直播下的罪惡
——刑法中“公共場(chǎng)所”的理解

陳文昊

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

直播下的罪惡
——刑法中“公共場(chǎng)所”的理解

陳文昊

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

直播產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的今天，能否將網(wǎng)絡(luò)理解為“公共場(chǎng)所”決定了直播實(shí)施特定犯罪能否構(gòu)成犯罪或成立加重情節(jié)。2013年《誹謗信息解釋》將網(wǎng)絡(luò)視為“公共場(chǎng)所”引發(fā)了學(xué)界的爭(zhēng)議。實(shí)際上，“公共場(chǎng)所”之所以作為入罪要素或加重情節(jié)，從目的上考量，并不是因?yàn)樾袨楸旧砜赡茉斐涩F(xiàn)實(shí)中的混亂，而是受眾具有不特定性。因此，在“公共場(chǎng)所”的解釋上，應(yīng)當(dāng)理解為包括虛擬空間，其中可以將“場(chǎng)所”拆解為“場(chǎng)”和“所”，“場(chǎng)”表示存在于空間中的特殊物質(zhì)或虛擬現(xiàn)象。同時(shí)，錄制后傳播實(shí)施犯罪過(guò)程的基于目的性角度也可以認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”，在解釋上理解為“具有公共性”即可。

直播；公共場(chǎng)所；目的性

一 問(wèn)題的提出

如同電氣化是工業(yè)時(shí)代的標(biāo)簽一樣，網(wǎng)絡(luò)是信息時(shí)代的主要標(biāo)志[1]。從現(xiàn)有的表象來(lái)看，我國(guó)已經(jīng)一腳邁入了網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代。到2015年12月為止，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率高達(dá)50.3%，；國(guó)家頂級(jí)域名“.CN”總數(shù)為1636萬(wàn)，年增長(zhǎng)47.6%，占中國(guó)域名總數(shù)的52.8%，已超過(guò)德國(guó)國(guó)家頂級(jí)域名“.DE”，成為全球注冊(cè)保有量第一的國(guó)家和地區(qū)頂級(jí)域名[2]。

而近年以來(lái)，直播產(chǎn)業(yè)成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的另一重要標(biāo)志。實(shí)證研究表明，我國(guó)目前在線直播平臺(tái)數(shù)量接近200家。百度、騰訊、網(wǎng)易、樂(lè)視、暴風(fēng)科技(300431,股吧)、宋城演藝(300144,股吧)、歡聚時(shí)代、昆侖萬(wàn)維(300418,股吧)、網(wǎng)秦、巨人網(wǎng)絡(luò)、陌陌等上市公司也都擁有自己的直播平臺(tái)[3]。目前，國(guó)內(nèi)在線運(yùn)營(yíng)的直播平臺(tái)市場(chǎng)規(guī)模已經(jīng)達(dá)到90億元，網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)到2.35億，占到網(wǎng)民總數(shù)的45.8%。中金在線的研報(bào)認(rèn)為，2020年網(wǎng)絡(luò)直播將撬動(dòng)千億級(jí)規(guī)模的資金[4]。

在這樣的背景下，直播平臺(tái)的興起同時(shí)引發(fā)了一系列的法律問(wèn)題。例如，在直播強(qiáng)奸他人、直播猥褻他人的情況下，在定罪和量刑問(wèn)題上是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別？《刑法》第二百三十六條將“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的”作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！缎谭ā返诙偃邨l將“公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪(強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪)的”作為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪的加重情節(jié)，處五年以上有期徒刑。

因此，在直播強(qiáng)奸或猥褻的場(chǎng)合，判定是認(rèn)定為基本情節(jié)還是升格刑的關(guān)鍵就在于，能否將直播的情形認(rèn)定為“公共場(chǎng)合”。

二 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的嘗試

最高人民法院于2013年9月9日下午發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱《誹謗信息解釋》)，其中第五條第二款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。

這一條文中提到了“起哄鬧事”的說(shuō)法，對(duì)應(yīng)的是尋釁滋事罪當(dāng)中“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”這一行為范式，這就表明，該規(guī)定其實(shí)是將信息網(wǎng)絡(luò)作為“公共場(chǎng)所”來(lái)看待，這可謂是《誹謗信息解釋》在“公共場(chǎng)所”的解釋問(wèn)題上做出的一個(gè)重大嘗試。

對(duì)此，張明楷教授認(rèn)為，將信息網(wǎng)絡(luò)解釋為“公共場(chǎng)所”違反罪刑法定原則，理由包括以下幾點(diǎn)：

第一，“公共場(chǎng)所秩序”的范圍明顯窄于“公共秩序”，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為，并不當(dāng)然符合“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的構(gòu)成要件，“公共場(chǎng)所秩序”強(qiáng)調(diào)的是物理上的秩序[5]。

第二，“網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間”，但是，公共空間不能與公共場(chǎng)所做相同的理解，“公共場(chǎng)所”是指公眾可以在其中活動(dòng)的場(chǎng)地、處所，公眾可以自由出入[6]。

對(duì)于這兩點(diǎn)核心論據(jù)，筆者認(rèn)為存在可以商榷之處，下文將具體展開(kāi)論述。

三 “公共場(chǎng)所”并不強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)性

根據(jù)張明楷教授的上述觀點(diǎn)，“公共場(chǎng)所秩序”是指現(xiàn)實(shí)層面的、物理層面的，而非公眾心理層面的問(wèn)題。例如，直播起哄鬧事的行為只有可能造成公眾心理的恐慌，不會(huì)在現(xiàn)實(shí)中引發(fā)擁擠、踩踏等物理上的混亂。簡(jiǎn)而言之，張明楷教授從目的解釋的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“公共場(chǎng)所”的物理特征，以此將現(xiàn)實(shí)與網(wǎng)絡(luò)的情形進(jìn)行區(qū)分。但是，在筆者看來(lái)，這樣的區(qū)分不僅沒(méi)有必要，而且意義不大。

首先，從現(xiàn)實(shí)層面來(lái)說(shuō)，在公共場(chǎng)所犯罪固然可能引發(fā)場(chǎng)所秩序的混亂，但在現(xiàn)實(shí)中這樣的情形并不多見(jiàn)。例如，在行為人在人來(lái)人往的街道強(qiáng)奸婦女的場(chǎng)合，在場(chǎng)公眾第一反應(yīng)往往是報(bào)警，一般不會(huì)去“參與”，趁機(jī)對(duì)婦女進(jìn)行猥褻，更不可能競(jìng)相去“參與”，引發(fā)混亂、踩踏。在這一層面來(lái)看，刑法規(guī)定“公共場(chǎng)所”作為入罪要素或者加重要素，核心的目的并不是在于維護(hù)公共場(chǎng)所的物理上的秩序；相反，在現(xiàn)實(shí)生活中常見(jiàn)的情形是，被害人由于其受害過(guò)程暴露在公眾的視野之下，對(duì)其造成了更為深刻的傷害，由此可以認(rèn)為法益侵害的程度更高。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，將“公共場(chǎng)所”作為入罪要素或加重要素的關(guān)鍵不是在于保護(hù)不特定的第三人，而是在于保護(hù)被害人。這一點(diǎn)從規(guī)范意義上也可以得到印證。

其次，從規(guī)范層面來(lái)講，如果認(rèn)為將“公共場(chǎng)所”作為入罪要素或加重要素旨在保護(hù)現(xiàn)實(shí)中的公共秩序，那么就應(yīng)當(dāng)只在妨害社會(huì)管理秩序一章中出現(xiàn)，但事實(shí)并非如此。在我國(guó)《刑法》中，“公共場(chǎng)所”這一概念得到頻繁使用：

在危害公共安全罪一章中，第一百二十條之五強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義，極端主義服飾、標(biāo)志罪；第一百三十條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪都存在“公共場(chǎng)所”的表述。在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，“公共場(chǎng)所”作為強(qiáng)奸罪以及強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的加重情節(jié)。在妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，第二百九十一條的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪；第二百九十二條的聚眾斗毆罪；第二百九十三條的尋釁滋事罪當(dāng)中都規(guī)定了“公共場(chǎng)所”的要素。這也就表明，《刑法》當(dāng)中規(guī)定“公共場(chǎng)所”，并不都是為了保護(hù)公共秩序，更不僅限于保護(hù)物理上的、現(xiàn)實(shí)的秩序。例如，之所以將“公共場(chǎng)所”作為強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義，極端主義服飾、標(biāo)志罪的構(gòu)成要件要素，無(wú)非是因?yàn)?，宣揚(yáng)恐怖主義的行為本身導(dǎo)致了恐怖信息的傳播，進(jìn)而使得公共安全的法益受到戕害，而不是因?yàn)閺?qiáng)制他人穿戴宣揚(yáng)恐怖主義，極端主義服飾、標(biāo)志的行為本身造成公共秩序混亂。因此，這里的“公共場(chǎng)所”之所以作為加重處罰的要素，原因在于，在公共場(chǎng)所宣揚(yáng)恐怖主義，受眾更加不特定，相對(duì)應(yīng)地，社會(huì)危害性有所增加。從這一點(diǎn)上來(lái)講，“公共場(chǎng)所”更加強(qiáng)調(diào)的是“公共”而不是“場(chǎng)所”。

由此可見(jiàn)，從刑法的規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，在所謂現(xiàn)實(shí)三維空間中實(shí)施特定犯罪與直播特定犯罪并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別。只要受眾具有不特定性和可擴(kuò)散性，就可能認(rèn)定為戕害了公共秩序法益，也就可以視為在“公共場(chǎng)所”實(shí)施的犯罪。

四 針對(duì)“公共場(chǎng)所”的目的解釋

目的解釋是整個(gè)刑法解釋論體系中的皇冠。在一起德國(guó)判例中，行為人攜帶鹽酸潑灑被害人并搶走后者錢包，德國(guó)最高法院將鹽酸解釋為“武器”，進(jìn)而認(rèn)構(gòu)成加重強(qiáng)盜罪[7]。在這一解釋結(jié)論當(dāng)中，刑法目的性的考量起到了至關(guān)重要的作用，正如勞東燕教授指出的，“不是因?yàn)辂}酸正好處于武器的可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，而是由于法官認(rèn)定為社會(huì)安全，有必要對(duì)這類危害嚴(yán)重的暴力性行為予以加重處罰，故將鹽酸置入武器的語(yǔ)義之內(nèi)”[8]。

毫無(wú)疑問(wèn)，刑法是一套具有理性的工具，對(duì)于語(yǔ)義的解釋不能局限于文義之上，而是要立足于刑法本身旨?xì)w的考量。否則就好比玩游戲的孩子，執(zhí)著于游戲的勝負(fù)，卻忘了玩游戲的最初目的。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)明目的理性對(duì)于語(yǔ)詞解釋的重要性，例如，公園門口掛有公示牌：“牛馬不得入內(nèi)”，行為人牽著一頭駱駝想要進(jìn)入公園，這種行為是否應(yīng)當(dāng)被允許呢？在筆者看來(lái)，規(guī)范的保護(hù)目的起到了至關(guān)重要的作用。如果公園設(shè)置“牛馬不得入內(nèi)”公示牌的目的在于禁止大型動(dòng)物入內(nèi)，以保證公園內(nèi)有足夠的空間，那么由于駱駝是比牛馬更大的動(dòng)物，當(dāng)然不得入內(nèi)，在這種情況下，“牛馬”就應(yīng)當(dāng)解釋為“牛馬等大型動(dòng)物”。相反，如果公園設(shè)置“牛馬不得入內(nèi)”公示牌的目的是因?yàn)榕Ｓ薪?、馬有蹄，容易傷人，那么駱駝無(wú)角無(wú)蹄當(dāng)然可以入內(nèi)，在這種場(chǎng)合，“牛馬”就應(yīng)當(dāng)解釋為“牛馬等具有危險(xiǎn)性的動(dòng)物”。當(dāng)然，立法的目的并不是由探究立法者原意得出的，而是需要從客觀的角度考察社會(huì)期許與治理要求，在上面的例子中，如果公園足夠?qū)挸ǎ耆梢匀菁{大型動(dòng)物，就沒(méi)有必要做前一種解釋，更沒(méi)有必要禁止駱駝入內(nèi)。

同樣，在對(duì)“公共場(chǎng)所”的理解上，也應(yīng)當(dāng)將刑法的規(guī)制目的作為考察的基點(diǎn)。已如前述，“公共場(chǎng)所”指向的并不是空間的現(xiàn)實(shí)性，而是受眾的不特定性。因此，在“場(chǎng)所”的解釋上不僅要包括現(xiàn)實(shí)空間，也要包括虛擬空間。這一解釋結(jié)論并非由語(yǔ)義本身的字面含義所決定，正如有學(xué)者指出的，與文學(xué)作品的解讀一樣，對(duì)作為文本的法律規(guī)范的理解總存在著多種可能，因此，語(yǔ)詞意義的構(gòu)建并非取決于文本本身，更決定于讀者和具體語(yǔ)境，這需要通過(guò)大量的制度性實(shí)踐構(gòu)建起來(lái)[9]。那么，是否有將包括信息網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的虛擬空間解釋進(jìn)“場(chǎng)所”的可能性呢？對(duì)此，張明楷教授指出：“場(chǎng)所是公眾可以自由出入的空間，倘若將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場(chǎng)所，那么，一本雜志、一份報(bào)紙也是公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜硕伎梢栽陔s志、報(bào)紙上發(fā)表言論；一個(gè)留言牌也是公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜艘部梢栽谏厦媪粞浴盵10]。

但是，在筆者看來(lái)，這樣的論證并不令人信服：

首先，將雜志、報(bào)紙、留言板解釋為“公共場(chǎng)所”并不存在任何問(wèn)題，只不過(guò)由于強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻等行為不可能在雜志、報(bào)紙、留言板等載體上實(shí)施，因此也不存在能否評(píng)價(jià)為“公共場(chǎng)所”的問(wèn)題。

其次，在現(xiàn)實(shí)生活中，“場(chǎng)所”的用法并不局限于可以容納公眾自由進(jìn)出的空間。例如，“服務(wù)器是數(shù)據(jù)交換的場(chǎng)所”、“線粒體是動(dòng)植物進(jìn)行呼吸作用的主要場(chǎng)所”這些表述都是可以成立的[11]。在這些情況下，并不能將“場(chǎng)所”理解為“公眾可以自由出入的空間”。因此，正如前文所述，對(duì)于“場(chǎng)所”進(jìn)行解讀的核心在于“公眾”，而不在于“自由出入”。例如，行為人在教室里強(qiáng)奸婦女的，當(dāng)然可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所強(qiáng)奸的加重情節(jié)。但在行為人于教室旁邊的秘密隔間強(qiáng)奸婦女，但將整個(gè)畫(huà)面投影到旁邊教室的場(chǎng)合，與前面的情況并無(wú)本質(zhì)上的差別。如果認(rèn)為僅因?yàn)槊孛芨糸g不可以自由出入，因而只能適用基本刑的話，顯然在理解上過(guò)于機(jī)械。

再次，“場(chǎng)所”的文義當(dāng)中本身就包含了現(xiàn)實(shí)的空間與虛擬的空間兩層含義。在筆者看來(lái)，“場(chǎng)所”可以拆解成“場(chǎng)”和“所”進(jìn)行理解。所謂“所”，在用法上偏重于實(shí)際可供進(jìn)出的空間，例如“派出所”、“住所”；而所謂“場(chǎng)”，在用法上可以包括虛擬空間，例如“氣場(chǎng)”、“電場(chǎng)”、“磁場(chǎng)”，本身只是一種存在于空間中的特殊物質(zhì)或虛擬現(xiàn)象，它并不要求具有物理性。在這種情況下，信息網(wǎng)絡(luò)完全可以理解為一種“場(chǎng)”，既然如此，將信息網(wǎng)絡(luò)解釋進(jìn)“場(chǎng)所”也就不存在任何問(wèn)題。

還次，所謂“公眾能夠自由出入”，究竟是實(shí)然層面還是“可能”層面的問(wèn)題，并不是一個(gè)不言自明的問(wèn)題。例如，行為人在已經(jīng)關(guān)門的公園之內(nèi)實(shí)施強(qiáng)奸的，外面的人只能看，不能進(jìn)入，能否就此否定“公共場(chǎng)所強(qiáng)奸”這一加重情節(jié)的成立呢？再比如，行為人拉開(kāi)家中的窗簾，在路人的眾目睽睽之下強(qiáng)奸婦女，但將大門緊鎖，不讓他人入內(nèi)的，是否能夠認(rèn)定“公共場(chǎng)所”？都是存在疑問(wèn)的。如果認(rèn)為這里的“自由出入”是指公眾實(shí)際在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，那么上述的兩個(gè)案例都不能認(rèn)定“公共場(chǎng)所”，但這樣的結(jié)論恐怕難以令人接受；如果認(rèn)為這里的“自由出入”僅是指可能供人自由出入的空間，那么從原則上來(lái)說(shuō)，所有的空間都是可能供人自由出入的。由此可見(jiàn)，將“場(chǎng)所”做“公眾能夠自由出入”的界定，無(wú)論如何都會(huì)造成結(jié)論上的疑問(wèn)，與其如此，不如舍棄對(duì)“公眾能夠自由出入”這一外觀上的概念加以考察。

最后，從“人的延伸”理論來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)屬于“公共場(chǎng)所”?！叭说难由臁崩碚摚邱R歇爾·麥克盧漢教授提出的著名假設(shè)，他指出：“任何媒介都不外乎是人的感覺(jué)和感官的延伸”[12]。例如，“有圍墻的城市、住宅、衣服是肌膚的延伸”、“文字是視覺(jué)與記憶的延伸”、“貨幣是勞動(dòng)與技能的延伸”、“紡錘是手的延伸；輪子是腿的延伸”[13]。從這一理論來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)直播其實(shí)是公眾視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)的延伸，因此，直播強(qiáng)奸他人與在現(xiàn)實(shí)的公園、街道強(qiáng)奸他人都是將犯罪行為暴露在不特定公眾的“視線”和“聽(tīng)覺(jué)”之下，并不存在本質(zhì)上的差別。

此外，張明楷教授在尋釁滋事罪的問(wèn)題上還認(rèn)為，由于非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪、強(qiáng)奸罪等都不能在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施，因此尋釁滋事罪也不能在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施[14]。但是，在筆者看來(lái)，作為論據(jù)本身的前提就是存在疑問(wèn)的，尤其是在直播產(chǎn)業(yè)異軍突起的今天，以上的任何犯罪都有在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的可能性，直播強(qiáng)奸、直播猥褻他人、直播強(qiáng)迫他人穿戴宣揚(yáng)恐怖主義，極端主義服飾、標(biāo)志都具有可能性。退一步講，即使其他犯罪不能通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，也僅僅是事實(shí)層面的問(wèn)題，不能從規(guī)范上否定“網(wǎng)絡(luò)可以成為公共場(chǎng)所”這一結(jié)論。

也許有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，直播強(qiáng)奸婦女的情況下，即使不認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所強(qiáng)奸”，也可以認(rèn)定為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”，同樣可以適用十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，同樣也實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)上的正義，可謂殊途同歸。但是，在筆者看來(lái)，這樣的解釋進(jìn)路只能治標(biāo)，不能治本。例如，在強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中規(guī)定：“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”。換言之，直播猥褻的情況即使不認(rèn)定“公共場(chǎng)所”，也可以通過(guò)“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行升格處罰，在結(jié)論上異曲同工。但是，在強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義，極端主義服飾、標(biāo)志罪當(dāng)中，就沒(méi)有這樣類似“兜底”的表述。因此，如果否定“直播”的場(chǎng)合可以認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”，行為人在現(xiàn)實(shí)生活中強(qiáng)制他人佩戴恐怖活動(dòng)標(biāo)志的成立本罪，直播強(qiáng)制他人佩戴恐怖活動(dòng)標(biāo)志的就不成立犯罪，但是如上文所述，從規(guī)范保護(hù)目的的角度考察，這兩種情況并不存在實(shí)質(zhì)上的差異。

綜上所述，基于刑法將“公共場(chǎng)所”規(guī)定為入罪要素或加重要素的目的考量，在對(duì)“公共場(chǎng)所”的理解上應(yīng)當(dāng)包括信息網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的虛擬空間，而不僅限于物理空間。

五 “公共場(chǎng)所”的外延劃定

上文的論述已經(jīng)將直播犯罪的情形認(rèn)定為具有“公共場(chǎng)所”的要素或情節(jié)。由此引發(fā)的進(jìn)一步思考是，錄制強(qiáng)奸、猥褻他人而后進(jìn)行傳播的情形是否也符合“公共場(chǎng)所”的要素呢？在筆者看來(lái)，答案依然是肯定的。

首先，錄制加傳播的行為與直播相比，核心的區(qū)分在于時(shí)間上是否具有同一性。如果說(shuō)直播實(shí)現(xiàn)了“不特定人在不同地點(diǎn)、同一時(shí)間接受到犯罪信息”，那么錄制并傳播就實(shí)現(xiàn)了“不特定人在不同地點(diǎn)、不同時(shí)間接受到犯罪信息”。但是，已如前述，之所以將“公共場(chǎng)所”作為入罪要素抑或加重情節(jié)，核心問(wèn)題在于受眾的“不特定性”，而時(shí)間以及地點(diǎn)是否同一只是無(wú)足輕重的要素而已，并不必然導(dǎo)致犯罪性質(zhì)的變化。

其次，在刑法中，有些罪名的成立必須具有“公共性”，典型的代表如侮辱罪、誹謗罪。在這些罪名當(dāng)中，無(wú)論是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中實(shí)施特定的行為，還是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)媒介同步實(shí)施犯罪，抑或是錄制之后將犯罪信息傳播，在性質(zhì)的界定上別無(wú)二致。例如，行為人在街道上侮辱他人、行為人直播侮辱他人、行為人錄制侮辱他人的視頻后到處傳播，在性質(zhì)的認(rèn)定上都是成立侮辱罪，并無(wú)加以區(qū)分的必要。由此可見(jiàn)，“公共性”的核心就是受眾的不特定，與傳播的方式并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。從某種角度來(lái)說(shuō)，錄制并傳播的視頻由于可供重復(fù)觀看，因此危害性比直播的場(chǎng)合更高，因此更應(yīng)當(dāng)處罰。

與侮辱罪、誹謗罪不同的是，本文討論的罪名中都不僅僅要求“公共性”，而且都適用了“公共場(chǎng)所”的語(yǔ)詞，從這一點(diǎn)上來(lái)看，與侮辱、誹謗罪在處理上確實(shí)不能一概而論。但是正如筆者前文指出的，立法規(guī)定“公共場(chǎng)所”作為入罪或加重要素的目的并不在于空間的物理性，歸根結(jié)底還是在于受眾的廣泛性。反過(guò)來(lái)說(shuō)，從侮辱、誹謗罪沒(méi)有規(guī)定“公共場(chǎng)所”的加重要素，而強(qiáng)奸罪規(guī)定了“公共場(chǎng)所”的加重要素來(lái)看，也可以說(shuō)明立法者并不著力區(qū)分“公共”與“公共場(chǎng)所”。因?yàn)槿绻凑詹糠终撜叩挠^點(diǎn)，“公共場(chǎng)所”成為入罪或加重要素的原因是在于防止現(xiàn)實(shí)中擁擠、踩踏等混亂的話，為何在侮辱罪當(dāng)中沒(méi)有規(guī)定“公共場(chǎng)所”這一要素呢？難道在人群密集的現(xiàn)實(shí)空間中強(qiáng)奸他人會(huì)造成現(xiàn)實(shí)的、物理上的擁擠、踩踏等混亂，在人群密集的現(xiàn)實(shí)空間中侮辱他人就不會(huì)造成現(xiàn)實(shí)的、物理上的擁擠、踩踏等混亂嗎？恐怕難以得到令人信服的回答。這只能表明，立法者采用“公共場(chǎng)所”這一概念的目的并不著力于強(qiáng)調(diào)空間的現(xiàn)實(shí)性，只要符合公共性即可。

最后，落腳到語(yǔ)詞的解釋上，也完全可以將錄制并傳播的情形解釋為“公共場(chǎng)所”。根據(jù)上文的論述，“場(chǎng)所”不一定是現(xiàn)實(shí)存在的空間，進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，“場(chǎng)所”也可以抽象地表示“場(chǎng)合”、“情形”。例如，我們?cè)谏钪锌梢赃@樣表述：“他沒(méi)有展示才能的場(chǎng)所”，顯然，這里“場(chǎng)所”的含義與地點(diǎn)沒(méi)有關(guān)系，而是表示一種情形或可能性。我們不妨想象，如果立法者想要表達(dá)“強(qiáng)制他人佩戴宣揚(yáng)恐怖主義標(biāo)志并使得不特定公眾看到”這一層含義，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行闡述？在筆者看來(lái)，完整并精煉的表述應(yīng)當(dāng)是“強(qiáng)制他人‘具有公共性地’佩戴宣揚(yáng)恐怖主義標(biāo)志”。但是，這一表述總讓人感覺(jué)不符合漢語(yǔ)習(xí)慣的表達(dá)方式。相反，如果表述為“強(qiáng)制他人‘在公共場(chǎng)所’佩戴宣揚(yáng)恐怖主義標(biāo)志”也許更加合乎語(yǔ)法，但是此處的“在公共場(chǎng)所”并不是地點(diǎn)狀語(yǔ)，也不對(duì)附隨情狀進(jìn)行界定，只是將“具有公共性地”換了一種說(shuō)法而已，本質(zhì)上想表達(dá)的意思并沒(méi)有任何區(qū)別。因此，在這一問(wèn)題的理解上，還是不應(yīng)當(dāng)從“場(chǎng)所”的字面含義著力，而是應(yīng)當(dāng)從受眾不特定這一立法目的進(jìn)行考察，以此將錄制并傳播的情形也歸入“公共場(chǎng)所”的范疇。

六 反思：語(yǔ)詞解釋的可塑性

法規(guī)范中的語(yǔ)言不都是準(zhǔn)確的，常常包含一些可能被誤解的因素，許多定義的外延總是會(huì)寬于被定義的事項(xiàng)[15]。對(duì)此，前田雅英教授指出:“在語(yǔ)詞的解釋上，必須具體地、實(shí)質(zhì)地探求為保全國(guó)民利益所必需的必要最小限度的刑罰。在此意義上說(shuō)，刑法解釋論中，重要的是將刑罰的效果與刑罰的弊害兩方面都納入視野，進(jìn)行處罰必要性的實(shí)質(zhì)的判斷。”[16]也正因?yàn)槿绱?，任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論[17]。

在對(duì)“公共場(chǎng)所”的理解上，也應(yīng)當(dāng)按照“目的→文義”的解釋進(jìn)路進(jìn)行考察。顯然，在現(xiàn)實(shí)場(chǎng)合，“公共場(chǎng)所”只要做一般人理解的普通解釋即可；但是如果要將直播的情形作為構(gòu)成要件或加重處罰要素的話，這里的“公共場(chǎng)所”在解釋上就要將互聯(lián)網(wǎng)等虛擬空間容納進(jìn)來(lái)，例如按照本文的進(jìn)路對(duì)“場(chǎng)”和“所”進(jìn)行拆分解釋；再進(jìn)一步說(shuō)，如果要將錄制并播放的情形也認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”，在語(yǔ)詞的理解上就要更進(jìn)一步，把“公共場(chǎng)所”徑直理解為“具有公共性的情況”，也就是“受眾不特定的情況”，以此擴(kuò)大處罰范圍。

由此可見(jiàn)，在對(duì)于語(yǔ)詞理解的問(wèn)題上，出發(fā)點(diǎn)不是在于字面的含義，而是社會(huì)期許與治理要求。尤其在網(wǎng)絡(luò)犯罪猖獗的時(shí)代背景下，對(duì)于“公共場(chǎng)所”進(jìn)行寬泛的理解更加具有實(shí)踐意義。

[1]于志剛，郭旨龍.信息時(shí)代犯罪定量標(biāo)志的體系化構(gòu)建[M].北京：中國(guó)法制出版社，2013.

[2]第37次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告[EB/OL].http://tech.sina.com.cn/i/2016-01-22/doc-ifxnuvxh5133709.shtml，2016 -01-22.

[3]火爆“直播”撬起一個(gè)新生產(chǎn)業(yè)鏈[EB/OL].http://finance.ifeng.com/a/20160707/14571967_0.html，2016-07-07.

[4]直播產(chǎn)業(yè)2020年或?qū)⑶藙?dòng)千億資金[EB/OL].http://www.ebrun.com/20161120/202785.html，2016-11-20.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.

[6][10][14]張明楷.簡(jiǎn)評(píng)近年來(lái)的刑事司法解釋[J].清華法學(xué)，2014，(1).

[7][德]考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2004.

[8]勞東燕.公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2007，(3).

[9][美]道格拉斯·凱爾納，斯締文·貝斯特.后現(xiàn)代理論——批判性質(zhì)疑[M].張志斌，譯.北京：中央編譯出版社，1999.

[11]李宏杰.刑法中“公共場(chǎng)所”的規(guī)范診釋與實(shí)踐分析[D].上海：華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016.

[12]郭慶光.傳播學(xué)教程(第2版)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[13][加]馬歇爾·麥克盧漢.理解媒介：論人的延伸[M].南京：譯林出版社，2011.

[15]張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國(guó)法學(xué)，2010，(4).

[16][日]前田雅英.刑法の基礎(chǔ)·總論[M].東京：有斐閣，1993.

[17]張明楷.刑法分則的解釋原理(上)(第2版)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

(責(zé)任編校：簡(jiǎn)小烜)

Crime in Live: Understanding of Locus Publicus in Criminal Law

CHEN Wenhao

(School of Law, Peking University, Beijing 100871, China)

In the era when the industry of live casting raises, whether the live casting can be understood as locus publicus determines whether the crime in the live casting can be confirmed or aggravated.TheExplanationofLibelin 2013 which sees network as locus publicus raises the debate in the academic circle. In fact, considering from the goal, the reason of taking locus publicus as the element of crime which can be confirmed or aggravated, is not that the act can make mess in practice, but the audience is unspecific. Therefore, locus publicus should be seen as including virtual space. The word can be separated as space and field, and the field can be comprehended as the special material or phenomenon. Moreover, casting criminal acts and then spreading it can be seen as locus publicus, which can be interpreted as being of publicity.

live casting; locus publicus; purpose

2016-11-28

陳文昊(1992— )，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院碩士生。研究方向：刑法。

D914

A

1008-4681(2017)01-0085-06