我國孤兒作品制度的適用范圍及利用模式
——以數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新為背景

何 瑩

(西南政法大學(xué) 管理學(xué)院， 重慶 401120)

我國孤兒作品制度的適用范圍及利用模式
——以數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新為背景

何 瑩

(西南政法大學(xué) 管理學(xué)院， 重慶 401120)

孤兒作品是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與新興文化商業(yè)模式交互發(fā)展的產(chǎn)物，集中了使用者守法需要與著作權(quán)清理不能的窘困。在我國孤兒作品制度構(gòu)建中，適用范圍應(yīng)僅限于已發(fā)表作品，包括國內(nèi)及國外作品，應(yīng)不限作品類型，并排除“保護(hù)期”問題。在孤兒作品利用模式上，宜采用“準(zhǔn)強(qiáng)制許可”，確保能遵守國際條約、接軌現(xiàn)行著作權(quán)制度及便利產(chǎn)業(yè)實(shí)踐，并在具體許可程序設(shè)計(jì)時(shí)遵照行政許可的基本要求。

孤兒作品；適用；利用；數(shù)字文化

“孤兒作品”這一概念肇始于美國。根據(jù)2006年美國國會(huì)圖書館“關(guān)于孤兒作品問題的報(bào)告”，“孤兒作品”一詞被用來描述使用者想經(jīng)過許可授權(quán)的方式使用某一仍受著作權(quán)保護(hù)的，但卻無法確定著作權(quán)人身份或無法聯(lián)系著作權(quán)人的作品。在我國，有學(xué)者將“孤兒作品”界定為“經(jīng)過盡力查找，仍無法找到著作權(quán)人的作品”[1]。

自我國《著作權(quán)法》第三次修訂工作于2011年開展以來，新增的“孤兒作品保護(hù)”內(nèi)容就作為爭論焦點(diǎn)之一，引起了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代社會(huì)各界，尤其是數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)界的普遍關(guān)注——何為孤兒作品？其對(duì)象范圍如何？何種模式才能更好地兼顧權(quán)利保護(hù)與作品利用？

一、解讀“孤兒作品”

孤兒作品是指那些著作權(quán)人身份不明，或雖然著作權(quán)人身份明確但經(jīng)查找仍無法聯(lián)系，且尚處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。雖然“孤兒作品”的概念對(duì)于國人而言較為陌生，但在世界范圍內(nèi)“孤兒作品”的產(chǎn)生并不少見。

1.數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)催生新生文化商業(yè)模式

孤兒作品問題是隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而逐漸顯現(xiàn)的。2004年，谷歌公司啟動(dòng)“數(shù)字圖書館計(jì)劃”，與各大圖書館及出版商合作，試圖將海量的圖書、圖片等掃描進(jìn)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，使用戶可以不受時(shí)間、地域的限制，隨時(shí)隨地查閱、調(diào)取所需的資料。然而這項(xiàng)計(jì)劃啟動(dòng)不到一年，作者及出版商便針對(duì)谷歌公司提起了大規(guī)模的著作權(quán)侵權(quán)訴訟。因?yàn)榘凑罩鳈?quán)法理論，凡利用他人作品之前，均應(yīng)取得權(quán)利人的許可并支付相應(yīng)的費(fèi)用，而谷歌公司并未完成百分之百的權(quán)利清理。

信息資源的匯聚從來就不只是個(gè)商業(yè)問題。幾乎在美國的谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃啟動(dòng)的同時(shí)，出于對(duì)美國壟斷信息資源和對(duì)文化侵蝕的警惕，歐洲也開始著手構(gòu)建統(tǒng)一的數(shù)字圖書館。2005年9月，歐盟委員會(huì)啟動(dòng)了歐洲數(shù)字圖書館建設(shè)方案《i2010：數(shù)字圖書館》，敦促下屬各成員國加快本國文化資源的數(shù)字化進(jìn)程。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，作品的數(shù)字化為人們不受時(shí)間、地域限制而獲取海量信息提供了便利。然而技術(shù)始終是把雙刃劍，當(dāng)數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)通訊為使用者帶來便捷福利的同時(shí)，也為權(quán)利人帶來了危機(jī)——紙媒時(shí)代，人們可以通過合同控制印刷的數(shù)量和發(fā)行的地域；而數(shù)字時(shí)代，鼠標(biāo)輕點(diǎn)與鍵盤交互之間，作品已被復(fù)制傳播至萬里之外。

2.合法使用需要與權(quán)利清理不能

當(dāng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與新興商業(yè)模式一路高歌猛進(jìn)的同時(shí)，數(shù)字圖書館計(jì)劃必須面對(duì)的問題是：如何處理那些無法查找著作權(quán)人，或者著作權(quán)人無法聯(lián)系但有確定證據(jù)表明其著作權(quán)未超過保護(hù)期的作品。這些作品既然被創(chuàng)作出來，便一定有作者——如同每個(gè)嬰孩都有自己的父母，但是利用這些作品卻不同于權(quán)屬明晰的普通作品——它們并未處于權(quán)利人的合理“監(jiān)護(hù)”之下。這正是孤兒作品名稱的由來——能確定有作者，卻不能確定著作權(quán)人是誰以及如何聯(lián)系。

現(xiàn)代著作權(quán)制度要求，凡對(duì)未屆保護(hù)期的作品進(jìn)行利用，都應(yīng)當(dāng)事先取得著作權(quán)人的許可。對(duì)于不想受到侵權(quán)指控的使用人，尤其是對(duì)各大知名商家而言，必要的權(quán)利清理可將侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)降到最低。成為合法的作品使用人這一需求極具價(jià)值層面的正當(dāng)性，但在事實(shí)層面卻遭遇了尷尬——作品的著作權(quán)人不明或者無法聯(lián)系。

孤兒作品著作權(quán)人不明、無法聯(lián)系等原因?qū)е碌臋?quán)利清算不能，在某種意義上甚至嚴(yán)重影響了作品的利用與流通，在一定程度上妨礙了知識(shí)的傳播。不僅是數(shù)字圖書館，一些傳統(tǒng)的圖書館、檔案館因擔(dān)心涉及著作權(quán)問題，對(duì)孤兒作品的使用也只限于保存版本的內(nèi)部使用，對(duì)著作權(quán)人不明的作品不予外借。

如果以上情形僅是個(gè)例的話并不足以產(chǎn)生現(xiàn)象學(xué)意義上的影響，但令人憂心的是，孤兒作品堪稱海量。根據(jù)歐盟委員會(huì)2010年5月公布的調(diào)查報(bào)告顯示，在各種類型的傳統(tǒng)文獻(xiàn)中，數(shù)量可觀的孤兒作品一直存在，其中照片及音像作品占比更高。即使保守估計(jì)，歐洲范圍內(nèi)能納入孤兒作品范疇的圖書也有300萬種之多，這一數(shù)量大概占全歐洲版權(quán)圖書的13%；歐洲各家電影檔案館已確認(rèn)共有12.9萬部電影屬孤兒作品，事實(shí)上這一數(shù)字可能達(dá)到22.5萬部；整個(gè)英國的各大博物館中約有90%的照片類藏品(約1 700萬幅) ，因著作權(quán)歸屬無法確認(rèn)而處于孤兒作品狀態(tài)[2]。英國國家圖書館也聲稱，其館藏版權(quán)作品中有40%屬于孤兒作品[3]。

顯然，在現(xiàn)有的制度框架下，無法將孤兒作品置于與普通作品同樣的地位。這將導(dǎo)致海量的孤兒作品由于無法事先獲取著作權(quán)人的許可，而不能被正常利用，最終成為死亡作品。這一事實(shí)不僅妨礙知識(shí)的傳播，也會(huì)明顯阻滯人們對(duì)優(yōu)秀文化的接觸。為此，多數(shù)國家和地區(qū)開始探討對(duì)孤兒作品的利用模式，試圖在孤兒作品的著作權(quán)保護(hù)與其傳播利用之間達(dá)成一種平衡。

二、我國孤兒作品制度的適用范圍

在孤兒作品制度設(shè)計(jì)中，首先需要明確適用范圍，即哪些作品才能被界定為孤兒作品。本文認(rèn)為，我國的孤兒作品制度應(yīng)適用于已發(fā)表作品，適用于外國作品，適用于所有類型的作品。而保護(hù)期屆滿與否的問題，不宜特別提及。

1.僅適用于已發(fā)表作品

根據(jù)作品的自動(dòng)保護(hù)原則，未發(fā)表的孤兒作品享有著作權(quán)毋庸置疑。但就制度設(shè)計(jì)而言，將未發(fā)表的孤兒作品納入其中并不合適。加拿大、日本、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)孤兒作品的規(guī)定都僅適用于已發(fā)表作品。

首先，從國際條約來看。就性質(zhì)而言，孤兒作品的使用屬于對(duì)著作權(quán)的“限制”，因?yàn)檫@一制度允許使用人在未征得著作權(quán)人“授權(quán)”的情況下使用作品。根據(jù)TRIPS協(xié)定和《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)著作權(quán)的限制和例外應(yīng)限于“特定的特殊情形”，不與正常利用作品的情形相沖突，且不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益。*參見TRIPS協(xié)定第13條。這一規(guī)定也被稱為“三步測(cè)試法”。國際條約允許締約國對(duì)著作權(quán)作出的限制與例外也多以作品已被發(fā)表為前提。因此，將未發(fā)表作品納入孤兒作品制度中，有違反國際條約之嫌。

其次，從我國《著作權(quán)法》對(duì)“發(fā)表權(quán)”的保護(hù)來看。受大陸法系影響，我國《著作權(quán)法》對(duì)包括“發(fā)表權(quán)”在內(nèi)的著作人身權(quán)予以保護(hù)。發(fā)表權(quán)的內(nèi)容是決定作品是否公之于眾，具體到孤兒作品，如果權(quán)利人的身份及聯(lián)系尚且不明，又如何能夠確定其發(fā)表權(quán)行使的狀態(tài)？因此，在孤兒作品制度中所謂的“已發(fā)表”作品，其實(shí)是根據(jù)不特定的多數(shù)人業(yè)已能公開接觸到作品這一事實(shí)而推定的。如將未發(fā)表作品也納入孤兒作品制度設(shè)計(jì)，恐將因使用人濫用而造成對(duì)發(fā)表權(quán)的侵犯，導(dǎo)致尷尬而危險(xiǎn)的局面：將孤兒作品著作權(quán)人權(quán)利受限的范圍從著作財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展至著作人身權(quán)。這對(duì)于首次將孤兒作品納入著作權(quán)法的我國而言無疑過于激進(jìn)。

2.適用于本國及外國作品

考慮文化交流和版權(quán)貿(mào)易日益打破地域限制，本國國民接觸外國作品的愿望和機(jī)會(huì)驟增等因素，有必要在孤兒作品制度設(shè)計(jì)上對(duì)外國作品予以回應(yīng)。韓國《著作權(quán)法》在第50條“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)人不明時(shí)作品的利用”規(guī)定中明確“外國人的作品除外”。加拿大、日本的孤兒作品規(guī)定則均未明確排除外國作品。

基于客觀利益的考慮，將外國人的作品納入孤兒作品范圍，在數(shù)量上會(huì)大幅提升可供利用的作品資源，對(duì)于豐富文化及促進(jìn)我國的文化事業(yè)大有裨益。

就制度設(shè)計(jì)而言，外國作品的納入固然會(huì)增加孤兒作品制度的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)并非不可控。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第2條關(guān)于外國人、無國籍人作品的保護(hù)規(guī)定，孤兒作品制度適用于外國作品的法理依據(jù)是對(duì)等的國際法準(zhǔn)則，且對(duì)外國人孤兒作品的保護(hù)也完全符合《伯爾尼公約》等要求的保護(hù)其他締約國國民作品的義務(wù)。

具體操作層面，簡單的“排除”并不比“納入”外國作品更能使問題簡化。因?yàn)榕懦那疤崾谴_定該作品的國籍，這對(duì)于著作權(quán)人身份不明或無法聯(lián)系的孤兒作品而言很是困難。對(duì)作品國籍的區(qū)分非但沒有減少孤兒作品利用的程序負(fù)擔(dān)，反而給難解的問題徒增麻煩。

3.適用于各種類型的作品

是否排除特定類型的作品是孤兒作品制度適用中的重要問題。在美國《孤兒作品法案》討論過程中，有人主張將音樂作品從孤兒作品中予以排除。因?yàn)樵诿绹柚魳纷髌繁硌輽?quán)組織(musical work performing rights organization)和哈里·?？怂勾硇?The Harry Fox Agency)，每件音樂作品最終都可以落實(shí)權(quán)利人。還有評(píng)論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將視覺藝術(shù)作品排除在孤兒作品之外。因?yàn)榛谏虡I(yè)習(xí)慣，視覺藝術(shù)品都被要求一般不標(biāo)明可供辨認(rèn)著作權(quán)的相關(guān)信息，如人體雕像上并不必然留有著作權(quán)人的身份信息，何況版權(quán)局并無相關(guān)技術(shù)可供利用人搜尋已登記的藝術(shù)作品?！爸鳈?quán)人會(huì)因孤兒作品的規(guī)定而受到損害，因此，孤兒作品規(guī)定適用范圍應(yīng)予以限縮?！盵4]英國版權(quán)法修改過程中有關(guān)“孤兒作品”的條款未能通過，也與攝影家們的反對(duì)意見有關(guān)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)諸如攝影類的作品，由于其具有的與創(chuàng)作和使用相關(guān)的行業(yè)特點(diǎn)、商業(yè)習(xí)慣比較特殊，確實(shí)更容易發(fā)生作品與著作權(quán)信息分離的情形，進(jìn)而導(dǎo)致著作權(quán)處于更為危險(xiǎn)的境地。但這并不能成為將特定類型作品從孤兒作品制度中移除的當(dāng)然理由。

本文認(rèn)為，任何類型的作品都有可能發(fā)生著作權(quán)人信息缺失的情形，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利人身份不明或無法聯(lián)系。不同類型的作品因創(chuàng)作和使用的差異在著作權(quán)人與作品間的聯(lián)系緊密度上確有“差別”，但這種差別是“量”的而非“質(zhì)”的。

將特定類型作品排除出孤兒作品范圍的要求，與其說是基于“作品類型”的考慮，不如說是出自權(quán)利或利益無法得到保障的擔(dān)憂。對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保障，有賴于整個(gè)孤兒作品制度的平衡設(shè)計(jì)。對(duì)特殊類型的作品，更需要在具體制度設(shè)計(jì)中予以關(guān)注，如“查找范圍”的界定、“作品使用費(fèi)”的計(jì)算等，確保易淪為孤兒作品的相關(guān)類型作品不被增加侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，而且不能簡單地“排除”了事。

日本、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)……這些已建立孤兒作品制度的國家和地區(qū)，都未就作品類型問題進(jìn)行區(qū)分。

4.“保護(hù)期”問題不宜引入

《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿第51條將“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿”作為孤兒作品受保護(hù)的條件之一，本文認(rèn)為有待商榷。孤兒作品的“保護(hù)期是否屆滿”這一判斷條件存在著客觀判斷不能的現(xiàn)實(shí)窘困。日本、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)均沒有在孤兒作品的條款中直接體現(xiàn)“保護(hù)期”問題，就其效果而言也并未對(duì)相關(guān)規(guī)則的建立和運(yùn)行帶來不利影響。

根據(jù)著作權(quán)法基本原理，保護(hù)期屆滿則作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)不再受法律保護(hù)。故將“保護(hù)期未屆滿”作為孤兒作品受保護(hù)的條件具有形式上的合理性。然而，孤兒作品利用的根本癥結(jié)即在于著作權(quán)人身份不明或無法聯(lián)系，這也意味著與確定保護(hù)期直接相關(guān)的時(shí)間起算點(diǎn)，如“作者死亡”“作品首次發(fā)表”及“作品首次創(chuàng)作完成”等亦極有可能無法確定，縱然保護(hù)期計(jì)算只需知道這些事件的發(fā)生年份而已。

由此可見，雖然法理上無障礙，但“保護(hù)期未屆滿”存在客觀上無法判斷的可能，無法作為孤兒作品受保護(hù)的條件。當(dāng)然，這并不意味著“保護(hù)期”問題在孤兒作品制度設(shè)計(jì)中完全無法兼容。本文認(rèn)為，可以在“限制與例外”部分體現(xiàn)。如使用者能證明擬使用的孤兒作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期已屆滿，則無須履行相應(yīng)的程序，可以直接使用，亦無須承擔(dān)相應(yīng)的使用費(fèi)。

三、我國孤兒作品的利用模式

本文認(rèn)為，我國在孤兒作品制度設(shè)計(jì)中，宜采用準(zhǔn)強(qiáng)制許可使用模式。即使用人在對(duì)已發(fā)表作品的著作權(quán)人身份或聯(lián)系方式盡力查找無果的情況下，可向著作權(quán)行政管理部門或其指定的機(jī)構(gòu)提起使用作品的非排他性許可申請(qǐng)，由該行政部門或指定機(jī)構(gòu)根據(jù)規(guī)定進(jìn)行審查，并就是否允許使用作品及作品的使用費(fèi)作出相應(yīng)的行政決定。

我國《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿第51條關(guān)于孤兒作品的制度設(shè)計(jì)基本符合這一模式框架。目前，加拿大、日本、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)在孤兒作品問題上采納的模式基本屬于此類。

1.準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式的正當(dāng)性

強(qiáng)制許可制度目前尚未在我國著作權(quán)領(lǐng)域建立，重要原因之一即在于其本身存在著“公平與效率”的法理學(xué)爭論。行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的介入也成為這一模式為人詬病之處。反對(duì)準(zhǔn)強(qiáng)制許可的聲音認(rèn)為，作為行政行為，其國家強(qiáng)制性與民法基本的意思自治原則相悖，同時(shí)也與民事法律領(lǐng)域“去行政化”的主流趨勢(shì)相左。支持的意見則主張，任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都是有條件的，任何權(quán)利的行使都是有限制的，在權(quán)利不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)背景下，準(zhǔn)強(qiáng)制許可在著作權(quán)領(lǐng)域有生存的空間。

本文認(rèn)為，對(duì)于孤兒作品而言，一方權(quán)利人身份無法確定或無法聯(lián)系，會(huì)導(dǎo)致供需關(guān)系無法有效建立，資源無法得到有效配置，這從客觀上造成了由于市場(chǎng)主體缺位而引起的“市場(chǎng)失靈”。此時(shí)通過必要的政府干預(yù)完善市場(chǎng)運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)資源重新配置，是完全符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律要求的。

(1)限定明確，符合國際條約的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)TRIPS協(xié)定及《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定，任何對(duì)著作權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)符合“三步測(cè)試法”。第一，準(zhǔn)強(qiáng)制許可系針對(duì)孤兒作品的個(gè)案申請(qǐng)及許可，且設(shè)定了諸如“盡力查找無果”的條件，屬于“特定的特殊情形”；第二，在準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式下，行政管理部門或指定機(jī)構(gòu)頒發(fā)的是非專有使用許可，與作品的“正常使用”不相沖突；第三，該模式通常會(huì)以“預(yù)付”或“提存”作品使用費(fèi)的方式為著作權(quán)人出現(xiàn)后的補(bǔ)償留下余地，故“沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益”。

(2)制度成本低，與我國現(xiàn)有體制銜接自然。準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式最大的特點(diǎn)在于公權(quán)力的介入。我國已經(jīng)建立起較為成熟的著作權(quán)行政管理系統(tǒng)，依托既存的制度資源，使著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)承擔(dān)起申請(qǐng)的受理和審查、孤兒作品的認(rèn)定及著作權(quán)人搜索等管理工作，并進(jìn)行孤兒作品信息數(shù)據(jù)庫等配套公共服務(wù)的建設(shè)，能最大限度地利用現(xiàn)有體制，避免行政資源的浪費(fèi)。

(3)法律關(guān)系明晰，有利于作品使用成本和風(fēng)險(xiǎn)的控制。與美國“救濟(jì)限制”模式不同，孤兒作品的準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式以行政許可的方式為使用人利用作品掃清了障礙，使其免受“侵權(quán)”的法律詰難。使用人獲得準(zhǔn)強(qiáng)制許可后，即便權(quán)利人復(fù)出，也不能肆意中斷或違反該準(zhǔn)強(qiáng)制許可的內(nèi)容，而須通過適當(dāng)?shù)某绦虿拍艹蜂N或終止該許可。清晰明確的法律關(guān)系有利于使用人真正遵守并利用孤兒作品制度而非規(guī)避之。

當(dāng)權(quán)利人的私益保護(hù)與社會(huì)公眾對(duì)孤兒作品接觸、利用的需求發(fā)生沖突時(shí)，可依托準(zhǔn)強(qiáng)制許可相關(guān)規(guī)定，在現(xiàn)行著作權(quán)法以授權(quán)為原則的框架下，以公權(quán)力介入連通孤兒作品與使用者，對(duì)孤兒作品的著作權(quán)進(jìn)行必要的限制，保證作品可被獲得和利用，使雙方利益得以衡平，有利于盤活著作權(quán)資源，促進(jìn)文化繁榮和社會(huì)進(jìn)步。并且，這種介入也不是隨意而為，是根據(jù)行政許可法依法介入，該許可行為一樣受法律規(guī)制，如果當(dāng)事人對(duì)行政許可結(jié)果不滿意，仍可以通過行政復(fù)議和行政訴訟等方式救濟(jì)。

2.準(zhǔn)強(qiáng)制許可的具體程序設(shè)計(jì)

孤兒作品的準(zhǔn)強(qiáng)制許可作為行政許可的一種，其設(shè)定和實(shí)施都應(yīng)遵循《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定。

(1)申請(qǐng)和受理

使用者使用作品之前，若盡力查找權(quán)利人無果，即符合“著作權(quán)人身份不明”或“著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系”，應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)提出許可申請(qǐng)。申請(qǐng)?zhí)峤坏牟牧现辽賾?yīng)包括申請(qǐng)書及盡力查找的書面證明。申請(qǐng)書中應(yīng)寫明的內(nèi)容包括以下幾點(diǎn)：申請(qǐng)人的基本信息，申請(qǐng)使用作品的相關(guān)信息，請(qǐng)求準(zhǔn)強(qiáng)制許可的理由、事實(shí)和期限，以及使用作品的內(nèi)容和方式。

對(duì)于不符合申請(qǐng)要求或明顯不具備許可理由的，可不予受理。

(2)審查和決定

著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)對(duì)使用人提交的申請(qǐng)材料予以審查，經(jīng)審查認(rèn)為理由成立的，應(yīng)當(dāng)作出給予準(zhǔn)強(qiáng)制許可的決定；經(jīng)審查作出不予準(zhǔn)強(qiáng)制許可書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人有權(quán)提起行政復(fù)議或行政訴訟。

本文認(rèn)為，孤兒作品的準(zhǔn)強(qiáng)制許可中，如能按照著作權(quán)行政管理部門認(rèn)可的“查找指南”提供相應(yīng)的查找書面證明，則著作權(quán)行政管理部門只需做形式上的書面審查即可。否則，針對(duì)個(gè)案進(jìn)行的實(shí)質(zhì)審查必將耗費(fèi)大量的行政資源，也無法應(yīng)對(duì)當(dāng)下海量的使用作品的需求。

給予準(zhǔn)強(qiáng)制許可的決定應(yīng)當(dāng)寫明取得準(zhǔn)強(qiáng)制許可使用人的基本信息，被給予許可使用的作品的相關(guān)信息，許可的范圍和期限，決定的理由、事實(shí)和法律依據(jù)，以及孤兒作品的使用費(fèi)金額。

(3)許可公告

對(duì)孤兒作品授予準(zhǔn)強(qiáng)制許可的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的許可公告。公告期內(nèi)如有異議，則程序終止，不予許可。公告期滿無異議者，依法授予使用孤兒作品的行政許可。

(4)許可的終止

孤兒作品準(zhǔn)強(qiáng)制許可可以自動(dòng)終止，也可應(yīng)請(qǐng)求終止。自動(dòng)終止的情況主要是許可期限屆滿或著作權(quán)自身有瑕疵，如著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期屆滿或涉及權(quán)屬糾紛。應(yīng)請(qǐng)求終止的情形主要是，在準(zhǔn)強(qiáng)制許可期限屆滿前，權(quán)利人一旦出現(xiàn)，可請(qǐng)求終止。

關(guān)于孤兒作品的保護(hù)與利用問題，國外及我國臺(tái)灣地區(qū)已做了諸多有益探索，我國《著作權(quán)法》第三次修改草案也首次將孤兒作品納入其中。但《著作權(quán)法》修改草案只規(guī)定了關(guān)于孤兒作品利用的簡單框架，對(duì)于該制度如何實(shí)施，還須進(jìn)一步細(xì)化。本文認(rèn)為，在我國孤兒作品的制度設(shè)計(jì)中，既要重視著作權(quán)人的權(quán)益，構(gòu)建孤兒作品利用的合理模式確使著作權(quán)人的利益得以保證和實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也要關(guān)注使用人的利益，清除孤兒作品的利用壁壘以回應(yīng)技術(shù)發(fā)展和市場(chǎng)的需求。

[1]王遷.孤兒作品制度設(shè)計(jì)簡論[J].中國版權(quán)，2013(1)：32.

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[3]翟建雄，鄧茜.孤兒作品的數(shù)字化及利用：歐洲的立法與實(shí)踐[EB/OL].(2017-01-07)[2017-01-09].http：∥article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=74983.

[4]鄭建濱.孤兒作品使用制度研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2011：6-7.

(責(zé)任編輯 余筱瑤)

2017-01-09

2016年度重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃培育項(xiàng)目“數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展中的權(quán)益配置及制度優(yōu)化：以視聽表演產(chǎn)業(yè)為例”(2016PY54);2016年重慶市教委科學(xué)技術(shù)研究項(xiàng)目“數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展中的利益博弈與制度安排：以視聽表演產(chǎn)業(yè)為例”(KJ1600105)；2015年西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目(XZYJS2015010)。

何瑩(1982—)，女，寧夏吳忠人，西南政法大學(xué)助理研究員，西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、文化產(chǎn)業(yè)管理研究。

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.01.006

D923.41

A

1008-6382(2017)01-0033-06