未決羈押必要性審查制度研究

張佳華

〔摘要〕 未決羈押必要性審查制度，是在刑事訴訟中對未決羈押采取審慎態(tài)度和嚴格法律控制的一項制度，是國家尊重和保障人權的重要體現(xiàn)。未決羈押必要性的審查分為事前審查和事后審查，不同的情形下未決羈押必要性的審查主體和審查啟動主體有所區(qū)別。未決羈押必要性的審查標準是該項制度的關鍵問題，辯護律師充分參與未決羈押必要性的審查是該項制度的必要保障。

〔關鍵詞〕 未決羈押；必要性審查；人身自由

〔中圖分類號〕D9〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2017）01-0068-06

自由是“每個人據(jù)其人性所擁有的一項唯一的和原始的權利”①，是人實現(xiàn)其他權利的基礎和前提，“法律的目的不是廢除自由或限制自由，而是保護和擴大自由”②，“法律規(guī)范系為確認和保障法律的制定和實施應以自由為出發(fā)點和歸宿?！雹垡蚨谖匆婪ǘǔ绦蚝蜔o合理之必要的情況下，任何機關無權限制和剝奪一個人的人身自由，即使其涉嫌刑事犯罪。

未決羈押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪、限制人身自由的狀態(tài)，其目的一是保障刑事訴訟的順利進行；二是防止新的社會危險發(fā)生?；跓o罪推定原則和自由乃人之最基本權利理念，現(xiàn)代法治國家都對未決羈押采取審慎的態(tài)度，并實施較為嚴密的法律控制，其中最重要的控制機制就是對未決羈押必要性進行審查。未決羈押必要性審查，是指有權機關對犯罪嫌疑人、被告人在生效判決作出以前的整個訴訟過程中是否存在限制或剝奪人身自由的必要性進行審查和判斷，并作出是否羈押的決定或建議，包括決定適用羈押措施的必要性和在押期間繼續(xù)羈押的必要性。未決羈押必要性審查，既是對刑事強制措施執(zhí)行的監(jiān)督，也是對羈押期限的監(jiān)督，有利于限制未決羈押措施的適用，及時發(fā)現(xiàn)和糾正不當羈押或超期羈押，維護被羈押者的合法權益和司法公正。未決羈押的必要性審查是聯(lián)合國以及許多國家和地區(qū)立法的通例。

中國司法實踐中存在著高羈押率、超期羈押等現(xiàn)象，并由此引來一系列的司法問題和社會問題，長期為學術界和司法實踐部門所關注。在中國的刑事程序法律規(guī)范中，未決羈押并不是一種法定的強制措施，而是刑事拘留和逮捕的必然結果和當然狀態(tài)。2013年1月1日實施的新《刑事訴訟法》進一步細化了拘留和逮捕條件，完善了取保候審和監(jiān)視居住等非羈押性強制措施的規(guī)定，并明確提出“羈押必要性審查”制度④，體現(xiàn)了立法對未決羈押的限制意圖，可謂“國家尊重和保障人權”的一大進步，但該制度的具體實施有待于進一步商榷與探究。筆者試就羈押必要性審查制度的三個主要問題作一分析和論述。

一、 未決羈押必要性審查主體和審查啟動主體

未決羈押作為拘留《刑事訴訟法》第83條第二款：“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。……”和逮捕《刑事訴訟法》第91條第二款：“逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押?！眱蓚€刑事強制措施適用的必然結果和當然狀態(tài)，貫穿于偵查、起訴和審判三個訴訟階段，未決羈押必要性審查伴隨羈押措施的實施也應當持續(xù)存在于這三個訴訟階段。從時間層面來看，未決羈押必要性審查分為事前審查和事后審查，事前審查即為初期決定適用羈押措施的必要性審查；事后審查是對在押犯罪嫌疑人、被告人的羈押決定正當性以及繼續(xù)羈押的必要性進行審查（也叫“羈押必要性復查”），而事前審查又區(qū)分為拘留必要性審查和逮捕必要性審查。因此，未決羈押必要性審查的范圍包括：（1）對拘留必要性的審查；（2）對逮捕必要性的審查；（3）在羈押期限不延長的情況下，羈押期間內繼續(xù)羈押的必要性審查；（4）延長羈押期限的必要性審查。此外，公安司法機關解除和變更刑事強制措施的時候，也不可避免的需要進行羈押必要性審查。

對羈押必要性進行審查，首先要解決“誰來審查”以及“誰來啟動審查”的問題，未決羈押必要性的審查主體和審查啟動主體兩者并非同一概念。未決羈押必要性的審查主體，是具體實施審查的權力機關，依法對未決羈押必要性進行全面的實質審查，并作出是否采取羈押性強制措施，或者是否繼續(xù)羈押的決定或建議。未決羈押必要性審查的啟動主體是該審查的發(fā)動者，為了進一步維護被羈押人的合法權益，充分發(fā)揮未決羈押必要性審查的功能，該審查的啟動主體范圍應當更廣，可以是具有羈押必要性審查權的權力部門，可以是其他監(jiān)管部門，也可以是被羈押者、其法定代理、辯護人以及其他利害關系人。未決羈押必要性審查的啟動方式可以依職權啟動，也可以依申請或者依建議啟動，當其依職權啟動的時候，未決羈押必要性的審查主體即為審查的啟動主體。

（一） 未決羈押必要性的審查主體

未決羈押必要性的審查主體因審查內容和審查時間的不同而有所差異。

1. 事前審查主體

未決羈押必要性的事前審查是對拘留必要性和逮捕必要性的審查。其一，拘留的必要性審查主體就是具有拘留決定權的偵查機關，按照中國《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機關在偵查階段享有拘留決定權，人民檢察院對自偵案件享有拘留決定權。那么，以職能管轄來劃分，公安機關和人民檢察院在其職能管轄范圍內各自作為拘留必要性審查的權力主體。其二，逮捕必要性的審查主體因訴訟階段的不同而有區(qū)分。在偵查階段和審查起訴階段，逮捕必要性審查主體是享有逮捕批準權的人民檢察院，由其偵查監(jiān)督部門負責；在審判階段，逮捕必要性的審查主體是具有逮捕決定權的人民法院。

2. 事后審查主體

未決羈押必要性的事后審查（也可稱為“羈押必要性復查”），從應然的角度來說，包含三個層次：一是對在押的犯罪嫌疑人、被告人的羈押決定進行審查，即審查已經實施的拘留決定和逮捕決定是否具有正當性；二是對被羈押人在羈押期限內繼續(xù)羈押的必要性進行審查；三是對是否具有延長羈押期限的必要性進行審查，后兩者也要區(qū)分拘留羈押和逮捕羈押兩種情況。

在中國拘留羈押的最長期限是37天《 刑事訴訟法》第89條。，對于拘留繼續(xù)羈押必要性和拘留延長羈押期限必要性的審查主體，法律未有明確規(guī)定，實踐中由公安機關和人民檢察院自偵部門作為審查主體。

關于逮捕羈押必要性的事后審查，包括逮捕決定正當性審查、羈押期限內繼續(xù)羈押的必要性審查和延長羈押期限的必要性審查。

（1） 逮捕羈押延長羈押期限必要性的審查依據(jù)不同的延期由不同級別的人民檢察院

《刑事訴訟法》第154、156、157條。作為審查主體，“因為特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的特別重大復雜的案件，”

《刑事訴訟法》第155條。由全國人民代表大會常務委員會進行延期審查。

（2） 關于逮捕決定正當性審查、逮捕羈押期限內繼續(xù)羈押的必要性審查主體。中國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院?！卑凑赵摋l規(guī)定，人民檢察院是逮捕決定正當性審查、逮捕羈押期限內繼續(xù)羈押的必要性審查的法定主體。但是，在人民檢察院內部，具體審查工作應當由哪個部門進行，存在一定爭議。從檢察機關內部機構設置和職能劃分來看，公訴部門、偵查監(jiān)督部門、監(jiān)所檢察部門的工作與羈押的審查都存在不同程度的關聯(lián)性，那么，由哪一部門來進行羈押必要性的審查更為合理呢？

筆者認為，應當采取監(jiān)所檢察部門為主導，偵查監(jiān)督部門和公訴部門輔助審查，檢察長對羈押必要性作出最終建議權的工作機制。這是因為：第一，監(jiān)所檢察部門對被羈押犯罪嫌疑人、被告人具有監(jiān)督管理的職責，對其進行羈押必要性監(jiān)督審查是其職責的應有內容，同時，監(jiān)所管理部門特別是駐所檢察官，對被羈押人的羈押狀況、個人表現(xiàn)和情勢變更等內容有最充分的了解并具有相關材料收集的便利，亦因不存在利益沖突而能夠更加客觀、中立的對拘留決定和逮捕決定的必要性和正當性進行審查和監(jiān)督；第二，偵查監(jiān)督部門和公訴部門分別在偵查階段和審查起訴階段及審判階段對案件事實的查明和證據(jù)情況的變化掌握較多的信息，由其輔助監(jiān)所檢察部門對羈押必要性進行審查，更有利于作出準確的審查判斷；第三，羈押必要性的審查和處理建議涉及到被羈押人人身自由的基本權利，由更具權威性的檢察長作出最終建議權較為合理，并且為避免部門職能的局限性，由檢察長最終把關也體現(xiàn)了對羈押更加審慎的態(tài)度。

通過以上對未決羈押必要性審查主體的剖析可以看到，按照中國《刑事訴訟法》，不同情形下未決羈押必要性審查主體紛繁復雜。由此，筆者建議，將事后羈押必要性審查統(tǒng)一到人民檢察院監(jiān)所檢察部門，由監(jiān)所檢察部門統(tǒng)一行使各種羈押必要性的審查權。

（二） 未決羈押必要性審查的啟動主體

未決羈押必要性審查的啟動主體，可以進一步區(qū)分為審查啟動權主體和審查啟動建議權主體。筆者認為，羈押必要性審查啟動權主體有：（1）檢察機關；（2）公安機關；（3）人民法院。按照刑事訴訟法的規(guī)定，在不同的訴訟階段，公、檢、法三機關各自針對不同種類的刑事強制措施行使決定權或者批準權，并且“如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)模瑧敿皶r撤銷和變更”《刑事訴訟法》第94條：“人民法院、人民檢察院和公安機關如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?，應當及時撤銷或者變更。公安機關釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應當通知原批準的人民檢察院。”。那么，無論是在決定實施、變更還是撤銷強制措施的時候，都當然的要啟動未決羈押必要性審查。需要進一步強調的是，人民檢察院不僅要行使逮捕審查權，對于犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，“仍應當對羈押的必要性進行審查”《刑事訴訟法》第93條：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查?！?，即依職權啟動繼續(xù)羈押必要性的審查。

羈押必要性審查啟動建議權主體有權提出啟動羈押必要性審查的建議，但并不當然導致羈押必要性審查的啟動。按照中國相關法律規(guī)定，羈押必要性審查啟動建議權主體有：（1）犯罪嫌疑人、被告人；（2）犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近親屬；（3）辯護人；《刑事訴訟法》第97條：“……犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施法定期限屆滿的，有權要求解除強制措施?！保?）取保候審的保證人，根據(jù)《刑事訴訟法》對保證人義務之規(guī)定《刑事訴訟法》第68條：“保證人應當履行以下義務：（一）監(jiān)督被保證人遵守本法第六十九條的規(guī)定；（二）發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經發(fā)生違反本法第六十九條規(guī)定的行為的，應當及時向執(zhí)行機關報告。……”，“保證人發(fā)現(xiàn)被保證人違反取保候審的規(guī)定應當及時向執(zhí)行機關報告”，“對違反取保候審規(guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”

《刑事訴訟法》第69條第三款：“對違反取保候審規(guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！薄Ｒ簿褪钦f，保證人據(jù)此程序可以間接引起對逮捕和拘留必要性的審查。（5）當刑事強制措施的決定和批準機關《刑事訴訟法》第78條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執(zhí)行?！迸c執(zhí)行機關不一致時，執(zhí)行機關具有啟動羈押必要性審查的建議權。因為執(zhí)行機關掌握羈押狀態(tài)和變更事由，其應當有權建議啟動羈押必要性審查，該建議權也更具有可行性。（6）羈押場所。現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定《中華人民共和國看守所條例》第43條、《中華人民共和國看守所條例實施辦法（試行）》第12條、《最高人民檢察院 最高人民法院 公安部<關于嚴格執(zhí)行刑事訴訟法關于對犯罪嫌疑人、被告人羈押期限的規(guī)定堅決糾正超期羈押問題>的通知》第6條，等等法律規(guī)范，均對看守所在對在押人員監(jiān)管的過程中，對超期羈押現(xiàn)象的監(jiān)管和報送職責和義務?？词厮鶎υ谘喝藛T超過法定羈押期限的情況報送人民檢察院并抄送辦案機關，在日常管理中，看守所要對在押人員的法定羈押期限及變更情況采取登記制度《公安機關適用刑事羈押期限規(guī)定》第29條。，為看守所行使羈押必要性審查的啟動建議權提供了依據(jù)，并成為看守所的一項監(jiān)管職責。

二、 未決羈押必要性的審查標準

未決羈押必要性的審查標準問題是未決羈押必要性審查制度中極為重要的問題，也是困擾理論界和司法實踐部門的一個難題。

筆者認為，對未決羈押必要性審查標準的界定應當遵循以下三個原則：（1）適度原則。未決羈押必要性審查標準既不能過高也不能過低，要兼顧犯罪嫌疑人、被告人的人權保障、公共安全和羈押措施的程序保障功能的實現(xiàn)；（2）確定性原則。該標準應當具體、明確且具有可操作性和相對的穩(wěn)定性，是一個確定性的評估體系；（3）全面原則。未決羈押必要性的審查標準不能是片面的或者單一的，而應該對案件情況及被審查對象的主客觀諸多方面因素全面考量，得出關于羈押必要性的客觀、全面的綜合性評估。

根據(jù)中國《刑事訴訟法》中關于拘留《刑事訴訟法》第80條規(guī)定：“公安機關對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；（三）在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（四）犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；（五）有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；（六）不講真實姓名、住址，身份不明的；（七）有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。、逮捕《刑事訴訟法》第79條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。”的適用條件、延長羈押期限《刑事訴訟法》第154～158條對逮捕羈押期限的延長作了規(guī)定，適用的情形主要有“案情復雜、羈押期限屆滿不能終結的案件”、“因為特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的特別重大復雜的案件”、“（一）交通十分不便的邊遠地區(qū)的重大復雜案件；（二）重大的犯罪集團案件；（三）流竄作案的重大復雜案件；（四）犯罪涉及面廣，取證困難的重大復雜案件”、“可能判處十年有期徒刑以上刑罰，依照第156條延長羈押期限屆滿，仍不能偵查終結的”、“發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的”、“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的”，等等。

同時，《刑事訴訟法》第89條對拘留的羈押期限的延長作了規(guī)定，適用的情形主要有“認為需要逮捕的”、“特殊情況下”、“流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子”，等等。、變更和解除刑事強制措施

《刑事訴訟法》第96、97條等之規(guī)定。以及取保候審

《刑事訴訟法》第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。取保候審由公安機關執(zhí)行?！?、監(jiān)視居住

《刑事訴訟法》第72條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監(jiān)視居住措施的。對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。監(jiān)視居住由公安機關執(zhí)行。”兩個非羈押性強制措施的適用條件來看，未決羈押必要性的審查標準，具體可以從以下幾個方面來考量：

（一） 證據(jù)標準

證據(jù)標準是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的證據(jù)所達到的充分程度，如前所述，羈押是侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身自由權利的較為嚴厲的措施，只有當證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)達到一定程度，才具有羈押必要性。例如，中國逮捕的證據(jù)標準是“有證據(jù)證明有犯罪事實”；拘留的證據(jù)標準可以理解為“正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的”、“被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的”或者“在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的”。

（二） 刑罰標準

刑罰標準是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪行為可能判處刑罰的輕重程度，通常只有當犯罪嫌疑人、被告人可能判處較重刑罰的情況下，才具有羈押必要性。例如，中國逮捕必要性審查的刑罰標準有兩種：一是“可能判處徒刑以上刑罰的”，結合社會危險性標準審查是否具有逮捕必要性；二是以“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”為刑罰標準，則不需要社會危險性標準的限定，就可以認定其具有逮捕必要性。中國對于拘留必要性審查，沒有刑罰標準的限定。在由羈押性強制措施變更為非羈押性強制措施時，也要對被羈押人的刑罰標準進行審查。

（三） 社會危險性標準

新《刑事訴訟法》第79條以列舉的方式對社會危險性標準作了如下界定：

（1） 可能實施新的犯罪；

（2） 有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險；

（3） 可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；

（4） 可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復；

（5） 企圖自殺或者逃跑的。

對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性的判斷，主要是對這五個具體標準進行審查，并根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人各方面情況綜合考慮。

同時，根據(jù)新《刑事訴訟法》第72條之規(guī)定，對于符合逮捕條件，但是犯罪嫌疑人、被告人“患有嚴重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人”，也視為不符合羈押必要性審查標準。

此外，對社會危險性標準的審查，通常還應根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪行為的性質和復雜程度、社會危害、犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性、認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)、本人的一貫表現(xiàn)、對被害人的賠償情況，采取非羈押性強制措施的可行性等方面因素綜合判斷。

（四） 未成年人羈押必要性的特殊審查標準

現(xiàn)代刑事司法普遍強調對于未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊保護，法律往往就對未成年人采取羈押措施設定更為嚴格的限制，未成年人羈押必要性的審查標準更為嚴苛。新《刑事訴訟法》規(guī)定“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施”《刑事訴訟法》第269條。，“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調查?！薄缎淌略V訟法》第268條。 這些情況的調查不僅作為定罪量刑的酌定情節(jié)，也應當是對未成年犯罪嫌疑人、被告人進行未決羈押必要性的特殊審查標準。

（五） 其他法定的客觀性標準

除了上述標準，還有一些其他因素也影響著未決羈押必要性的審查，例如， 作為延長逮捕羈押必要性審查標準的“羈押期限屆滿不能終結的”《刑事訴訟法》第154條、“因為特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的”《刑事訴訟法》第155條、“取證困難的”《刑事訴訟法》第156條。、作為延長拘留羈押必要性審查標準的“特殊情況下”《刑事訴訟法》第89條。。這些審查標準比較模糊，在司法實踐中往往作為確認羈押必要性的合理標準和“正當理由”，導致任意延長羈押期限，甚至超期羈押。因而，在審查未決羈押必要性時，特別是在審查延長羈押期限必要性時，應當盡量避免適用這些標準。

需要指出的是，并非所有未決羈押必要性審查都受每一個標準的約束。如上所述，拘留必要性審查和逮捕的必要性審查標準是不同的，羈押期限內繼續(xù)羈押必要性的審查標準與延長羈押期限的必要性標準也存在一定差異。對于不同情形下的羈押必要性審查要依據(jù)不同的標準，并且，不同情形下每項標準的權重亦應當有所區(qū)分。

至于如何綜合運用以上諸項標準對未決羈押必要性進行審查，這是一個技術層面的問題。較為先進的做法是將上述標準進一步細化形成一套科學的羈押必要性審查標準評估體系，并制作成書面的羈押必要性評估表或者評估軟件，類似做法在中國一些地區(qū)的羈押必要性審查試點法院均有創(chuàng)造性表現(xiàn)，筆者不再贅述。

三、 辯護律師的參與

在個人權利和自由遭到公安司法機關的限制和剝奪時，辯護律師的參與有利于確保司法程序的正當性，有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，也有利于推動刑事訴訟的順利進行。在未決羈押必要性審查制度建構中，完善辯護律師的參與機制既是犯罪嫌疑人、被告人辯護權實現(xiàn)的必然要求，也是未決羈押必要性審查的客觀需要。

律師參與羈押必要性審查程序，為犯罪嫌疑人、被告人提供相應的法律幫助，是聯(lián)合國公約及各國刑事訴訟程序的通例。聯(lián)合國1988年通過的《保護所有遭受任何形式拘禁或監(jiān)禁的人的原則》第11條規(guī)定，“被拘留人應有權為自己辯護或者依法由律師協(xié)助辯護；被拘留人及其律師，應當及時獲得完整的通知，說明拘留的任何命令及拘留理由。……”《法國刑事訴訟法》第145條規(guī)定，“自由與羈押法官審查是否需對被審查人先行羈押，需傳喚當事人到其面前，聽取其情況說明。當事人如已有律師的，則由律師協(xié)助。在決定先行拘押的對審辯論中，如當事人沒有律師協(xié)助，自由與羈押法官可依當事人申請或依職權為其指定律師協(xié)助?！薄抖砹_斯刑事訴訟法》第108條第4款規(guī)定，“法官應以獨任審理的方式審查嫌疑人羈押的必要性，犯罪嫌疑人或刑事被告人及其辯護人均應出庭?！敝袊缎淌略V訟法》也對辯護律師參與未決羈押必要性審查作出了立法肯定。

根據(jù)《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，辯護律師可以從以下幾個方面參與未決羈押必要性審查：

第一，辯護律師對人民檢察院審查批準逮捕發(fā)表意見?！缎淌略V訟法》第86條第二款規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”依據(jù)該規(guī)定，辯護律師不僅可以在人民檢察院征詢意見時回應法律意見，還可以主動要求人民檢察院聽取辯護律師的意見，辯護律師發(fā)表意見已經由義務轉化為權利。

第二，辯護律師提出羈押必要性審查的啟動建議。辯護律師對正處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人之拘留必要性、逮捕必要性、繼續(xù)羈押必要性以及延長羈押期限的必要性有疑義，認為應當解除羈押性強制措施或者變更為非羈押性強制措施時

《刑事訴訟法》第97條：“……犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施法定期限屆滿的，有權要求解除強制措施?！?，可以向羈押必要性審查主體機關提出建議，使其啟動對羈押必要性的復查。

第三，辯護律師就羈押必要性的各項審查標準向審查主體機關提供法律意見書、書面調查報告或其他證據(jù)材料。為了保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權利不被任意侵犯，幫助審查主體機關更為準確、及時和全面的進行羈押必要性審查，辯護律師可以在法律規(guī)定許可的范圍內就犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性進行調查取證，形成書面調查報告或者法律意見書提交給有關部門，有關部門應當受理并給予反饋意見。

第四，在犯罪嫌疑人、被告人對未決羈押必要性審查結果不服的情況下，辯護律師幫助其獲得法律救濟。西方法諺曰：“有權利則必有救濟”，有效的救濟措施是程序被遵守和權利得以實現(xiàn)的保障。犯罪嫌疑人、被告人對未決羈押必要性審查結果不服如何救濟的問題，修正后的《刑事訴訟法》仍然沒有確立直接而充分的保障性規(guī)定。但是，辯護律師仍然可以以犯罪嫌疑人、被告人的合法權益遭到侵犯為由，代其申訴以及為其申請變更強制措施。

四、 結語

“法律的基本作用之一乃是約束與限制權力，無論是私人權力還是政府權力。在法律統(tǒng)治的地方，權力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則使掌權者受到一定的行為方式的約束?！保溃〦·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年，第342頁。未決羈押必要性審查制度應當更多的呈現(xiàn)出對公權力的限制，并以保障公民人身自由不受任意侵犯為己任。

（責任編輯：柯 平）

Abstract： Pending custody necessity censorship is a system of taking a prudent attitude and strict legal control for post-sentence detention in criminal procedure as well as the important embodiment of national respect and safeguard human rights. Review of pending custody necessity contains prior review and post review. Subjects and initiating subjects of review of pending custody necessity are different under different circumstances. The standard of pending custody necessity review is the key to the censorship， and the full participation by defense lawyers is necessary guarantee of the censorship.

Key words： pending custody； necessity for review； the personal freedom