合進(jìn)行考慮。 因此，法院正是采用了“整體觀感法”將兩部作品從整體上進(jìn)行比對(duì)，發(fā)現(xiàn)涉案作品存在多處雷同或者相似之處，才認(rèn)定郭敬明構(gòu)成了抄襲。

在瓊瑤訴于正案中，法院采用了抽象分離法，法院認(rèn)為，“著作權(quán)的客體是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作權(quán)法的保護(hù)，思想與表達(dá)二分法是區(qū)分作品中受保護(hù)的要素和不受保護(hù)的要素的基本原則，其內(nèi)涵是著作權(quán)法保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身。若被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)當(dāng)是表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似?！薄瓣悊粗鲝埖?個(gè)情節(jié)在前后銜接、邏輯順序上已經(jīng)緊密貫穿為完整的個(gè)性化表達(dá)。劇本《宮鎖連城》雖然在故事線索上更為復(fù)雜，但并不影響劇本《宮鎖連城》與涉案作品在情節(jié)內(nèi)在邏輯推演上的一致性。陳喆主張的9個(gè)情節(jié)是《梅花烙》的絕大部分內(nèi)容，雖然占劇本《宮鎖連城》中所有情節(jié)的比例不高，但是基本包含了涉案作品故事內(nèi)容架構(gòu)，占到了涉案作品的充分的比例，達(dá)到了讓受眾足以感知該部分情節(jié)到來(lái)源于《梅花烙》。因此，劇本《宮鎖連城》與涉案作品仍然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似”。

時(shí)隔8年，兩件案均是我國(guó)侵害著作權(quán)糾紛中關(guān)于文學(xué)作品、影視作品是否構(gòu)成抄襲的經(jīng)典案例，社會(huì)影響均十分重大，雖然結(jié)果均是構(gòu)成抄襲，但是法院為何會(huì)采取兩種不同的方法來(lái)判斷兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，這兩種方法到底孰優(yōu)孰劣，同一件案采取不同的判斷方法是否將產(chǎn)生截然不同的裁判結(jié)果呢。在我國(guó)法律就此未有明確規(guī)定的情形下，是不是意味著法官可以根據(jù)社會(huì)效果而任意自由裁量呢？隨著司法實(shí)踐中著作權(quán)案件的增多，特別是在我國(guó)文化大繁榮大發(fā)展的今天，越來(lái)越多人傾向于采取“抽象分離法”，這種方法嚴(yán)格遵守了思想表達(dá)二分法原則，“得出的結(jié)論無(wú)疑更為客觀、精準(zhǔn)，也更符合著作權(quán)法的立法意圖。” 但為何“整體觀感法”沒(méi)有遭到完全摒棄呢，甚至美國(guó)這樣的發(fā)達(dá)國(guó)家也在采取整體觀感法來(lái)判定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。這是不是意味著上述“整體觀感法”和“抽象分離法”兩者并不是對(duì)立的關(guān)系，而是一種相互補(bǔ)充的關(guān)系呢？

四、美國(guó)采取實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定侵權(quán)的案例

“整體觀感法”最早由美國(guó)第二巡回上訴法院提出，該院于1946年在審理阿恩斯坦（Arnstein）案中為了確定被告侵犯了原告的版權(quán)，做了三步工作，一是確定作品的原創(chuàng)性，二是確定被告接觸了原告的作品，三是通過(guò)普通讀者的角度從整體上比對(duì)兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。如果構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)作品，不僅體現(xiàn)在復(fù)制的量（最低限度）上，同時(shí)也體現(xiàn)在質(zhì)（精華）上。而美國(guó)第九巡回法院審理的克羅夫（Kroff）案，相對(duì)于阿恩斯坦案，除了考慮將兩部作品的思想進(jìn)行比較外，更強(qiáng)調(diào)普通讀者在認(rèn)定兩作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似中的作用。

“抽象分離法”是由漢德法官在尼科爾斯（Nichols）案中開創(chuàng)先河，之后由美國(guó)第二巡回法院在“阿爾泰（Altai）”案具體確立“抽象一過(guò)濾一比較”這一著名方法。法院認(rèn)為阿恩斯坦案確立的“整體觀感法”適用于普通讀者能理解并熟悉的作品形式是正確的，但對(duì)于軟件、程序等具有技術(shù)含量的復(fù)雜作品，普通讀者無(wú)法理解也就無(wú)從判斷?！鞍柼卑甘紫瘸橄蟪鲎髌分械乃枷肱c表達(dá)；其次過(guò)濾掉不受保護(hù)的設(shè)計(jì)思想、標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)等元素；最后，將原告作品中受保護(hù)的表達(dá)因素與涉嫌侵權(quán)的部分進(jìn)行比對(duì)，如果兩者在程序表達(dá)上整體構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，則認(rèn)定侵權(quán)成立。

雖然美國(guó)確定了“整體觀感法”與“抽象分離法”兩個(gè)判斷實(shí)質(zhì)性相似的方法，但這兩個(gè)方法并不是相互對(duì)立的，而是各有其主要適用的范圍，“整體觀感法”主要適用于各種設(shè)計(jì)（廣告、服裝、裝修、日用品、建筑、飾品等）的著作權(quán)糾紛中?！俺橄蠓蛛x法”主要適用于程序、軟件侵權(quán)糾紛。事實(shí)上，上述兩者方法各有其局限性，“整體觀感法”有可能存在侵權(quán)作品復(fù)制的是不具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，即達(dá)到了量的侵權(quán)，卻沒(méi)有達(dá)到質(zhì)上的侵權(quán)；也有可能存在通過(guò)整體比對(duì)，打擊面過(guò)大，束縛后來(lái)創(chuàng)作者的創(chuàng)作的情況。而“抽象分離法”有可能把作品過(guò)于細(xì)小拆分，最后造成幾乎所有內(nèi)容都可能是屬于公眾已知領(lǐng)域，沒(méi)有什么內(nèi)容是著作法該保護(hù)的了，這可能造成對(duì)作品的保護(hù)范圍過(guò)窄，不利于對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)。

五、判斷實(shí)質(zhì)性相似的讀者標(biāo)準(zhǔn)

從上文可知，“整體觀感法”與“抽象分離法”各有其優(yōu)點(diǎn)與局限性，那么我們是不是可以借鑒美國(guó)的克羅夫（Kroff）案，引入文學(xué)作品的受眾即讀者來(lái)判斷文學(xué)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似呢？一是因?yàn)樽x者是文學(xué)作品著作權(quán)人獲取利潤(rùn)的來(lái)源，由其判斷文學(xué)作品是否構(gòu)成侵權(quán)具有客觀性與合理性，二來(lái)作為讀者，其心中最直觀的體驗(yàn)正是判斷文學(xué)作品是否構(gòu)成侵權(quán)的最佳自由心證。因此，筆者認(rèn)為在判斷文學(xué)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)引入文學(xué)作品的讀者即觀眾、聽眾作為主體標(biāo)準(zhǔn)能在最大程度上保證對(duì)在先作品與在后作品的公平保護(hù)。讀者有專家讀者與普通讀者等不同類型，每個(gè)讀者在閱讀作品時(shí)都會(huì)有不同的體驗(yàn)，所謂“一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特”。 在法律意義上，讀者通常指的就是普通讀者或者一般讀者，兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，是由普通讀者來(lái)感覺的。作為一個(gè)普通讀者，在欣賞文學(xué)作品時(shí)，都是將作品當(dāng)作一個(gè)整體來(lái)欣賞，不會(huì)去區(qū)分思想與表達(dá)。但他們獲得的獨(dú)特閱讀體驗(yàn)卻是判斷作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的不二法則。

在具體認(rèn)定兩文學(xué)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，可以采用以下步驟：

第一，先由專家或者具有較高識(shí)別能力的讀者挑出不受著作權(quán)法保護(hù)的部分，比如利用思想表達(dá)二分法，剝離出屬于思想的部分，即為普通讀者清除某些可能影響判斷文學(xué)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的因素。

第二，再由普通讀者比對(duì)剩下來(lái)的兩部作品在整體上是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。即將“抽象分離法”交給專家去做，“整體觀感法”交由讀者來(lái)完成。值得注意的是，在劃分思想與表達(dá)時(shí)，這一根線劃在哪個(gè)位置本身比較難以確定，即使是專家或者具有較高識(shí)別能力的讀者，其在面對(duì)同一部作品時(shí)，也會(huì)將線劃在不同位置。

因此，有必要成立專門的行業(yè)協(xié)會(huì)，再由行業(yè)協(xié)會(huì)抽調(diào)大量案例經(jīng)研究后制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。在選定讀者時(shí)，比如本文討論的瓊瑤訴于正案，普通讀者是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查來(lái)選取的?，F(xiàn)實(shí)中，網(wǎng)絡(luò)調(diào)查確實(shí)是一種很便捷的取樣方法，但大量網(wǎng)絡(luò)水軍的存在，也會(huì)導(dǎo)致最后的結(jié)果失實(shí)。因此，如何在個(gè)案中選擇普通讀者也很重要。

注釋：

張維.《宮鎖連城》被指抄襲瓊瑤電視劇專家解析：著作權(quán)法不保護(hù)故事主題只保護(hù)表達(dá).法制日?qǐng)?bào).2014年4月21日，第8版.

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