絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)與中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)

袁崢嶸，王小文

(蘭州理工大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州 730050)

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)與中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)

袁崢嶸，王小文

(蘭州理工大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州 730050)

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)為沿線豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展帶來機(jī)遇與挑戰(zhàn)，但中國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)方面還不健全，通過對中國西北和西南9省市區(qū)的相關(guān)法律法規(guī)的梳理分析，結(jié)合國際上與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)的經(jīng)驗進(jìn)行研究。研究認(rèn)為，應(yīng)轉(zhuǎn)變立法理念，由政府本位轉(zhuǎn)為社會本位，加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)機(jī)制；對文化資源向文化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)化進(jìn)行探討，在保護(hù)、傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上形成可持續(xù)、兼具文化與經(jīng)濟(jì)效益的利益共享化價值；結(jié)合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律屬性，在賦予傳承人知識產(chǎn)權(quán)的同時還應(yīng)賦予不同的權(quán)利范圍，均衡處理社區(qū)與群體之間、公眾與傳承人之間的利益訴求；完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用許可制度，明確傳承人在利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)；利用發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)社會效益和經(jīng)濟(jì)效益共贏；加大政府、企業(yè)、公共組織的基金投入力度，多渠道籌措非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)資金；完善傳承人權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，構(gòu)建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益保護(hù)基金、公益訴訟等特殊法律保護(hù)制度。

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；私權(quán)保護(hù)；公益訴訟；權(quán)利救濟(jì)

隨著絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶戰(zhàn)略構(gòu)想的提出以及絲綢之路聯(lián)合申遺工作的有序開展，促使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)逐漸呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化、資本化的發(fā)展趨勢。這一經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域在地理上是以中國、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦3國為核心的古絲綢之路沿線諸國。其中，中國境內(nèi)主要包含西北的陜、甘、青、寧、新5省區(qū)以及西南的川、渝、云、桂4省市，以該9省市區(qū)為研究區(qū)域的考察，可以發(fā)現(xiàn)：一方面，9省市區(qū)均位于中國西部地區(qū)，地域遼闊，擁有神奇瑰麗的自然資源，同時居住著眾多的少數(shù)民族，他們在長久的歷史變遷中孕育出了壯麗繽紛、具有自己民族特色的歷史文化遺產(chǎn)；另一方面，絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶沿線區(qū)域多處于山區(qū)、高寒高原地區(qū)，因惡劣的自然環(huán)境使得9省市區(qū)對外交往十分不便，經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平較東部來說相對滯后。

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》)自頒布實施至今已5年有余，為使絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以有效利用，并以此為契機(jī)發(fā)揮西北西南地區(qū)獨特的區(qū)位優(yōu)勢，進(jìn)一步發(fā)揮9省市區(qū)向西開放重要的窗口作用，同時深化中國與中亞、西亞、南亞等相關(guān)國家的各項交流與合作，推動經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域各省區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會文化建設(shè)，合理開發(fā)與利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源，著力打造絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶核心區(qū)，實現(xiàn)利益共贏，要求基于中國現(xiàn)實國情從法律層面作出調(diào)整，構(gòu)建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊保障制度。

一、中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)現(xiàn)狀及存在的問題

(一)中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)現(xiàn)狀

中國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)較之物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)和自然遺產(chǎn)保護(hù)出現(xiàn)時間較晚，最初也僅出現(xiàn)在地方性法規(guī)中。其中最早的是2000年制定的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，條例確定了“民族民間傳統(tǒng)文化”的概念。進(jìn)入21世紀(jì)以來，部分地區(qū)也頒布了地方條例對此進(jìn)行規(guī)定*如2002年的《貴州省民族傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》、2004年的《福建省民族民間文化保護(hù)條例》、2005年的《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》(目前該條例已廢止，《廣西壯族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》已于2017年1月1日起施行)、2008年海南的《保亭黎族苗族自治縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》等。。2005年，國務(wù)院為確定中國文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本方針、指導(dǎo)思想和總體目標(biāo)，發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》[1]。安徽淮南、云南麗江等地還出臺了《淮南市保護(hù)和發(fā)展花鼓燈藝術(shù)條例》《云南省麗江納西族自治縣東巴文化保護(hù)條例》等一系列具有保護(hù)單項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的地方法規(guī)，對現(xiàn)今非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)具有特殊價值。藉此，中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)傳承和合理利用已開始步入法制化軌道。迄今為止，在國家層面上，中國直接調(diào)整規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的條文僅有一些零星的法規(guī)規(guī)章對此作出規(guī)定。而其中可適用于絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域建設(shè)中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的條文僅《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第26條有所涉及*《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第26條規(guī)定：對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目集中、特色鮮明、形式和內(nèi)涵保持完整的特定區(qū)域，當(dāng)?shù)匚幕鞴懿块T可以制定專項保護(hù)規(guī)劃，報經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后，實行區(qū)域性整體保護(hù)。確定對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實行區(qū)域性整體保護(hù)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)?shù)鼐用竦囊庠福⒈Ｗo(hù)屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，避免遭受破壞。實行區(qū)域性整體保護(hù)涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)集中地村鎮(zhèn)或者街區(qū)空間規(guī)劃的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)相關(guān)法規(guī)制定專項保護(hù)規(guī)劃。而對于文化生態(tài)保護(hù)區(qū)內(nèi)被列為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性名錄項目所涉及的建(構(gòu))筑物、場所、遺跡等，地方性立法一般要求文化生態(tài)保護(hù)區(qū)所在地人民政府應(yīng)當(dāng)在城鄉(xiāng)規(guī)劃和建設(shè)中采取措施予以保護(hù)，不得擅自修繕、改造；確需修繕、改造的，其風(fēng)格、色彩及形式應(yīng)當(dāng)與相鄰傳統(tǒng)建筑的風(fēng)貌相一致，并接受文化、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)等相關(guān)部門的指導(dǎo)和管理(例如《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》第30條)。。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因其自身獨有的特征和特性決定了其較之物質(zhì)文化遺產(chǎn)和自然遺產(chǎn)的保護(hù)有較大不同，其保護(hù)問題不僅涉及公法的保護(hù)，也涉及私法的保護(hù)，保護(hù)問題要復(fù)雜得多[2]。理論和實踐證明，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》這種單一的法律形式根本無法滿足絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所需要的全面的法律保護(hù)模式。而究竟選擇何種法律、哪些方式來進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承，使其生態(tài)發(fā)展，適應(yīng)甚至于促進(jìn)當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，對此，國際社會以及國內(nèi)學(xué)術(shù)界在這一方面目前并沒有達(dá)成共識，需要進(jìn)一步研究。

(二)絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法存在的問題

當(dāng)前，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目正面臨嚴(yán)重的生存危機(jī)，現(xiàn)實中盜用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，且隨著國際交流與合作的加強(qiáng)，許多打著“國際交流”旗號的不法分子趁機(jī)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及相關(guān)實物資料大量帶到國外，造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)流往外國，有的甚至不得其蹤，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人并沒有得到應(yīng)有的回饋效益，使得中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存和發(fā)展面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)[3]。在現(xiàn)代文明和外來文化的強(qiáng)烈沖擊下，除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的特性以外，人們在這方面的認(rèn)識和理解均有偏差，水平不一，致使在立法過程中保護(hù)機(jī)制缺失以及保護(hù)資源不足，國家投入的保護(hù)資源與保護(hù)的實際需求之間差距較大也導(dǎo)致發(fā)展進(jìn)入瓶頸期。

1.現(xiàn)有立法未體現(xiàn)對絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊保護(hù)作用

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域雖擁有豐富的歷史文化遺產(chǎn)，但社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平總體相對較低，同時利用轉(zhuǎn)化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的效率并不高。在滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)非常迫切的同時，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性也十分突出。因此，應(yīng)制定具體且有針對性的保護(hù)制度，切實鼓勵、引導(dǎo)、保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)優(yōu)勢資源的有效利用和轉(zhuǎn)化，進(jìn)而激發(fā)中國絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)中社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在動力，實現(xiàn)生態(tài)可持續(xù)發(fā)展。

9省市區(qū)現(xiàn)在主要有以下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)立法：2006年9月1日起施行的《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，2008年4月1日起施行的《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，2012年12月1日起施行的《重慶市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，2013年6月1日起施行的《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，2014年5月1日起施行的《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》以及2015年6月1日起施行的《甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》。目前，越來越多的省市頒布了屬于自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例，但是，現(xiàn)有的相關(guān)立法也僅以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為立法范本，在制度設(shè)計上未能充分考慮絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶的特殊情況，也未能體現(xiàn)出如何滿足絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶文化貿(mào)易的需要、如何發(fā)揮文化貿(mào)易中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及衍生作品在文化貿(mào)易中的獨特優(yōu)勢。因此，對于絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，探索出一條具有區(qū)域特色的法律保護(hù)途徑進(jìn)行區(qū)域系統(tǒng)性保護(hù)是必要的。

2.行政保護(hù)色彩濃厚，缺失對私權(quán)的基本保護(hù)

中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法在模式上經(jīng)歷了一個從“純粹的公法保護(hù)”模式到“以公法為主、同時兼顧私法”模式的過程。長期以來，行政保護(hù)模式是中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主要形式[4]，行政保護(hù)色彩較為濃厚。在這種立法理念的支配下，即便是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其對私權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也非常有限*《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第9條規(guī)定：國家鼓勵和支持參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的群體主要有公民、法人和其他組織；第14條規(guī)定可以依法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查的群體也僅有公民、法人和其他組織。這兩條是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中有關(guān)私權(quán)的規(guī)定。，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)在過去主要依靠政府推動保護(hù)進(jìn)程，隨著知識的進(jìn)步，越來越多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉及知識產(chǎn)權(quán)方面的問題屬于民事范疇，并不是一部《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》所完全能覆蓋的。

另外，對傳承群體的重視不夠，當(dāng)前中國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)仍存在著重個體保護(hù)而輕群體保護(hù)的特點。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承來說，歷來保護(hù)傳承人個人較群體保護(hù)重要，但同時保護(hù)孕育傳承人藝術(shù)的土壤亦不容忽視，二者之間聯(lián)系密切、相輔相成、缺一不可。在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮日趨激烈、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展變幻莫測以及文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的今天，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與保護(hù)問題已迫在眉睫。

3.各地立法保護(hù)水平參差不齊，與國際先進(jìn)水平存在較大差距

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的開展情況在一定程度上受本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約與影響，致使中國各省市區(qū)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)狀況不一。有的地方通過建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行系統(tǒng)保護(hù)，保護(hù)意識較高；但有的地方因為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在一些疑慮和誤區(qū)而對其接受程度不高，保護(hù)水平較低。縱觀全國來說，中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)水平總體不高，保護(hù)力度也主要體現(xiàn)在一些效力層級較低的地方性法規(guī)和規(guī)章性文件中，與國際上非物質(zhì)文化遺產(chǎn)先進(jìn)保護(hù)水平相差甚遠(yuǎn)，這對中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在國際利益保護(hù)中有不利影響，對絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)濟(jì)合作與交流的開展也有一定的負(fù)面影響。

4.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)益救濟(jì)的程序缺失

目前《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已投入到實踐中，但縱觀全國關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)實施現(xiàn)狀，有實際可操作性差，缺乏基金援助制度等問題。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人來說，其創(chuàng)作者的法律意識淡薄，大都文化水平不高，并沒有“注冊”“商標(biāo)”等法律意識，自衛(wèi)能力弱。文化保護(hù)與法律保護(hù)不同步發(fā)展，與之相應(yīng)的法律法規(guī)也不完善。在經(jīng)濟(jì)利益以及政績利益的驅(qū)使下，出現(xiàn)許多搶著管有經(jīng)濟(jì)利益的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，沒人管無經(jīng)濟(jì)利益的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的情況(即所謂的“公地災(zāi)難”與“反公地災(zāi)難”現(xiàn)象)。中央政府與地方政府通過博弈所形成的相互妥協(xié)利益在一定程度上容易導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受破壞[5]，現(xiàn)有的法律法規(guī)真正運用到實踐中的可操作性很小。

在市場經(jīng)濟(jì)中，任何一項權(quán)利的增值與實現(xiàn)都離不開流轉(zhuǎn)，同樣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利流轉(zhuǎn)中的收益亦需要法律保障。在各種無形藝術(shù)形式的表演或者展示中產(chǎn)生的市場收益并沒有對權(quán)利人發(fā)揮出其應(yīng)有的回饋作用，無償濫用以及占用盜用現(xiàn)象時有發(fā)生[6]。權(quán)利主體模糊不確定(如烏蘇里船歌案)，使得訴訟利益缺乏保證，難以實現(xiàn)預(yù)期利益。

二、國際上非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)的經(jīng)驗借鑒

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域的開放態(tài)勢較特殊，因其地處西北、西南，向西開放的出口又都是少數(shù)民族聚居區(qū)，便于發(fā)揮文化方面的優(yōu)勢。而如何在立法上、實踐中落實高層引領(lǐng)、簽署合作框架、推動項目合作、加強(qiáng)人文交流，無不與絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)相關(guān)。文化部在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布后便提出要抓緊研究起草非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法實施細(xì)則，細(xì)化法律設(shè)立的主要制度，加強(qiáng)法律法規(guī)的操作性和有效轉(zhuǎn)化，以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為統(tǒng)率，構(gòu)建一部完整的絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系，結(jié)合行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章，將保護(hù)與傳承問題面面俱到[7]。

(一)聯(lián)合國教科文組織經(jīng)驗借鑒

國際組織中保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(包括少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn))最直接的一個組織當(dāng)屬聯(lián)合國教科文組織。教科文組織在2003年主持制定的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、2005年的《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》，明確規(guī)定了世界各國各締約方的權(quán)利和義務(wù)，同時帶頭建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際保護(hù)機(jī)制；《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第4章規(guī)定應(yīng)建立人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄和部分急需保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，以備應(yīng)急之需。

中國應(yīng)借鑒聯(lián)合國大會制定的標(biāo)準(zhǔn)，兼顧絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊需要，定期遴選出最能體現(xiàn)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》原則和目標(biāo)的省市，分地區(qū)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的項目和活動進(jìn)行監(jiān)督保護(hù)。

(二)建立國際合作與援助制度

保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一理念在不違背國家法律規(guī)定的情況下，同時也符合人類發(fā)展的整體利益，保護(hù)文化的整體性與多樣性，為了實現(xiàn)此目的在雙邊、分地區(qū)和國際各級可開展交流合作。國際合作主要通過采取一些共同的保護(hù)行動，通過信息和經(jīng)驗交流，最重要的是可以通過建立援助締約國保護(hù)機(jī)制來進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。

中國應(yīng)借鑒這一經(jīng)驗建立相關(guān)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)援助基金，幫助實施對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)。保護(hù)列入《急需保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》中的一些遺產(chǎn)是國際援助重要的目的，可采用通過支持締約國國內(nèi)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的措施，在國家和地區(qū)間開展一些保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的項目和活動等促進(jìn)文化發(fā)展。政府可為絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域提供援助的形式主要有：提供專家和專業(yè)人員對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的各個方面進(jìn)行研究，培訓(xùn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護(hù)所需要的各類人員，通過制訂準(zhǔn)則性措施，建立并營運新建的基礎(chǔ)設(shè)施，提供非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)所需設(shè)備和技能，同時還可采取一些其他的財政和技術(shù)援助手段，在必要時也可通過提供低息貸款進(jìn)行保護(hù)援助緊急工作。

綜上所述，在腫瘤發(fā)展的過程中，表皮生長因子具有十分重要的意義，通過大量的研究，表皮生長因子不會導(dǎo)致腫瘤的發(fā)生，更不是腫瘤發(fā)生的啟動因素，通過試驗，表皮生長因子和惡性腫瘤沒有明確的關(guān)聯(lián)性，表皮生長因子在臨床上主要當(dāng)做外用制劑，雖然有不良反應(yīng)發(fā)生，但均能耐受，所以，臨床應(yīng)用具有安全性。

(三)世界知識產(chǎn)權(quán)組織經(jīng)驗借鑒

國際組織中保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯著有效和相關(guān)的組織即為世界知識產(chǎn)權(quán)組織。這一方面，中國可模仿《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》中所默示給予民間文學(xué)藝術(shù)作品以著作權(quán)保護(hù)這一措施進(jìn)行規(guī)定*《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(1971年修訂本)第15條第4款中規(guī)定：各成員國在書面通知伯爾尼聯(lián)盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的但又確信其屬于公約成員國之作品的那一部分提供法律保護(hù)。也就是把民間文學(xué)作品中的一部分，作為‘不知作者姓名而又未曾出版過’的特殊作品來對待了。。由于公約中并沒有規(guī)定這類作品必須以有形的方式固定下來，所以世代流傳下來的歌曲、講述等等，都可以包括進(jìn)去[8]。中國絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域應(yīng)按照此規(guī)定，對傳承人及其作品進(jìn)行法律保護(hù)。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織后期通過制定《突尼斯示范著作權(quán)法》為發(fā)展中國家對民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法規(guī)定進(jìn)行指導(dǎo)。1976年提供的突尼斯示范著作權(quán)法主要被用來為起草國家版權(quán)法提供指導(dǎo)。對民間文學(xué)藝術(shù)作品和來源于民間文學(xué)藝術(shù)作品的作品，突尼斯示范著作權(quán)法均沒有限制相關(guān)的使用期限，并將其作為原創(chuàng)作品進(jìn)行保護(hù)，也不論該作品的傳播是否固定于物質(zhì)形式，還賦予國家建立有資格的機(jī)構(gòu)來行使對這類作品的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，通過收取民間文學(xué)藝術(shù)作品使用費來使作家和表演者從中獲得部分收益，解決生活問題，從而確保保護(hù)和傳播國家的民間文學(xué)藝術(shù)作品[9]。該條文規(guī)定對中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利具有重要參考價值，同時也為“一帶一路”中文化的交流合作提供技術(shù)支撐。

三、構(gòu)建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系

關(guān)于中國絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶9省市區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)，應(yīng)堅持“因地制宜”的原則，調(diào)整傳統(tǒng)的立法理念，建立絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域特殊法律保障制度。

(一)完善保護(hù)傳承人與非傳承人創(chuàng)新及收益制度

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承中，“人因戲而活，戲因人而傳”，這是一句人人皆知的熟語，從這一表述中可以看出，“人”是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的核心。傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的載體，只有通過保護(hù)傳承人才能最有效地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，才能完整地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)在的精髓與本真性。相應(yīng)地，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中“傳承”與“創(chuàng)新”二者之間的關(guān)系也應(yīng)妥善處理。傳承人可以創(chuàng)新，傳承人之外的其他人和社會組織也可以利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來創(chuàng)新，保護(hù)創(chuàng)新與創(chuàng)新帶來的利益，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目采取“輸血式”保護(hù)的重要途徑。

從傳承人所持有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的狀況來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生利益部分是傳承人知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的集中所在，這部分在現(xiàn)行的商標(biāo)法及著作鄰接權(quán)中有相關(guān)的規(guī)定對此進(jìn)行保護(hù)，進(jìn)行參照即可。但就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身申請專利和著作權(quán)保護(hù)，則對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳統(tǒng)社區(qū)長期以來的傳承模式造成沖擊，給其他傳承人帶來不公平。但是，在傳統(tǒng)社區(qū)之外，由于著名傳承人的作品具有極高經(jīng)濟(jì)價值，對其不予以保護(hù)又會對傳承人帶來不公平。因此，在賦予傳承人知識產(chǎn)權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分傳統(tǒng)社區(qū)之內(nèi)和之外，賦予傳承人不同的權(quán)利范圍。規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)化傳播，保留其在傳播過程中本真性，進(jìn)行法制化的保護(hù)。同時建立傳承人收益制度，評估絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化現(xiàn)狀，確定是否實施市場化以及市場化程度大小，建立與保護(hù)監(jiān)督有關(guān)的評價體系，對區(qū)域內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目、模式進(jìn)行合理評估，對發(fā)展途徑、收益進(jìn)行全面評估，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)社區(qū)與群體之間、公眾與傳承人之間的利益訴求均衡處理。

旅游促進(jìn)、藝術(shù)形式展示和傳統(tǒng)知識傳播是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利入市的接口形式所在[9]。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與利用，首先必須樹立生態(tài)的保護(hù)意識，在傳承過程中盡量做到完整維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本真性，還原其原始度，進(jìn)而實現(xiàn)在現(xiàn)代文明消費需求的背景下可持續(xù)傳承和保護(hù)，促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可經(jīng)營性項目的產(chǎn)業(yè)化開發(fā)，增強(qiáng)其生命力。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)利用轉(zhuǎn)化過程中為獲得新的發(fā)展，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行分類利用，為其注入新的文化血液，真正實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)性保護(hù)。

(二)完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用許可機(jī)制

收集、整理、加工，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與發(fā)展的重要活動，中國非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)僅第5條規(guī)定了使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的注意義務(wù)，第14、15條規(guī)定了境外組織整理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的許可部門，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。傳承人、非傳承人、境內(nèi)的公民法人及其他社會組織、境外的公民法人及社會組織在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)收集、整理、加工過程中的權(quán)利、義務(wù)，尤其是許可的條件、程序等都應(yīng)該加以完善。

針對絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所擁有的特性，目前應(yīng)著重完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用許可機(jī)制，尤其是明確傳承人在利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生品的權(quán)利歸屬以及利益分配進(jìn)行規(guī)定；而關(guān)于傳承人許可機(jī)制，關(guān)鍵在于確定許可主體，許可內(nèi)容等，在出現(xiàn)訴訟糾紛時，也有利于確定訴訟權(quán)利主體。

堅持本真性原則，適度原則和可持續(xù)性等原則是在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用與轉(zhuǎn)化時必須堅持的三大原則。如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用方式包括對故事和傳說進(jìn)行出版，通過對文化產(chǎn)品改編和演化轉(zhuǎn)換其形式，來滿足相應(yīng)的市場需求。在現(xiàn)代文化多元化傳播方式的背景下，為滿足現(xiàn)代人對文化的消費習(xí)慣和方式，通過對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作品改編和利用，將其作為一種新的文化題材加入到新的作品之中。如電影《紅高粱》的就是將山東濰坊高密地區(qū)的民間故事進(jìn)行改編，從而將其演繹呈現(xiàn)在觀眾面前的一個過程。

(三)加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)保護(hù)

坊間所講的對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)實施“活態(tài)保護(hù)”，簡單來說就是讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在原始的環(huán)境中得到原生態(tài)的保存和發(fā)展。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)體現(xiàn)出整體性、延續(xù)性的特點，符合東方文化體系尤為注重“文化真實”這一概念[10]。處于自然和社會文化環(huán)境中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，自然也逃不出“適者生存”的規(guī)律，正視社會文化環(huán)境變化，使其活態(tài)傳承。

故而，應(yīng)采取相應(yīng)的措施。第一，以傳承人為核心的保護(hù)。眾所周知，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類在生產(chǎn)中所習(xí)得的，因而是一種活態(tài)文化，隨著歷史的變遷而興盛，其是否處于活態(tài)狀況則取決于保護(hù)與傳承這二者之間如何配合。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，最核心的就是保持法院在傳承過程中的本真性，首要任務(wù)就是保護(hù)傳承人技藝不缺失。第二，建立相應(yīng)的傳承機(jī)制。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，傳承人的保護(hù)離不開市場經(jīng)濟(jì)中保護(hù)主體的支撐；完善自然或民間傳承，推動政府傳承，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)要充分發(fā)揮政府部門的作用，通過完善法規(guī)、資金扶持、授予稱號等方式，鼓勵傳承人以師帶徒，培養(yǎng)新的傳承人，探索建立對傳承人正當(dāng)權(quán)益保護(hù)的機(jī)制；出臺相關(guān)法規(guī)對傳承活動進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，建立對做出杰出貢獻(xiàn)的傳承人進(jìn)行獎勵的機(jī)制。第三，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)。只有將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)結(jié)合當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，形成產(chǎn)業(yè)化規(guī)模后，才能最終實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值和經(jīng)濟(jì)價值利益共贏，從而帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

(四)加大保護(hù)資金投入力度

在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實施過程中必須將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以認(rèn)定、記錄、建檔所要求的工作責(zé)任落到實處*《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第6條中規(guī)定：縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作納入本級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，并將保護(hù)、保存經(jīng)費列入本級財政預(yù)算。國家扶持民族地區(qū)、邊遠(yuǎn)地區(qū)、貧困地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作。，絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域的文化管理部門通過對區(qū)域內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行固化，匯編成書、光碟保存和管理，對其有關(guān)的工藝、技法、圖案、形態(tài)進(jìn)行保護(hù)[11]；提供必要的資金支持協(xié)助傳承人傳授徒弟技藝、進(jìn)行文化傳播活動、培訓(xùn)講習(xí)等工作。關(guān)于絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有轉(zhuǎn)化條件的文化資源應(yīng)實施轉(zhuǎn)化，使其成為現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)發(fā)展力量，將他們轉(zhuǎn)化成文化生產(chǎn)力，進(jìn)行合理開發(fā)與利用，只有實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率增長，才能實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)長久的傳承與保護(hù)[12]。而要想實現(xiàn)利益共贏，應(yīng)加大政府、企業(yè)以及公共組織的資金投入，通過多渠道為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)籌措資金，使其向著生態(tài)范式的角度發(fā)展。

(五)完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)制度

在明確保護(hù)基本法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化執(zhí)行規(guī)范，保證立法目的實現(xiàn)。同時，加強(qiáng)9省市區(qū)政府、公共組織、大眾傳媒機(jī)構(gòu)之間的互相監(jiān)督，防止權(quán)力過分集中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化及傳承中衍生事物進(jìn)行濫用，并促進(jìn)對惠益的平等分享：一是政府主管部門對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化市場的監(jiān)督與管理，二是群眾及社會團(tuán)體對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承利用行為的監(jiān)督。監(jiān)督主體除了必要的政府文化主管部門日常監(jiān)督外，應(yīng)建立市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制、問責(zé)機(jī)制，決策聽證制度等相關(guān)的一系列配套監(jiān)管制度，擴(kuò)大民間組織在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的監(jiān)督作用。在監(jiān)督過程中，以公平和有效的方式，授權(quán)土著居民、傳統(tǒng)社區(qū)或其他文化社區(qū)對自身傳統(tǒng)的文化表達(dá)和民間文學(xué)藝術(shù)行使恰當(dāng)權(quán)利，從而保證監(jiān)督到位[13]。

傳承人的權(quán)利在現(xiàn)代文明的沖擊下逐漸遭到破壞[14]，還應(yīng)完善權(quán)利救濟(jì)制度。權(quán)利救濟(jì)的前提是訴訟主體必須確定，那么，簡單的邏輯便是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)作為一項新權(quán)利，同時兼具公權(quán)屬性和私權(quán)屬性，與之對應(yīng)的保護(hù)問題也涉及公權(quán)保護(hù)與私權(quán)保護(hù)，其中僅靠文化管理部門的行政保護(hù)是否就足夠了呢?當(dāng)出現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵犯時，究竟由誰去主張救濟(jì)？權(quán)利歸屬人究竟又該如何主張救濟(jì)呢？

從《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第29條規(guī)定來看，因為傳承人本身就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的受益者，他們在一定區(qū)域內(nèi)具有一定程度的影響，通過定期或不定期開展傳承活動，掌握著該傳統(tǒng)遺產(chǎn)，并可以隨時將這種影響力轉(zhuǎn)化為市場競爭力，從中獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，那么將其定義為直接利益關(guān)系者是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖隆６?dāng)主體不適格時，又應(yīng)如何處理？典型的案件如：烏蘇里船歌案，原告主體不適格使得諸如此類的案件處理不暢。這時候應(yīng)增加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟：由檢察機(jī)關(guān)或非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人代表、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人等，對有損非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一些行為提起訴訟；政府或社區(qū)組織為支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟，應(yīng)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益保護(hù)基金。當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟獲得訴訟賠償之后，該賠償金又可以拿出一部分納入公益保護(hù)基金，一是用于支持未來的公益訴訟，提供資金支持，二是可以直接投向非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)項目中，而另外一部分則可以補(bǔ)償給持有人。

四、結(jié)語

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的完整保護(hù)體系，必須堅持將傳承人保護(hù)、生產(chǎn)性保護(hù)和生態(tài)性保護(hù)聯(lián)合起來，將眾多的法律或者法律部門進(jìn)行銜接，故應(yīng)在政府主導(dǎo)下，進(jìn)行立法保護(hù)和科學(xué)管理的模式，倡導(dǎo)社會大眾、其他組織參與，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行活態(tài)傳承與保護(hù)。轉(zhuǎn)變立法理念，構(gòu)建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域的特殊法律保護(hù)制度，加大企業(yè)、公共組織的投入，建立基金援助制度，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人權(quán)利保護(hù)及救濟(jì)制度，同時完善對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律監(jiān)督機(jī)制，推動絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶區(qū)域有效利用豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源，在建設(shè)中落實對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承，帶動經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，加快非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際交流與合作，從而打造絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶核心區(qū)，從根本上保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)生命力。

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Perfection of Chinese intangible culture heritage legislative protection in the construction of Silk Road Economic Belt

YUAN Zheng-rong，WANG Xiao-wen

(School of Law，Lanzhou University of Technology，Lanzhou 730050，Gansu，China)

Silk Road Economic Belt brings the opportunities for the development of rich intangible cultural heritage along it. However, Chinese legislative law is not perfect for the protection of intangible cultural heritage. This paper analyzed the relevant laws and regulations of 9 provinces in Chinese northwest and southwest areas and studied Chinese intangible cultural heritage protection based on international experiences. The results show that we must change our concept of legislation from government standard to social standard and strengthen the protection mechanism of private rights. As to the transformation from the cultural resource to cultural assets, we should form the sustainable value sharing both cultural and economic benefits based on the protection and inheritance of intangible cultural heritage. Not only intellectual property of inheritors but also their scope of rights should be given by considering the legal nature of intangible cultural heritage. The interest demand between community and the masses and between the public and inheritors should be dealt well with. The license system of intangible cultural heritage should be perfected, specifying the rights and duties of inheritors in the utilization of intangible cultural heritage. The development of cultural industries can be used to promote the win-win relation between social benefit and economic benefit of intangible cultural heritage. Government, enterprises, and public organizations should invest more on the fund of intangible cultural heritage protection. The remedy system for inheritor’s rights should be improved to establish special legal protection system for the intangible cultural heritage within the Silk Road Economic Zone.

Silk Road Economic Zone； intangible cultural heritage； legislative protection； public litigation; right relief

2017-02-07

甘肅省省級科技計劃項目(140PIPA056)；蘭州理工大學(xué)科研發(fā)展基金(12-0419)

袁崢嶸(1967-)，女，江蘇泰興人，副教授，碩士研究生導(dǎo)師。

D923

A

1671-6248(2017)02-0095-09