法治進程中的話語分歧及法理反思
——基于影響性案例的分析

楊葉紅

(中共湖南省委直屬機關(guān)黨校,湖南 長沙 410000)

法治進程中的話語分歧及法理反思
——基于影響性案例的分析

楊葉紅

(中共湖南省委直屬機關(guān)黨校,湖南 長沙 410000)

當(dāng)下中國法治發(fā)展進程中糅合了各種需求,交匯著各種聲音,形成了多元話語的分歧與沖突,主要表現(xiàn)為官方話語與民間話語、理論話語與實務(wù)話語、域外話語與本土話語之爭。官方話語以“護道”為己任,而民間話語以“護權(quán)”為宗旨;理論話語追求法治的理想狀態(tài),而實務(wù)話語堅守傳統(tǒng)與現(xiàn)實;域外話語注重制度的移植,而本土話語則強調(diào)法治的國情。中國法治發(fā)展需要減少法治話語的分歧與對立,整合各種話語中的優(yōu)秀資源,形成法治觀念的基本共識,這也是當(dāng)前推進法治建設(shè)的重要任務(wù)。

話語分歧;影響性案件;法治共識

Abstract:Currently,the process of China's law-based governance has blended various needs,has met a variety of sounds,and has formed divergence and conflict of polybasic discourse,which has been demonstrated mainly with the disputes between official discourse and folk discourse,between theoretical discourse and practice discourse,and between extraterritorial discourse and local discourse.Official discourse owns its duty of"protecting direction",while folk one aims at"protecting rights";theoretical discourse pursues the ideal state during the process of governance by law,whereas practice adheres both tradition and reality;extraterritorial discourse focuses on institutional transplant,but local one emphasizes national condition during the process.The development of China's law-based governance expects to reduce divergence and oppositeness among law-based governance discourse,to integrate significant resources in discourse,and to form basic consensus of law-based government,three of which are the vital task in promoting law-based governance construction.

Key words:discourse divergence;influential cases;legal consensus

20世紀(jì)80年代以來,在治國理念上,“要法治不要人治”已成為當(dāng)代中國人的共識。人們普遍渴望在法律的規(guī)范下,社會公平正義,人們安居樂業(yè),可以說,人們在要不要法治這個問題上已經(jīng)達成一致。然而,由于法治內(nèi)涵的復(fù)雜性,對于需要什么樣的法治這一問題卻眾說紛紜、莫衷一是。由于法治面相的復(fù)雜多樣,在法治宣傳與實踐的過程當(dāng)中,必然會碰到社會各個階層對于法治的不同話語表達,這些法治話語的分歧與沖突具體表現(xiàn)在現(xiàn)實生活中諸多關(guān)于影響性案例的爭論上。本文通過分析不同群體關(guān)于影響性案例的認識,深入解釋其所展現(xiàn)的話語形式,分析各種沖突著的法治話語在該案例上的表現(xiàn),并反思各種法治話語之間存在的重要差別,探討其成因,希望整合各種法治話語中可能的內(nèi)在價值共識因素,形成中國法治發(fā)展的推動力量。

一、官方話語與民間話語:“護道 ”與“護權(quán)”的二元進路

在很多政府官員看來,中國的法治發(fā)展是一個自上而下的制度安排過程。盡管在民眾當(dāng)中有關(guān)于法治的初步認識,但是真正促使法治成為治國理念的首先是少數(shù)政治精英的科學(xué)決策,因政府的主動變革引發(fā)法治發(fā)展是中國法治進步的主要推動方式。也就是說,中國法治在推進過程中,盡管從道德上回應(yīng)著民眾的需要,但是從形式要件特別是操作要件來看,以政府官員為主體的官方話語實際上在決定著制度選取和制度安排,在主導(dǎo)著中國法治的具體走向。近年來,隨著信息公開透明程度增高,話語表達空間和方式多元化,使得公共話語空間和話語秩序發(fā)生了翻天覆地的變化。這樣,不僅官方話語傳播速度加快,其它話語傳播速度亦以各種不同的方式齊頭并進。民眾參與中國法治建設(shè)并表達意見的渠道也越來越多,于是民間話語也逐漸開始顯山露水,諸多“民間智庫”中的民間高手在中國法治發(fā)展過程中也開始有了話語權(quán)。于是官方話語和民間話語關(guān)于法治的分歧與沖突顯現(xiàn)在法治發(fā)展進程當(dāng)中。

法治進程中官方話語和民間話語的分歧與沖突在“夏俊峰案”中得到集中表現(xiàn)。“夏俊峰案”的經(jīng)過大致為:2009年5月16日,夏俊峰和妻子在馬路上違法擺攤被沈陽市城管執(zhí)法人員查處。在勤務(wù)室接受處罰時,夏俊峰與執(zhí)法人員發(fā)生爭執(zhí),刺死城管隊員兩名后又重傷一人。2009年6月12日被逮捕。2009年11月15日,夏俊峰一案在沈陽市中級人民法院一審判決。法院認定夏俊峰的行為構(gòu)成故意殺人罪,判處死刑,剝奪政治權(quán)利終身,夏俊峰還需要向原告賠償約65.9萬元。夏俊峰不服,提起上訴。2011年5月9日,遼寧省高級法院對夏俊峰刺死城管案作出刑事裁定,駁回上訴,維持原判。2013年9月25日,最高人民法院依法核準(zhǔn)夏俊峰死刑,夏俊峰被依法執(zhí)行注射死刑。“夏俊峰案”是普通的刑事案件,但是卻又有值得思考的不普通之處。其普通之處在于,如果沒有媒體的報道和輿論的熱烈討論,這個案件就只是很多普通刑事案件當(dāng)中的一個,“夏俊峰”也不會成為一個百度詞條,一個中國法治進程中不能忽略的人物。但是正因為網(wǎng)絡(luò)媒體因素的介入,民間話語的不斷發(fā)酵,形成了官方話語和民間話語的嚴(yán)重分歧,使得這個案件變成了一個可以反思當(dāng)前中國法治話語沖突的帶有典型性的影響性案件。

“夏俊峰案”中的官方話語主要體現(xiàn)在一審、二審的刑事判決書以及代表官方立場的一些負責(zé)同志對此案的表態(tài)上。在法官看來,夏俊峰能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)需要具備法定條件,即需要針對正在進行中的不法侵害,對不法侵害人采取抵抗或反擊行為,并且不能超越一定限度,方能不負刑事責(zé)任。在本案中已有的證據(jù)并不能支持正當(dāng)防衛(wèi),而且從夏俊峰刺殺手段、程度和結(jié)果上,明顯超出了法律的要求,構(gòu)成故意殺人罪。最高人民法院在死刑復(fù)核時認為,夏俊峰違規(guī)經(jīng)營炸串,并且不服從城管執(zhí)法人員的依法查處,與執(zhí)法人員發(fā)生沖突后持刀行兇,造成2名城管執(zhí)法人員死亡、1人重傷。犯罪情節(jié)極其惡劣,手段極其殘忍,后果特別嚴(yán)重。被告人夏俊峰非法剝奪他人生命的行為已構(gòu)成故意殺人罪,應(yīng)依法懲處。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚,證據(jù)確實、充分,定罪準(zhǔn)確,量刑適當(dāng),審判程序合法,故依法做出核準(zhǔn)死刑的裁定。2014年兩會期間,最高人民法院院長周強提及“夏俊峰案”時強調(diào):“夏俊峰是一名攤販,殺了兩個城管,造成一人重傷。但是就因為夏俊峰是攤販,對方是城管,大家對城管有偏見,所以有些人、甚至有些社會上的大V就鼓動說這人不能殺。但是這種人不殺就非常危險,就好像兩個人關(guān)起門來吵了一架,你把人殺掉了,如果這樣也是正當(dāng)防衛(wèi),這個社會就會天下大亂。”[1]

法院的一審、二審判決和最高人民法院的死刑復(fù)核引起社會極大關(guān)注,許多網(wǎng)民對裁定提出質(zhì)疑,夏俊峰殺死城管是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì),是故意殺人還是故意傷害……這些爭議,在網(wǎng)上引發(fā)極大關(guān)注。民間話語對“夏俊峰案”判決結(jié)果持異議的主要理由有:一是城管執(zhí)法人員有沒有打人,夏俊峰是不是正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?網(wǎng)民認為夏俊峰與城管執(zhí)法人員沒有積怨跟仇恨,如果城管執(zhí)法人員沒有打人,夏俊峰為什么要捅死兩個、重傷一個呢?二是證人為何沒有出庭,有6名證人證實夏俊峰在物品被扣押時被打,為什么未被獲準(zhǔn)出庭作證?三是對夏俊峰判刑過重,網(wǎng)民們指出曾經(jīng)有貴州警察打死兩名村民只判了8年,并且一些貪官一貪幾億甚至幾十億也沒判死刑,而一個小攤販被城管逼急了自衛(wèi)捅死兩個城管就判死刑,這很不公平。2013年9月25日,“夏俊峰被核準(zhǔn)死刑”成為當(dāng)天輿情熱度最高的話題,至少有60萬網(wǎng)友參與討論,民眾的態(tài)度出現(xiàn)一邊倒的傾向,如有網(wǎng)民說:夏俊峰殺人,我對城管有些失望;裁定殺夏俊峰,我一定會對這個國家失望;他是被迫揮刀自衛(wèi)!是誰把一個為生計奔波,原本樸實善良的社會底層民眾變成了“惡人”?還有網(wǎng)民說:城管大庭廣眾都打人,把小販帶入自己大本營肯定打得更狠,小販才被迫自衛(wèi)。我們普通網(wǎng)民是不知道真相,但凡事發(fā)生都有起因,如果只是東西被沒收,你敢不敢去捅死兩個重傷一個?有時候法院簡直是侮辱民眾智商[2]!

在本案中,官方話語和民間話語在認識夏俊峰行為的方式上是不一樣的。就官方而言,整齊劃一地適用法律標(biāo)準(zhǔn)最為方便,此案中法官對夏俊峰行為進行考量的只有法律標(biāo)準(zhǔn),所以法院按照刑法的相關(guān)規(guī)定對夏俊峰進行處罰。然而,從民間話語的角度而言,社會輿論對“夏俊峰案”的判斷是基于一般經(jīng)驗和普遍良知的基礎(chǔ)之上,對于符合法律規(guī)定但卻違背經(jīng)驗與良知的判決采取批判的態(tài)度?！跋目》灏浮苯?jīng)媒體報道后,絕大多數(shù)普通民眾對作為社會底層人物代表的夏俊峰給予了同情和關(guān)懷,社會輿論把對弱勢群體生存權(quán)的同情和對城管粗暴執(zhí)法的憤怒帶進了案件評價。按照法理學(xué)的語言說,官方是站在一種基于嚴(yán)格實證法學(xué)的立場,就法論事;而民眾更多的是站在法律社會學(xué)的立場,就事論法。

由此,我們能夠從中窺見官方話語和民間話語的核心態(tài)度:官方話語以“護道”為己任,而民間話語以“護權(quán)”為宗旨。所謂“護道”,即保護統(tǒng)治道統(tǒng)的權(quán)威性,指以國家機構(gòu)為代表的官方人士堅持從嚴(yán)執(zhí)行法律,以維護國家權(quán)威和國家利益為目的,關(guān)注法律適用的規(guī)范性、強制性甚于法律適用的合理性、適當(dāng)性。這種官方法治話語背后所表達的實質(zhì)就是權(quán)力,官方話語者接受的多為管理意義上的法治,將法律視為工具,希望運用法律強化權(quán)力與秩序。所謂“護權(quán)”,即保護公民權(quán)利的正當(dāng)性,指民眾堅持按照法治的目的固守對公民權(quán)利的尊重與保障,在國家利益與個人利益的問題上,傾向于嚴(yán)格地保護個人利益,關(guān)注法律適用的合理性、適當(dāng)性甚于法律適用的規(guī)范性、強制性。城管與小攤販之間的矛盾沖突其實質(zhì)是國家權(quán)力與公民權(quán)利的一種沖突和較量,基于此發(fā)生了一系列類似的“小販捅死城管”案件,如崔英杰案、侯欽志案。每當(dāng)發(fā)生此類案件時,民間輿論總是呈現(xiàn)一邊倒態(tài)勢,同情小販、抨擊城管,這反映了民間話語對于公民權(quán)利的高度重視與維護。

我們需要看到,“護道”和“護權(quán)”都是必要的,通過二者的相互博弈,能夠促使國家機關(guān)和民眾更相信法律、依靠法律,維護法治?！白o道”話語通過對國家權(quán)威和利益的維護,有利于增強國家管理能力。公民權(quán)利不是與生俱來的,而是需要政府積極的保護,需要政府的創(chuàng)設(shè)與實施。如果一個政府不能對國家進行有效管理,在公力救濟缺失的條件下,每個普通公民就會陷入弱肉強食的叢林之中,基本權(quán)利的保障也就失去了依托。“護權(quán)”話語通過對公民權(quán)利的維護,有利于限制國家權(quán)力的肆意行使。權(quán)力產(chǎn)生的基礎(chǔ)和服務(wù)的對象正在于公民的權(quán)利,在于對公民權(quán)利應(yīng)有的敬畏和基本的保障。特別是在法治建設(shè)話語下,政府的一切行為必須是合法的,既要考慮國家利益、集體利益,也要考慮公民的基本權(quán)利,其實無論是考慮維護國家利益、集體利益,還是考慮維護公民基本權(quán)利,只要是合法維護,都是法治的表現(xiàn)形態(tài)。仍以保障城管權(quán)力和維護小販權(quán)利進行分析,小販們擺攤設(shè)點自謀生計是其基本的生存權(quán)利,擺攤行為是保障他們個人及其家庭生存和發(fā)展的基礎(chǔ)條件。政府作為管理者,一方面要給予更多的寬容體諒和幫助扶持,另一方面也要劃定范圍加強管理和規(guī)范,通過提供各種諸如跳蚤市場、夜市、周末市場等場所給公民自由經(jīng)營,同時通過嚴(yán)格執(zhí)法規(guī)范管理實現(xiàn)城市整潔和交通暢通。但另一方面,“護道”和“護權(quán)”畢竟都是一種對己方利益的宣示。“護道”者因其掌握國家權(quán)力,話語優(yōu)勢較為明顯,容易利用法律昭顯和擴張權(quán)力,強勢維護國家權(quán)威和國家利益。而“護權(quán)”者對權(quán)利的追求容易滑入權(quán)利片面化、絕對化的泥沼。

民間話語以批評性話語抑制權(quán)力的擴張,與官方話語相互制衡,有利于形成民間與官方的互動。民間話語的批評使得此前被隱蔽的東西顯現(xiàn)出來,并以此對官方話語進行反駁,獲得從以往的壓制和支配之下的解放。因此,我們不應(yīng)當(dāng)將民間話語認定為官方話語的對抗,而應(yīng)當(dāng)認定為“牛虻”式的挑剔,是促進法治進步的重要力量。此案在成為公共事件引發(fā)社會高度關(guān)注后,面對洶涌輿情,當(dāng)事法官和城管部門卻選擇回避,沒有對網(wǎng)民關(guān)心的熱點問題進行及時澄清和解釋,沒有采取主動溝通的方式對輿論進行引導(dǎo),使得質(zhì)疑的聲音不斷放大。如何實現(xiàn)“護道”與 “護權(quán)”的融合,既需要嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法,也需要官方話語與民間話語的交流與互動。正如美國學(xué)者霍爾姆斯所言,法治不是用來防止政府做它該做的事情,而是讓政府對它的行為負責(zé)、作出解釋[3]。

二、理論話語與實務(wù)話語:“理想”與“現(xiàn)實”的二元表達

法治是一種社會理想還是一種現(xiàn)實選擇?法學(xué)理論界和實務(wù)界對此的回答相距很遠。法學(xué)理論界在介紹和傳播法治理念時將法治作為一種社會理想,讓“法治”成為美好社會的符號。法律理想主義者在價值層面呼吁法治,強調(diào)對法律規(guī)范、原則與精神的堅守,但卻忽略了對法治實施所依賴的現(xiàn)實環(huán)境的考察與分析。法律實務(wù)界并不把法治看成是一種抽象的社會理想,也不固守法律規(guī)范或法律原則,更注重運用法律解決現(xiàn)實問題,堅持法治實施要受到客觀條件的制約,注重對法治實施條件的考察[4]。法學(xué)理論界與實務(wù)界話語的分歧突出體現(xiàn)在“邱興華案”這一影響性案件上。

邱興華因?qū)Φ烙^管理人員斥責(zé)其擅自移動道觀內(nèi)石碑不滿,并懷疑道觀主持有調(diào)戲其妻的行為,遂心生憤怒,為此連續(xù)殘殺10人,作案后又放火焚燒道觀,制造了轟動全國的陜西漢陰縣鐵瓦殿道觀慘案,此后邱興華在潛逃過程中再添血案,在湖北隨州市又持刀搶劫殺人,殺死一人,重傷兩人。邱興華特大殺人案在媒體上公布后,著名精神病專家劉錫偉根據(jù)媒體披露的作案細節(jié)推斷邱興華患有精神病疾病,隨后,另兩名精神病學(xué)權(quán)威劉協(xié)和、紀(jì)術(shù)茂也表示贊同。這些精神病學(xué)專家為邱興華積極奔走呼告,希望為其爭取一個做司法精神病鑒定的機會。當(dāng)時的北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方、中國政法大學(xué)法學(xué)院教授何兵、中國政法大學(xué)民商法學(xué)院教授龍衛(wèi)球、清華大學(xué)法學(xué)院副教授何海波、中國青年政治學(xué)院副教授周澤等五位法學(xué)專家發(fā)表聯(lián)名公開信,請求司法部門為被告人邱興華進行司法精神病鑒定。隨后邱興華的妻子何冉鳳以邱興華家屬身份向陜西省高院提起了精神病司法鑒定申請。根據(jù)我國刑法規(guī)定,精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認的,不負刑事責(zé)任。如果邱興華被鑒定為精神病人,那么根據(jù)現(xiàn)有刑法,邱興華將被無罪釋放。然而,無論是公安局、檢察院還是法院都沒有接受精神病專家和法學(xué)專家的建議,最終邱興華以故意殺人罪被執(zhí)行死刑。在此案中,理論話語輸了,實務(wù)話語贏了。然而,這個案件中法學(xué)理論界與實務(wù)界的分歧清晰顯示出了理論話語和實務(wù)話語在法治發(fā)展進程中價值取向和方法的差異。

“普遍人權(quán)”“程序正義”是法學(xué)界理論的主流話語,法學(xué)專家們習(xí)慣于從純粹法學(xué)理論來思考和解決社會問題,將法律理想付諸實踐作為自己的使命。法學(xué)精英們認為,如果邱興華是一個精神病人,那么就應(yīng)當(dāng)保護他的程序性權(quán)利。精神病人是弱勢群體,作案以后,就成為弱勢群體中的弱勢。對可能患有精神疾病的犯罪嫌疑人、被告人而言,做精神疾病鑒定是涉及到他有罪無罪及罪責(zé)輕重很重要的證據(jù),從保障基本人權(quán)及被告人辯護權(quán)的角度來說,應(yīng)當(dāng)依法為他做鑒定,同時希望借助此案開創(chuàng)一個優(yōu)先保護被告人抗辯權(quán)的典型判例。正如法學(xué)家們在聯(lián)名公開信中所說:“我們認為,被告人依法享有辯護權(quán),享有提供證據(jù)的權(quán)利。只要有合理懷疑,申請鑒定就應(yīng)當(dāng)是被告方的當(dāng)然權(quán)利,尤其是死刑案件。人命關(guān)天,不可不慎。在精神病學(xué)家已經(jīng)提出質(zhì)疑的情況下,在邱興華妻子已提出邱氏家族多人有精神病史的情況下,如果仍不對邱興華進行司法精神病鑒定,判決將難以服眾。這不僅嚴(yán)重損害了被告人的辯護權(quán),也將嚴(yán)重損害司法之權(quán)威?！盵5]

精神病學(xué)專家和法學(xué)專家為疑患精神病的“草民”邱興華奔走,呼吁依法保障這個犯下“十惡不赦”大罪的“壞人”被鑒定的權(quán)利,應(yīng)當(dāng)說,精神病學(xué)專家和法學(xué)專家使用的“普遍人權(quán)”“程序正義”等理論話語與法治的價值追求是相一致的。然而,這種理論話語在實務(wù)話語者看來,實在是“輕如鴻毛”:一個連殺10多人的惡魔,不僅有計劃有步驟的行兇,而且社會危害性極大。如果邱興華經(jīng)過司法鑒定確實患有精神病且不能辨認和控制自己的行為,法院對其就只能做出無罪判決,而這意味著將“殺人惡魔”放回社會任其傷害更多人的生命。而據(jù)統(tǒng)計,我國重性精神病患者中有30%-40%有暴力傾向,而且80%的重性精神病人得不到有效治療和監(jiān)護。具有暴力傾向的重性精神病患者隨時可能對他人或自己造成嚴(yán)重傷害[6]。這樣的案例在中國已經(jīng)發(fā)生過,即已經(jīng)犯罪的精神病人被釋放后因為監(jiān)護人看管不嚴(yán)導(dǎo)致更大的社會傷害。如果從保護精神病人基本人權(quán)的角度出發(fā)免除精神病人的刑事責(zé)任,將其放回社會,那又如何保護潛在受害者的生命健康權(quán)利?所以對精神病人犯罪的懲罰在我國不是一個簡單的程序權(quán)利問題,更可能是保護一個人的權(quán)利與保護一群人權(quán)利的現(xiàn)實選擇問題。邱興華案件中法院拒絕對邱興華進行精神病司法鑒定正是基于上述利弊權(quán)衡之后作出的現(xiàn)實選擇。

我們可以對理論話語和實務(wù)話語給予總結(jié):理論話語者執(zhí)著于法治的理想,而實務(wù)話語者堅守社會的現(xiàn)實。從邱興華案看來,法學(xué)專家們往往是懷有法治理想信念的人士,只要有機會,他們就希望將自己的法治信仰實踐于法律生活當(dāng)中,他們堅持一些特定的法治信念,比如尊重和保障基本人權(quán)、遵循正當(dāng)程序。法學(xué)專家關(guān)注的焦點并不在于邱興華的個人生死,而在于建立健全精神病司法鑒定制度,培育法律實務(wù)界乃至整個社會對基本人權(quán)的尊重。然而,我們必須注意到的是,很多法學(xué)專家的人生經(jīng)歷都是從學(xué)校到學(xué)校,所以,他們對法治運行的生活場景了解并不夠深入。就以法學(xué)專家主張的“普遍人權(quán)”而言,他們在主張保護某種權(quán)利的時候,通常只注重論證保護這種權(quán)利的正當(dāng)性,卻往往會忘記,在一些特定社會條件下,保護某種權(quán)利就會侵犯或阻礙另一種權(quán)利的實現(xiàn)。在關(guān)于邱興華案的討論中,法學(xué)家和精神病專家們只論證了精神病患者享有抗辯權(quán)和豁免權(quán)的正當(dāng)性,卻幾乎沒有談及受害人的生命權(quán)和健康權(quán),也沒有考慮和計算在現(xiàn)實社會條件下,保障精神病患者享有抗辯權(quán)和豁免權(quán)需要付出多少社會成本和代價以及國家和社會是否愿意承擔(dān)[7]。

實務(wù)話語者則總會從權(quán)利保護的現(xiàn)實條件來看待法律。他們相校于程序正義更重視實體正義,注重考量法律適用的綜合效果。他們堅守法治的現(xiàn)實基礎(chǔ),不追求某種固定的法治理想模式,而立足于具體社會問題的有效解決。以權(quán)利保障為例,實務(wù)話語者注重權(quán)利實施的成本,反對以保障權(quán)利為名不計任何代價或后果的激進行為。任何權(quán)利的保障都需要付出代價承擔(dān)成本,一項權(quán)利能否從法律權(quán)利成為實有權(quán)利,不僅取決于法律是否有規(guī)定、公民是否有維權(quán)意識、專家是否強烈呼吁,還取決于國家和社會是否愿意付出保障這項權(quán)利的代價,能否承擔(dān)保障這項權(quán)利需要的成本。個體權(quán)利與自由能否實現(xiàn)受到現(xiàn)實條件的約束,每一項權(quán)利從法律權(quán)利成為實有權(quán)利的背后是政府的積極行動和公共支出,要受到政府能力的限制和財政預(yù)算的約束。政府在權(quán)衡彼此沖突的權(quán)利保障先后次序時要進行經(jīng)濟學(xué)上的成本核算,只有在具備相應(yīng)的資源、成本或社會條件下才能將權(quán)利保障付諸實現(xiàn)。

三、域外話語與本土話語:“普適”與“本土”的二元分化

從學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和知識話語來看,當(dāng)代中國的法治建設(shè)依然帶有強烈的域外話語模式。西方法治理論對法治狀態(tài)的描述已成為許多人的法治愿景,人們用對西方法治話語的推崇取代了對我國法治實踐規(guī)律的思考,西方法治理論成為人們分析和考量社會問題的主要依據(jù)。實際上,從改革開放之初我國開始確立以法治建國開始,到“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”進入憲法,再到社會主義法律體系的形成,這其中有很多制度都是對域外的簡單移植和模仿。然而,畢竟中國的法治發(fā)展有其自身的語境,中國的人民也有自己的生活方式,傳統(tǒng)未變,現(xiàn)代化卻已經(jīng)不知不覺來臨,于是域外話語和本土話語之間產(chǎn)生了深刻對立,這一點在“李昌奎案”中得到反映。

云南農(nóng)民李昌奎奸殺同村少女并殺害受害人3歲弟弟,一審被判死刑,隨后云南省高院以李昌奎有“自首”情節(jié),本著“少殺、慎殺”的刑事司法原則,將“死刑立即執(zhí)行”改判成“死刑緩期兩年執(zhí)行”。高院改判經(jīng)由媒體的報道,最終引發(fā)一場轟動全國的輿論風(fēng)暴。我們可以看到云南省高院負責(zé)人引用域外話語對于死刑問題的爭辯:進入20世紀(jì)60年代,國際社會普遍接受了廢除死刑觀念,廢除死刑是世界的主潮流,現(xiàn)在西方發(fā)達國家死刑已經(jīng)沒有市場了,在中國還有死刑,是不人道的,是違背人權(quán)觀念的。他認為網(wǎng)民對判決提出的異議受傳統(tǒng)觀念的影響,但殺人償命的傳統(tǒng)意識已經(jīng)不符合現(xiàn)代司法理念。他呼吁社會輿論冷靜面對案件的宣判,不要過度宣泄非理性情緒,堅持不會因為大家都喊殺,而草率地輕易地剝奪一個人的生命,并且向媒體宣稱:“我們現(xiàn)在頂了這么大的壓力,但這個案子10年后肯定是一個標(biāo)桿、一個典型”[8]。從某種意義上來說,這位法學(xué)精英人士胸懷廢除死刑的志向,有志于并且能夠在司法實踐當(dāng)中推行他個人的法律信仰,所具有的法治精神值得褒揚。只是,這位云南省高院負責(zé)人引用的域外話語并沒有獲得普遍認可。

廢除死刑是域外話語中的流行詞匯,但是在本土話語當(dāng)中,并沒有足夠的市場。在普通大眾看來,一個手段極其殘忍的犯罪分子,憑什么就成為了“標(biāo)桿”?一位如此兇殘的殺人兇手,不顧?quán)徖镉H情,為何能夠得到“免死”的照顧?一個罪大極惡的犯罪分子殘忍的殺了兩個人,非常嚴(yán)重地侵犯了別人的人權(quán),而有些法官卻還想著保護罪犯的人權(quán),這是什么邏輯?在這里,域外話語關(guān)于法治的信念因為缺乏本土文化的支持,顯得有些落寞和孤獨。中國自古就有殺人償命的思想,死刑在我國已經(jīng)存在了幾千年的歷史。特別是當(dāng)網(wǎng)上調(diào)查以98%的高支持率支持李昌奎該死報道出來以后,廢除死刑信念的孤獨感“更上一層樓”!

由此,我們所看到的真實情況是,“李昌奎案”反映出了域外話語與本土話語的不同核心信念,即域外話語追求的是移植,而本土話語堅守的是實用。也就是說,在中國法治發(fā)展的進程當(dāng)中,有許多受到過西方法治文明洗禮和熏陶的精英人士喜歡用一種簡單移植的思維來考慮制度的安排和建設(shè)。與法律創(chuàng)制相較而言,法律移植簡便易行。但是,“法律變革的任何主張,即使是以‘來自域外的法律制度’話語作為表現(xiàn)形式,也是時常包含了我們自身的一個法律變革的價值傾向”[9]。法律移植并不等于其他國家有什么我們就必須有什么,也不等于西方國家有什么我們就落后了。在我國的法治話語當(dāng)中,域外話語還是處于強勢地位的,不管是法學(xué)理論、立法理論還是許多的制度安排,絕大多數(shù)都是模仿了國外的,甚至是直接從國外移植過來的,當(dāng)然也有一些是根據(jù)西方的法學(xué)理論設(shè)計出來的,很少有基于中國法治的需要設(shè)計的制度。甚至在很多域外話語主張者的眼中,如果一項制度沒有經(jīng)過國外制度的包裝,其合法性和正當(dāng)性就會受到質(zhì)疑。于是,就出現(xiàn)了一種“國外有,特別是西方人有,我們也必須有”的話語和思潮。實際上,法律作為特定政治經(jīng)濟文化社會環(huán)境的產(chǎn)物,必然受到這些因素的深刻影響。但是,一個國家需要什么制度,并不是根據(jù)國外有什么制度來決定的,而是根據(jù)這個國家的需要來決定的。這就是本土話語的核心主張和要求。本土話語所強調(diào)的“實用”,實際上就是認為任何制度都必須以能夠在現(xiàn)實生活中發(fā)揮作用為前提,凡是華而不實的制度,凡是不能真正發(fā)生價值功用的制度,凡是不符合中國人民需要的制度,都是空中樓閣。從這個意義上來說,死刑觀念正好區(qū)分了域外話語和本土話語。死刑是中國法律文化中傳承的古老信仰,多少個世紀(jì)以來人們都在遵循它。盡管現(xiàn)代法治理念流行以來,殺人償命觀念獲得了一定程度的松動,但是從來沒有哪個國家對殺人放棄過懲罰,只是部分國家放棄了“以殺止殺”的懲罰,而且有一些國家曾經(jīng)是死刑廢除論者,到后來又變成了實施死刑的國家?？梢?一意孤行的推行廢除死刑觀念,固然勇氣可嘉,但是又實在讓本土話語者難以茍同?；谟蛲庠捳Z提出廢除死刑的觀念深深刺痛了傳統(tǒng)文化培育下人們的神經(jīng),所以人們的反應(yīng)有點強烈。正如一些學(xué)者所說:“當(dāng)外國的法律規(guī)則遇到本國的法律文化……它并不被移入另一個肌體,而是起到刺激的作用,從而激發(fā)產(chǎn)生一系列新的和意想不到的事件?！盵10]

四、法治話語分歧的反思:從分歧走向共識

隨著中國法治的發(fā)展,話語傳播途徑也大幅度增加,所以,任何對中國法治發(fā)展有自己獨立思考的人都可以通過一定的渠道來表達自己的思想,都可以進行爭鳴和反思,這就是法治的進步。然而,在這種進步當(dāng)中,我們也必須看到,鑒于知識基礎(chǔ)不同,對現(xiàn)實情況了解不同,對法治的價值追求不同,由此導(dǎo)致法治話語差別較大,我們必須對話語分歧背后所存在的問題進行反思。

首先需要反思的是,中國法治進程中的話語分歧是一種什么性質(zhì)的分歧?是表層的知識差異,還是深層次的價值對立?實際上,這三種話語分歧體現(xiàn)出來的是表層的知識差異,而不是深層次的價值對立。法治作為治理模式的價值共識,在我國官方與民間、精英與大眾中已經(jīng)獲得了廣泛的認可。當(dāng)代中國出現(xiàn)的法治話語分歧,盡管沒有對法治這一共識進行過否認,但是從分歧的內(nèi)容來說,反映出我們對于法治的認識還很膚淺。就“夏俊峰案”來說,這是一個形式正義與實質(zhì)正義出現(xiàn)沖突的話語對立案例,但是從另一個角度來說,卻又是一個關(guān)于定罪量刑的法律方法問題。民間話語從實質(zhì)正義的角度推論出了法官一審判決結(jié)果的不合理性,而官方話語卻是因為在法律證據(jù)采用和證人出庭做證等審判程序上的瑕疵而失卻了法律的權(quán)威,導(dǎo)致了話語的針鋒相對。如果我們的法官有足夠多的法律方式方法,有足夠好的裁判理由和說服邏輯,那么這種對立顯然很難發(fā)生。只有在出現(xiàn)知識匱乏、知識儲備不足、說服理由不強的情況下,才出現(xiàn)這種基于個案的軒然大波。當(dāng)然,對于民間話語而言,民眾沒有掌握基本的法律方法,往往依據(jù)直覺做出判斷。盡管根據(jù)直覺的反應(yīng)算不上科學(xué)和理性,但卻能代表這個社會對公平和正義的樸素要求。特別應(yīng)當(dāng)指出的是,我們的法治國家建設(shè)盡管是由政府主導(dǎo)推進,但民眾自下而上的參與力量顯然是一個不能忽視的事實。所以,官方話語的掌握者要提升法治能力與素質(zhì)顯然不是一句空話和套話。畢竟,法治發(fā)展的不斷進步,使得我們已經(jīng)度過了那種“只要是國家的就是權(quán)威”的時代,相反代表國家的行為已經(jīng)越來越多的被放在了法治的顯微鏡下被人們品評、參詳、反思和議論,只有掌握了全面的法律知識與正確的法律方法才能有效形成共識,維護司法權(quán)威。如果因為缺乏基本法律知識與法律方法而導(dǎo)致國家的司法權(quán)威受到損害,這樣的司法行為值得認真反思。

其次需要反思的是,中國法治進程中的話語對立反映出知識產(chǎn)出與社會需要之間的裂痕,導(dǎo)致“國情屏蔽”或者“現(xiàn)實屏蔽”。中國的法治建設(shè)主體必須是中國和中國人民。建設(shè)中國法治,也必須是在中國和中國人民的語境中展開和運行。與西方發(fā)達國家法治發(fā)展進程相比,中國的法治建設(shè)是“后發(fā)趕超”式的發(fā)展,通過法治理論和法律制度的移植,我們快速地構(gòu)建了法學(xué)理論體系和制度體系。但西方發(fā)達國家法治話語與中國傳統(tǒng)與現(xiàn)實的融合是中國法治建設(shè)的突出難題。一些知識精英對西方法治理論的尊崇與堅持以及對域外法治話語的簡單傳播與直接運用已經(jīng)遭遇現(xiàn)實的無情絞殺。“邱興華案”,我們發(fā)現(xiàn)自己的程序正義、權(quán)利話語等諸多觀點原來是如此理想;“李昌奎案”,在關(guān)于域外話語和本土話語的爭論當(dāng)中,我們也發(fā)現(xiàn)了所謂的死刑廢除論只不過是將他人的觀念引進到中國引發(fā)的爭吵而已。在這種爭吵背后,挑起爭吵的一方,將域外的“先進”理念當(dāng)成是自己的思想精華并四處替他人傳播。當(dāng)理論遭遇到現(xiàn)實絞殺之時,西方法治的理想圖景就成為其行為的辯護之詞。這些知識精英在仰望西方法治理想圖景時卻忘了低下頭俯下身子面對“現(xiàn)實中國”,甚至是“傳統(tǒng)中國”。因此,知識精英人士在傳播法治理念和建立與執(zhí)行法律制度時,要多問一聲:我們中國與域外國家的法治根基差別在哪里?西方法治的理想能否適應(yīng)和影響國情和現(xiàn)實?所以,我們的精英人士所闡述的觀點不能因為借鑒了域外法治理論就理所當(dāng)然地占據(jù)理論高地,甚至強迫使其成為社會“共識”,而應(yīng)當(dāng)是因為闡述了符合中國人現(xiàn)實生活需要的觀點而使其成為社會“共識”。用一句話來說,我們必須要反思:我們提出的觀點能否解決當(dāng)下中國的現(xiàn)實問題、重大問題?如何提升域外法治話語與本土法治話語的相融性?只有將腳踏實地、求真務(wù)實的精神運用到法治實踐中,才可能彌合知識產(chǎn)出與社會現(xiàn)實之間的裂痕,才能達成社會關(guān)于法治的共識。

最后需要反思的是,中國法治進程中的話語分歧反映出了我國已經(jīng)進入利益分化與權(quán)利多元的時代,需要通過法治方式來整合利益需求和凝聚社會共識。伴隨著改革開放、市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展,基于不同的機緣和不同的知識儲備和能力,逐步形成了不同的社會階層,不同的階層之間基于各自利益有了話語之爭,這是任何一個國家都常見的社會現(xiàn)象。但是,話語分歧并不意味著對立主體之間存在生死之爭而使得“矛盾不可協(xié)調(diào)”,相反,我們可以通過法治找到協(xié)調(diào)的方法和進路,在多元利益主體之間進行利益平衡與資源分配。從理論意義上說,民主政治條件下法律的本質(zhì)是契約,法律是對社會共識的提煉和總結(jié),法治就是契約之治。法律的制定是一種利益平衡,是分配社會資源、權(quán)利、利益等的制度性安排,只有經(jīng)過多元利益主體的溝通、博弈、妥協(xié)后才能找到公共利益的“最大公約數(shù)”。所以說立法的本質(zhì)是立約,在利益多元分化的當(dāng)下,什么事情都得商量著來,商量的結(jié)果是相互承認對方的權(quán)利與利益,通過談判協(xié)商制定契約解決相互之間的利益沖突?；仡櫸覀儑抑匾傻牧⒎ㄟ^程,也是一個多元利益主體參與討論、不斷凝聚共識的過程。開門立法是近些年來全國人大常委會立法工作的一個亮點,所謂“開門立法”,即在立法過程中堅持走群眾路線,讓群眾積極參與,實現(xiàn)立法民主化。具體而言,就是采用公開征求立法建議、公布立法草案征求公眾意見,舉行立法聽證等方式,讓民眾的意志從立法的最初就得到體現(xiàn),從而提高立法的透明度,使立法更好地集中民智、體現(xiàn)民意、符合民心。在當(dāng)前我國法治話語對立的情況下,需要加強法律凝聚價值共識的效果,實現(xiàn)多元利益的共性整合,促進法治更好地發(fā)展。

[1]周強談夏俊峰案:如果這是正當(dāng)防衛(wèi)會天下大亂[EB/OL].http://politics.people.com.cn/n/2014/0312/c70731-24607929.html,2017-03-06.

[2]今日輿情解讀.夏俊峰案背后的質(zhì)疑與期待[EB/OL].http://yuqing.people.com.cn/n/2013/0925/c212785-23035307.html,2017-03-07.

[3][美]史蒂芬·霍爾姆斯,凱斯·R.桑斯坦.權(quán)利的成本[M].畢競悅,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2011:1.

[4]顧培東.當(dāng)代中國法治共識的形成及法治再啟蒙[J].法學(xué)研究,2017(1):3-23.

[5]法學(xué)家呼吁對邱興華進行精神病鑒定[EB/OL].http://news.163.com/06/1212/09/324Q4IBK0001124J.html,2017-03-10.

[6]精神病抗辯的悖論[EB/OL].http://www.gmw.cn/02blqs/2007-06/07/content_650144.htm l,2017-03-10.

[7]桑本謙.反思中國法學(xué)界的“權(quán)利話語”[J].山東社會科學(xué),2008(8):30-36.

[8]云南高院.“賽家鑫”案10年后將成標(biāo)桿[EB/OL].http://news.qq.com/a/20110713/000001.htm,2017-03-12.

[9]劉星.重新理解法律移植[J].中國社會科學(xué),2004(5):24-36.

[10]高鴻鈞.法律移植:隱喻、范式與全球化時代的新趨向[J].中國社會科學(xué),2007(4):116-129.

Discourse Divergence in the Process of Law-based Governance and Its Legal Reflection:A Case Study Based on influential Cases

YANG YE-hong

(Party School of Hunan Provincial Committee of CPC,Changsha,Hunan 410001,China)

D90

A

1672-934X(2017)05-0141-09

10.16573/j.cnki.1672-934x.2017.05.022

2017-06-16

楊葉紅(1973—),女,湖南邵東人,副教授,主要從事法理學(xué)、憲法行政法學(xué)研究。