論網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)責任認定與承擔

何培育，蔣啟蒙

(1.重慶理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054； 2.西南政法大學(xué) 博士后流動站，重慶 401120)

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論網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)責任認定與承擔

何培育1,2，蔣啟蒙1

(1.重慶理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054； 2.西南政法大學(xué) 博士后流動站，重慶 401120)

將商標置入網(wǎng)頁元標簽中的行為可能導(dǎo)致商標侵權(quán)風險的增加，網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的認定應(yīng)當以初始混淆理論為基礎(chǔ)，商標置入元標簽行為應(yīng)認定為商標使用。網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的歸責原則更適合于過錯推定原則，其構(gòu)成要件應(yīng)當包括主觀過錯、違法行為、損害后果、因果關(guān)系，在責任承擔方面需要綜合考慮元標簽商標侵權(quán)人的直接侵權(quán)責任以及搜索引擎服務(wù)提供商的共同侵權(quán)責任。

元標簽；商標侵權(quán)責任；初始混淆理論

隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普遍運用，網(wǎng)頁元標簽技術(shù)為商業(yè)網(wǎng)站所帶來的經(jīng)濟效益日漸凸顯，但隨之而來的網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)問題也開始涌現(xiàn)。在搜索引擎的輔助作用下，將商標置入元標簽中能夠顯著提高網(wǎng)站的訪問量，從而給網(wǎng)站帶來巨大的廣告收益，但同時會導(dǎo)致消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，進而損害商標權(quán)人的合法權(quán)益。目前，我國商標法尚未對該行為進行有效的規(guī)制，但是出于保護消費者及商標權(quán)人的權(quán)益，以及維護網(wǎng)絡(luò)交易市場秩序的目的，應(yīng)當將在元標簽中不當使用他人商標的行為認定為商標侵權(quán)并明確其侵權(quán)責任。在元標簽商標侵權(quán)問題中，學(xué)界多以歐盟及美國的相關(guān)判例為視角進行研究，普遍觀點是應(yīng)借鑒國外的“初始混淆理論”作為解決元標簽侵權(quán)糾紛的依據(jù)。初始混淆理論源于美國，是指使用與知名品牌相同或者相似商標從而導(dǎo)致消費者在實際購買之前產(chǎn)生的混淆[1]。美國法院在Brookfield一案中率先采用了初始混淆理論，主張盡管沒有人因商標的使用而產(chǎn)生混淆，但是被告仍應(yīng)當承擔侵權(quán)責任[2]。有學(xué)者認為，在元標簽使用過程中可能由于不當利用而對商標造成淡化，因而可以借鑒商標淡化理論來解決元標簽商標侵權(quán)糾紛[3]。還有學(xué)者認為，元標簽的商標置入行為雖然沒有對商標所有權(quán)人造成直接的侵害，但是該行為無疑是一種搭便車行為，是一種或顯性或隱性的不正當競爭[4]。上述見解為研究網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)問題提供了有益的借鑒，并促使該領(lǐng)域的研究不斷深化。

一、網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的動機分析

(一)網(wǎng)頁元標簽的概念界定與功能分析

元標簽(Meta tag)是超文本標記語言(HTML)的一種軟件參數(shù)，位于html文檔的“〈head〉”和“〈title〉”標簽之間，是網(wǎng)頁源代碼中的一個重要標簽，主要用于描述包括作者信息、時間、網(wǎng)頁信息、關(guān)鍵詞等在內(nèi)的各種信息。元標簽一般在網(wǎng)站后臺運行并發(fā)揮相應(yīng)功能，通常情況下，瀏覽者在瀏覽網(wǎng)頁過程中并不會直接顯示元標簽，同時也只有網(wǎng)頁管理者對網(wǎng)頁元標簽享有控制的權(quán)利，他人一般無法修改、刪除元標簽。描述(Description)屬性和關(guān)鍵詞(Keywords)屬性是元標簽最重要的屬性，網(wǎng)頁管理者可以根據(jù)程序語言在此添加其網(wǎng)站的關(guān)鍵詞或者對網(wǎng)頁的描述，這些內(nèi)容是搜索引擎工作的主要依據(jù)之一。當用戶通過搜索引擎進行檢索時，其輸入的關(guān)鍵詞就會與元標簽中的內(nèi)容相匹配。因此，通過添加或修改網(wǎng)頁元標簽內(nèi)容可以提高網(wǎng)站被檢索到的幾率及檢索結(jié)果排名。

元標簽和商標是不同領(lǐng)域的兩個不同的概念，兩者本無直接關(guān)聯(lián)。元標簽屬于計算機技術(shù)領(lǐng)域中網(wǎng)站源代碼中的一種軟件參數(shù)，而商標是商品生產(chǎn)者以及經(jīng)營者在其商品或者服務(wù)上采用的用于區(qū)別來源的各種要素的組合。兩者在內(nèi)在功能上具有一定的相似性，即均用于描述相關(guān)內(nèi)容：元標簽用于描述網(wǎng)頁文檔的屬性，包括網(wǎng)頁描述、關(guān)鍵詞、作者、日期等；商標用于識別商品或者服務(wù)的來源，消費者可以根據(jù)不同的商標，判斷出提供商品或者服務(wù)的不同企業(yè)[5]。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展與電子商務(wù)貿(mào)易模式的普及，在搜索引擎的輔助作用下，將商標置入元標簽中可以提高該網(wǎng)站的檢索排名，對網(wǎng)站的商品交易、廣告宣傳、流量計費等有巨大的影響。在此過程中，元標簽的不當使用將極有可能導(dǎo)致商標權(quán)人的商標及其商譽遭到侵害。因此，合理規(guī)制商標置入網(wǎng)頁元標簽的行為，維護元標簽置入商標行為人與商標權(quán)人、消費者三者之間的關(guān)系，保護商標權(quán)不受侵害，成為了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標保護的重點關(guān)注內(nèi)容之一。

(二)網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的動機剖析

1.通過網(wǎng)頁元標簽實現(xiàn)誤導(dǎo)消費者的目的

通過在網(wǎng)頁元標簽中置入其他著名商標從而誤導(dǎo)消費者，是不當使用網(wǎng)頁元標簽的首要目的。行為人實現(xiàn)上述目的需要借助搜索引擎來實現(xiàn)，搜索引擎作為向用戶提供檢索服務(wù)的重要手段，能夠按照程序設(shè)計者所設(shè)定的算法運行并產(chǎn)生檢索結(jié)果。而在設(shè)計算法和程序的過程中，元標簽是搜索引擎關(guān)鍵詞檢索和檢索結(jié)果排序的主要依據(jù)。在檢索過程中，用戶輸入關(guān)鍵詞，搜索引擎會充分考慮元標簽中的關(guān)鍵詞內(nèi)容，對檢索結(jié)果進行排名，同一個關(guān)鍵詞在元標簽中放置次數(shù)越多，搜索引擎檢索到的幾率就越大，最后顯示的檢索結(jié)果就越靠前[3]。對此，元標簽在搜索引擎程序運算機制的影響下，具備了影響檢索結(jié)果的能力。在實際電子商務(wù)貿(mào)易活動中，部分網(wǎng)站經(jīng)營者為了提高自身網(wǎng)站在搜索結(jié)果中的排名，以達到吸引消費者注意力、提高交易可能性、打擊競爭對手等目的，會在元標簽中置入他人知名商標。當消費者以該商標作為關(guān)鍵詞進行檢索時，置入了該商標的元標簽所在網(wǎng)站的檢索排名結(jié)果甚至可能高于商標權(quán)人的網(wǎng)站，使得消費者誤以為其要查詢的商標所在的網(wǎng)頁與實際所要訪問的網(wǎng)頁存在某種聯(lián)系，進而對商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，可能導(dǎo)致商標權(quán)侵權(quán)糾紛。

2.通過網(wǎng)頁元標簽實現(xiàn)增加網(wǎng)站流量的目的

通過在網(wǎng)頁元標簽中置入他人商標從而提高網(wǎng)站流量是非法使用元標簽的另一個主要目的。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，廣告收入是網(wǎng)站所通用的重要的商業(yè)盈利手段之一，廣告收入的來源主要依靠網(wǎng)站的訪問量，訪問量越大，網(wǎng)站所能夠獲得的廣告就越多，相應(yīng)地依靠廣告收入實現(xiàn)盈利的能力就越強。通過將知名商標置入元標簽的方法可以提高網(wǎng)站的檢索排名，提高網(wǎng)站在用戶面前的“曝光率”與“訪問量”，并以此來獲利。

二、網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為類型梳理

網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為主要是以元標簽的商標置入行為為基礎(chǔ)，可以根據(jù)行為人的主觀目的不同分為兩類侵權(quán)行為：第一，侵權(quán)人將他人注冊商標置入元標簽中，故意引起消費者的混淆，提高商品交易量，獲得經(jīng)濟利益以及競爭優(yōu)勢；第二，侵權(quán)人將他人馳名商標置入元標簽中，利用馳名商標的商譽提高搜索結(jié)果排名，從而獲取不當利益。

(一)故意混淆：網(wǎng)絡(luò)元標簽與普通注冊商標的保護

在電子商務(wù)經(jīng)營過程中，部分商家將競爭對手的知名商標置入自己網(wǎng)站的元標簽中，使得消費者以該商標作為關(guān)鍵詞搜索商家時往往發(fā)現(xiàn)置入了商標的網(wǎng)站搜索信息靠前，導(dǎo)致消費者在售前或者售中產(chǎn)生混淆，從而達到拉攏競爭對手的客戶的目的。如在美國“花花公子案”中*Playboy Enters. V. Calvin Designer Label. Inc, 985 F.Supp.1220(N.D.Cal. 1997).，被告將原告的“Playboy”與“Playmate”商標置入其網(wǎng)頁元標簽中，使得用戶以該商標為關(guān)鍵詞進行搜索時，總會優(yōu)先出現(xiàn)被告的網(wǎng)頁，致使原本打算訪問原告網(wǎng)頁的用戶轉(zhuǎn)而訪問被告網(wǎng)頁。對此法院認為，被告利用該商標所擁有的商業(yè)信譽及其公眾知名度的行為達到了非法獲利的目的，判定構(gòu)成商標侵權(quán)，并禁止被告在元標簽中使用侵權(quán)商標。

侵權(quán)人不當使用了商標權(quán)人的商標，使得消費者認為該網(wǎng)站與要查詢的商標所在的網(wǎng)頁具有某種聯(lián)系(售前混淆)，甚至讓消費者對商品的來源發(fā)生混淆(售中混淆)，損害了商標權(quán)人的合法利益，應(yīng)當構(gòu)成商標侵權(quán)行為。但是，在判斷該行為是否屬于侵權(quán)行為時，還應(yīng)考慮將商標置入到元標簽中這一行為是否屬于商標性使用。傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為的前提條件在于侵權(quán)人對商標進行了商標性使用，而這種商標性使用表現(xiàn)為面向消費者公開使用，但由于在元標簽中置入商標的行為較為隱蔽，具體的元標簽并不直接顯示在瀏覽者面前，這種使用方式中的商標不會與作為相關(guān)消費者的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者直接接觸[6]。

(二)商標淡化：網(wǎng)頁元標簽與馳名商標的保護

“混淆可能性”是判斷是否對普通注冊商標構(gòu)成侵權(quán)的一般標準，但對于馳名商標而言，該標準的適用空間則比較有限。由于馳名商標具有廣泛的知名度，因此當行為人在網(wǎng)頁元標簽中使用他人的馳名商標時，雖不至于導(dǎo)致混淆，但其行為依然可能損害馳名商標的知名度與影響力，從而侵犯商標權(quán)人的合法權(quán)益。2000年，美國第七巡回法院審理了Eli Lilly & Co.V.Natural Answers,Inc.一案*Eli Lilly & Co. v. Natural Answers, Inc., 233 F.3d 456 (7th Cir. 2000).。原告Eli Lilly & Company是一家制藥企業(yè)，其擁有的“Prozac”商標在醫(yī)藥領(lǐng)域享有廣泛的知名度，被告Natural Answers,Inc.是一家保健品制造公司，并通過其網(wǎng)站銷售產(chǎn)品。為了擴大銷量、提高關(guān)注度，被告在其網(wǎng)站的元標簽中置入了“Prozac”作為關(guān)鍵詞，消費者在通過搜索引擎查找“Prozac”藥品時，被告的網(wǎng)站也會出現(xiàn)在搜索結(jié)果的列表當中。原告因此將被告訴上法庭，認為被告的行為構(gòu)成了對“Prozac”馳名商標的淡化。

法院在審理該案的過程中，先對原告商標的顯著性、使用的時間與地理區(qū)域、宣傳的程度與范圍、商標被認知的程度、與其他同類商標相比的顯著性等多個方面進行審查，并認定“Prozac”商標為馳名商標。在對原被告的產(chǎn)品進行對比時，法院認為，雖然兩家公司的產(chǎn)品功能不同，對消費者而言不存在造成實際混淆的可能性，但是被告的行為有造成“最初混淆的顯著威脅”(significant risk of initial confusion)。美國聯(lián)邦商標反淡化法制定的初衷在于對馳名商標給予更加全面的保護，從而防止未來可能的實質(zhì)性傷害的發(fā)生。最終，美國聯(lián)邦第七巡回法院認定被告的行為構(gòu)成了商標淡化。該案是網(wǎng)頁元標簽中使用馳名商標行為的典型案例，為我國解決類似的問題提供了一定的借鑒。

三、元標簽商標侵權(quán)責任認定與承擔

元標簽商標侵權(quán)責任應(yīng)當根據(jù)具體的元標簽商標侵權(quán)行為而認定，對于以故意混淆為目的導(dǎo)致消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的商標侵權(quán)行為的歸責原則應(yīng)當以過錯推定為原則。在侵權(quán)行為的構(gòu)成方面，應(yīng)當結(jié)合初始混淆理論，充分考慮行為人的主觀過錯、元標簽商標置入行為的性質(zhì)認定等情況。在侵權(quán)責任的承擔上，元標簽商標侵權(quán)行為人應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責任，而搜索引擎服務(wù)提供商在特定情況下應(yīng)當承擔連帶責任。

(一)元標簽商標侵權(quán)責任的歸責原則

根據(jù)元標簽商標侵權(quán)行為的特點，元標簽商標侵權(quán)責任的歸責原則應(yīng)當適用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任歸責原則。為了有效打擊侵權(quán)，提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，司法界和學(xué)術(shù)界普遍主張采取二元歸責原則，即在過錯責任基礎(chǔ)上補充適用無過錯責任原則或者過錯推定原則[7]。在元標簽商標侵權(quán)責任中需要充分考慮侵權(quán)行為人的主觀過錯，因此以采用過錯責任原則為宜。但基于證據(jù)規(guī)則的考慮，若采用過錯責任原則，原告需要承擔被告具有主觀過錯的舉證責任，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件本身舉證難度就大；同時，在實際情況中，因為元標簽一般不會出現(xiàn)在用戶訪問網(wǎng)站界面中，其隱蔽性較強，一般只有被告對元標簽享有控制的權(quán)利，而原告一般無法獲得相關(guān)信息，更難以證明被告的主觀過錯。相反，被告還完全可以依靠復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)來舉證抗辯[8]。因此，對于元標簽商標侵權(quán)責任歸責原則，筆者建議適用過錯推定原則，只要證明被告有將他人商標置入元標簽的事實，即推定被告在主觀上有過錯，由被告提出有效的證據(jù)來證明其商標的使用在主觀上不存在侵權(quán)的故意，從而減輕權(quán)利人的舉證責任以有利于其合法權(quán)益的保護。

1.元標簽商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

我國傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件一般采用四要件學(xué)說，即包括主觀過錯、違法行為、損害結(jié)果以及因果關(guān)系。

(1)主觀過錯

從客觀角度分析，商標置入元標簽行為屬于行為人采取的技術(shù)措施，其主觀意圖明顯。元標簽用于對關(guān)鍵詞、網(wǎng)頁信息的描述，該內(nèi)容一般應(yīng)當由網(wǎng)站管理者在后臺對其進行管理、控制，通常來說管理者應(yīng)當對HTML文本及其元標簽技術(shù)具有專業(yè)的認知，能夠掌握相關(guān)的技術(shù)原理并且能夠操作應(yīng)用。將明顯毫無關(guān)系的商標作為關(guān)鍵詞等描述性信息置入元標簽中，明顯是基于行為人知曉該行為的實施可以借助搜索引擎提高搜索結(jié)果排名，進而達到相應(yīng)的目的而實施的行為。同時，考慮到在元標簽中置入商標的網(wǎng)站與實際同商標相關(guān)的網(wǎng)站因提供相同或者相似的商品或者服務(wù)而客觀地具有一定的競爭關(guān)系，筆者認為，從被置入的商標與置入商標的網(wǎng)站、商標相對應(yīng)的真正網(wǎng)站與置入商標網(wǎng)站的相互關(guān)系考慮，結(jié)合行為及應(yīng)當知曉將商標置入元標簽行為能夠帶來的結(jié)果的推定，可以認為侵權(quán)人不正當利用他人商標的主觀惡意明顯。但值得注意的是，當行為人出于善意而將商標置入元標簽中的時候，可以認為其沒有主觀上侵權(quán)的故意，比如僅僅將其用于名稱或地址，善意地說明商品情況，以及僅僅將商標作比對、說明等情形時，應(yīng)當認為該行為不存在主觀過錯[9]。

(2)違法行為

元標簽商標侵權(quán)行為的構(gòu)成必須基于行為人的違法行為的存在，將他人商標作為元標簽使用是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于該違法行為是否構(gòu)成商標性使用。

如前文所提到，傳統(tǒng)的商標性使用是面向消費者公開使用，而作為元標簽商標的不被消費者所認知的內(nèi)部性使用難以認定為商標使用行為。有研究認為，雖然商標在元標簽中的使用無法與特定商品或者服務(wù)建立聯(lián)系，但是網(wǎng)絡(luò)用戶被吸引到置入商標的元標簽網(wǎng)站上瀏覽商品的結(jié)果是以商標置入元標簽作為前提的，其行為實施者的本意是借助他人的商譽來吸引消費者關(guān)注自己的商品或者服務(wù)，因此這一行為應(yīng)當在適度擴大傳統(tǒng)的商標使用的基礎(chǔ)上認定為商標性使用。也有研究認為，就侵權(quán)人而言，商標使用行為其中之一便包括通過銷售引誘，使得消費者發(fā)生初始利益混淆[10]。筆者認為，基于元標簽置入商標行為本身具有隱蔽性的特點，雖然這種使用方式不會與消費者接觸，且商標沒有與特定商品或者服務(wù)產(chǎn)生關(guān)系，但是該行為最終結(jié)果會引起瀏覽者誤入網(wǎng)站，并可能對相關(guān)商品產(chǎn)生聯(lián)系，因此將商標置入元標簽行為認定為屬于商標使用行為符合商標侵權(quán)行為構(gòu)成的理論邏輯。

我國商標侵權(quán)領(lǐng)域尚未引入初始混淆理論。就國際司法審判來看，美國曾在Brookfiled一案中創(chuàng)新性地引入了初始混淆理論來認定元標簽商標使用行為，認為被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)*Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp,174F. 3d 1036(9thCir.1999).。而英國對此態(tài)度相對保守，多數(shù)判例認為商標置入元標簽的行為不能被網(wǎng)絡(luò)用戶所感知，因此不屬于商標性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。該類做法使得“商標性使用”的認定難度加大，元標簽商標侵權(quán)的門檻提高，不利于商標權(quán)人合法權(quán)利的保護。德國采取對傳統(tǒng)的商標性使用的構(gòu)成要件進行擴張解釋的做法，德國法院一般認為判定元標簽的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于元標簽中使用的商標是否會導(dǎo)致瀏覽者可能被搜尋結(jié)果引導(dǎo)到該使用者的網(wǎng)站，即該行為如果影響了搜索結(jié)果的形成，就可能構(gòu)成侵權(quán)。目前我國元標簽商標侵權(quán)的現(xiàn)實判例呈逐漸增長的態(tài)勢，對比其他國家的立法司法經(jīng)驗，若參考英國法院的觀點，不將這種違反公平、誠信原則的行為認定為商標性使用，則會導(dǎo)致更多類似行為的發(fā)生，甚至?xí)?dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易市場的經(jīng)濟秩序遭到破壞，最終影響電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。德國法院的做法能夠有效地遏制該類行為的發(fā)生，平衡商標權(quán)人和競爭者的利益。因此，筆者認為德國對此問題的態(tài)度對我國的元標簽商標侵權(quán)研究更有借鑒意義[11]。

(3)損害后果

傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為的損害后果是因為消費者在購買商品過程中對商品的來源發(fā)生了混淆，進而購買其侵權(quán)商品，損害了商標權(quán)人的利益。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，元標簽商標侵權(quán)行為對消費者造成混淆的時間節(jié)點區(qū)別于傳統(tǒng)的售中混淆，而是在產(chǎn)品的銷售前就讓消費者產(chǎn)生了混淆，即導(dǎo)致消費者誤以為其要查詢的商標所在的網(wǎng)頁與實際所要訪問的網(wǎng)頁存在某種聯(lián)系，即使在購買之前認識到該網(wǎng)站并非是實際所要訪問的網(wǎng)站，但是侵權(quán)人仍不當?shù)孬@取商標權(quán)人凝聚在商標上的商譽。因此，傳統(tǒng)的商標混淆理論無法規(guī)制元標簽商標侵權(quán)行為及其造成的損害結(jié)果，引入初始混淆理論就顯得更加必要。

近年來初始混淆原則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有極大的擴張與適用，我國在司法判例中也引入了初始混淆理論來解決互聯(lián)網(wǎng)商標侵權(quán)問題。在北京沃利森技術(shù)有限公司訴八百客軟件技術(shù)有限公司商標侵權(quán)一案中，被告將原告的商標選定為搜索引擎網(wǎng)站的競價排名關(guān)鍵詞的行為讓在百度上搜索該商標關(guān)鍵詞所獲得的結(jié)果排名首位，導(dǎo)致相關(guān)公眾對被告公司所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)產(chǎn)生了混淆，同時提高了被告網(wǎng)站的曝光率，吸引了顧客的注意力，對此法院根據(jù)初始混淆理論認為被告侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)，并賠償相應(yīng)的經(jīng)濟損失*參見北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客軟件技有限公司一案，詳見(2010)一中民終字第2779號判決書。。

根據(jù)初始混淆理論可知，在元標簽商標侵權(quán)行為中，行為人將商標置入元標簽中，當消費者利用搜索引擎以商標作為關(guān)鍵詞進行搜索時，消費者將認為該網(wǎng)站與要查詢的商標所在的網(wǎng)頁具有某種聯(lián)系，但是當消費者進入該網(wǎng)站后，即使發(fā)現(xiàn)了該網(wǎng)站不同于真正的網(wǎng)站，也足以導(dǎo)致用戶初始混淆。在該理論模式中，元標簽的商標侵權(quán)行為并未導(dǎo)致實際的損害結(jié)果，但是因為侵權(quán)人使用商標的行為導(dǎo)致消費者被吸引到其自身網(wǎng)站上來，即構(gòu)成了售前混淆的可能性。

元標簽商標侵權(quán)行為所造成的損害后果對于消費者來說，導(dǎo)致消費者產(chǎn)生最初的購買興趣；對于商標權(quán)人來說，則是消費者瀏覽被告網(wǎng)站的不當行為導(dǎo)致侵權(quán)人不正當?shù)啬哿松虡藱?quán)人商標的商譽。

(4)因果關(guān)系

元標簽商標侵權(quán)人實施的違法行為與最后造成商標權(quán)人經(jīng)濟上以及商譽的受損存在直接的因果關(guān)系。元標簽商標侵權(quán)行為人將商標權(quán)人的商標置入元標簽中的行為的主觀惡意明顯，目的在于不當?shù)乩蒙虡藱?quán)人凝聚在商標上的商譽以獲得不當?shù)睦?，使得消費者誤以為置入商標的網(wǎng)站與商標權(quán)人網(wǎng)站有相關(guān)關(guān)系，導(dǎo)致消費者產(chǎn)生最初的購買興趣，對商標權(quán)人造成了損害。因此，違法行為和損害結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系。

(二)元標簽商標侵權(quán)責任承擔

1.元標簽商標侵權(quán)行為人直接侵權(quán)責任承擔

元標簽的商標置入行為不正當?shù)匚讼M者的注意力，使網(wǎng)站不正當?shù)孬@得廣告收益，同時使消費者對商品及其服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，損毀商標權(quán)人的商譽,應(yīng)當承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，商標侵權(quán)行為的承擔形式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。對此，根據(jù)具體案情，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下元標簽商標侵權(quán)行為人首先應(yīng)當停止侵害，將置入元標簽中的商標刪除；對商標權(quán)造成的損害，應(yīng)當依據(jù)損害填平原則，彌補權(quán)利人因侵權(quán)所遭到的損失，該賠償?shù)膬?nèi)容應(yīng)當還包括對商譽的損失的賠償，同時還應(yīng)當根據(jù)侵權(quán)事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素對賠償?shù)臄?shù)額加以平衡。

2.搜索引擎提供商的共同侵權(quán)責任承擔

搜索引擎提供商在網(wǎng)絡(luò)元標簽商標侵權(quán)行為中乃是間接的商標侵權(quán)行為的實施者，它的法律地位應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。在元標簽的商標侵權(quán)行為中，搜索引擎的作用在于通過預(yù)設(shè)好的程序?qū)⒕W(wǎng)頁元標簽中的關(guān)鍵詞作為檢索結(jié)果的依據(jù)之一，進而提高網(wǎng)站的排名，因此搜索引擎服務(wù)提供者在此過程中可能對元標簽商標侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為起到了幫助作用，進而構(gòu)成共同侵權(quán)。值得一提的是，網(wǎng)絡(luò)元標簽商標侵權(quán)行為中搜索引擎責任的認定應(yīng)當不同于關(guān)鍵詞廣告商標侵權(quán)責任中對搜索引擎提供商的責任認定。因為在關(guān)鍵詞廣告中的商標侵權(quán)責任問題中，搜索引擎提供商由于提供收費服務(wù)(競價排名或者關(guān)鍵詞競價廣告)而產(chǎn)生了合理的注意義務(wù)，其在收費服務(wù)中，應(yīng)當審查判斷包括商標關(guān)鍵詞是普通商標還是知名商標，以及審查競價排名關(guān)鍵詞連接的目標網(wǎng)站是否有侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)。而網(wǎng)絡(luò)元標簽商標侵權(quán)責任問題中的搜索引擎是由于技術(shù)程序的預(yù)設(shè)而利用元標簽進行輔助搜索，其搜索行為更趨于技術(shù)中立，因此其注意義務(wù)的承擔方式及大小應(yīng)當不同于前者。

在搜索引擎的網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為責任認定的義務(wù)承擔問題上，因為搜索引擎是通過事先預(yù)設(shè)好的程序?qū)υ獦撕炛械年P(guān)鍵詞內(nèi)容進行獲取，因此在整個利用元標簽進行檢索的過程中不會產(chǎn)生人為的主觀因素的影響，搜索引擎商對元標簽做出審查的可能性較小。再者，由于搜索引擎服務(wù)提供商的法律專業(yè)知識有限，對商標侵權(quán)問題難以做出正確的判斷。同時，網(wǎng)絡(luò)中有大量的網(wǎng)站存在，網(wǎng)站管理者可以自行決定設(shè)置元標簽的內(nèi)容，導(dǎo)致引擎商無法全面審查復(fù)雜的海量元標簽。因此，賦予搜索引擎事先審查的義務(wù)是不合理的，而客觀上搜索引擎也沒有對大量網(wǎng)站進行審查的可能性。在此情況下，應(yīng)當為搜索引擎提供商設(shè)立合理的且相對較為寬松的注意義務(wù)環(huán)境。筆者認為，搜索引擎提供商作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以根據(jù)避風港原則判定其侵權(quán)責任認定及承擔。

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定，當商標權(quán)人知曉元標簽商標侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為后，應(yīng)當通知搜索引擎提供商；搜索引擎提供商收到通知后應(yīng)按照提示及時采取必要的技術(shù)措施，如過濾掉侵權(quán)網(wǎng)站的搜索、斷開對侵權(quán)網(wǎng)站的鏈接等，以保護商標權(quán)人的利益。此時搜索引擎服務(wù)提供商的義務(wù)是基于通知之后產(chǎn)生的義務(wù)，符合網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的具體情況。對此采取必要的救濟措施的搜索引擎服務(wù)提供商，不應(yīng)當承擔侵權(quán)責任[12]。但是如果在收到通知后仍未采取或者未及時采取必要措施的，可以認為搜索引擎服務(wù)提供商違反了注意義務(wù)，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任，連帶賠償商標權(quán)人的經(jīng)濟損失。

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(責任編輯 馮 軍)

Analysis on the Confirmation and Commitment of Responsibility for the Trademark Infringement of the Web Page Meta Tags

HE Pei-yu1,2, JIANG Qi-meng1

(1.School of Intellectual Property， Chongqing University of Technology, Chongqing 400054, China;2.Postdoctoral Institute, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 401120, China)

Adding trademark into the web page may lead to increase the risk of trademark infringement. The confirmation of the trademark infringement of the web page meta tags should be based on the initial confusion theory. So adding trademark into meta tags should be committed as the use of trademarks. Presumption of fault principle is more suitable for the responsibility confirmation principle of web page meta tags infringement to trademark.Its constituent elements should include subjective fault, illegal acts, the effects of damage and causality.In terms of the legal liability, the direct tort liability of meta tag trademark infringers and the contributory infringement liability of search engine service providers must be considered.

meta tag; trademark infringement liability;the initial confusion theory

2016-08-24 基金項目：中國博士后科學(xué)基金面上資助項目“電商模式下假冒行為商標侵權(quán)責任研究”(2015M572440)

何培育(1983—)，男，河南洛陽人，副教授，博士，重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院電子商務(wù)及法律專業(yè)系主任，碩士生導(dǎo)師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、網(wǎng)絡(luò)法。

何培育，蔣啟蒙.論網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)責任認定與承擔[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué))，2017(4):87-93.

format：HE Pei-yu, JIANG Qi-meng.Analysis on the Confirmation and Commitment of Responsibility for the Trademark Infringement of the Web Page Meta Tags[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(4):87-93.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.04.013

DF523.3;D923.43

A

1674-8425(2017)04-0087-07

編者按：隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，由知識產(chǎn)權(quán)所引發(fā)的一系列問題越來越受到學(xué)者們的關(guān)注。本期“知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展”專題收錄的三篇文章分別就網(wǎng)頁元標簽中的商標侵權(quán)、專利侵權(quán)損害賠償額的計算方法、微信訂閱號著作權(quán)侵權(quán)等三個方面的問題展開論述，針對各自涉及的問題，文章作者提出了相應(yīng)的建議，這將有利于我國法律的進一步健全和完善，促進我國知識產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。具體而言，《論網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)責任認定與承擔》一文通過分析網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為人的侵權(quán)動機、行為類型，進而提出：網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的認定應(yīng)當以初始混淆理論為基礎(chǔ)，將商標置入網(wǎng)頁元標簽的行為應(yīng)當認定為商標使用；網(wǎng)頁元標簽商標侵權(quán)行為的歸責原則更適用過錯推定原則；在責任承擔方面，除了考慮商標侵權(quán)人的直接侵權(quán)責任外，搜索引擎服務(wù)提供商也有可能承擔共同侵權(quán)責任。《德國專利侵權(quán)損害賠償額的計算方法及啟示》一文詳細梳理了德國專利侵權(quán)損害賠償額的三種計算方法，即以專利權(quán)人實際損失計算專利侵權(quán)損害賠償額、以侵權(quán)人所獲得的利益計算專利侵權(quán)損害賠償額、以合理的專利許可費計算專利侵權(quán)損害賠償額。通過與我國相關(guān)法律進行對比，文章指出，我國現(xiàn)行《專利法》雖然也規(guī)定了這三種計算方法，但是其中還規(guī)定了法定賠償計算方法以及計算方法的特定適用順序。這種規(guī)定降低了專利侵權(quán)損害賠償額的準確性，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，降低了法律的可預(yù)測性，不利于維護法律的公正性。因此，作者建議應(yīng)由專利權(quán)人根據(jù)案情自主選擇專利侵權(quán)賠償額計算方法?！段⑿庞嗛喬栔鳈?quán)侵權(quán)問題研究》一文分析了微信訂閱號版主、粉絲以及騰訊公司三大主體在微信訂閱號著作侵權(quán)行為中扮演的角色及涉及的侵權(quán)類型。訂閱號版主主要涉及的侵權(quán)類型包括署名權(quán)、保護作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；訂閱號粉絲主要涉及的侵權(quán)類型包括保護作品完整權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)；騰訊公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然不直接侵犯相關(guān)作者的著作權(quán)，但是涉及“避風港原則”和“紅旗原則”，在某種情況下也須承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。最后，文章基于微信訂閱號侵權(quán)形式、侵權(quán)成因，提出了相應(yīng)的建議，主要包括著作權(quán)人主動維權(quán)、加強技術(shù)監(jiān)管、加大侵權(quán)懲處力度、強化著作權(quán)保護意識等。