論PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其糾紛解決機制

朱德宇，江 眺

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

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論PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其糾紛解決機制

朱德宇，江 眺

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，當(dāng)前學(xué)界主要有行政合同、民事合同和混合性質(zhì)合同之爭。對于PPP協(xié)議法律性質(zhì)的討論應(yīng)該按照PPP協(xié)議法律文本體系的分類分別予以認(rèn)定。在2015年5月1日新頒布的《行政訴訟法》以及相關(guān)司法解釋中明確將政府特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議定性為行政合同的情形下，應(yīng)避免以特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議代替PPP協(xié)議，應(yīng)該將PPP協(xié)議認(rèn)定為兼具民事合同與行政合同屬性的混合性質(zhì)合同。PPP協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定對于當(dāng)事人法律救濟途徑的選擇具有現(xiàn)實性的指導(dǎo)意義。

PPP協(xié)議法律文本體系；行政合同；民事合同；混合性質(zhì)合同；法律救濟

PPP模式作為當(dāng)今公私合作的成功典范，在政府引進民間資本參與建設(shè)、運營公益性基礎(chǔ)設(shè)施、分散融資風(fēng)險、發(fā)揮融資杠桿效應(yīng)等方面具有諸多優(yōu)勢。但是，當(dāng)前對于PPP模式的研究大都集中在投融資領(lǐng)域，而鮮有涉及PPP協(xié)議的內(nèi)容。PPP協(xié)議的法律性質(zhì)是行政合同還是民事合同抑或是兩者兼具，出現(xiàn)糾紛時應(yīng)通過何種糾紛解決機制予以解決，這些都是理論界與實務(wù)界迫切需要解決的難題。學(xué)界關(guān)于PPP協(xié)議法律性質(zhì)的界定比較模糊、混亂，存在行政合同說、民事合同說、混合性質(zhì)合同說等諸多學(xué)說，而且對于PPP協(xié)議法律性質(zhì)的討論大都集中在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議上，甚至有將特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議等同于PPP協(xié)議之嫌。此外，PPP協(xié)議法律性質(zhì)在理論上的爭議，勢必會導(dǎo)致實務(wù)中當(dāng)事人權(quán)利救濟的困難，PPP協(xié)議法律性質(zhì)的定性直接關(guān)乎到權(quán)利人法律救濟途徑的選擇。本文以PPP協(xié)議法律屬性為研究視角，創(chuàng)新性地提出以PPP協(xié)議法律文本體系的分類為標(biāo)準(zhǔn)界定PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上提出混合性質(zhì)合同說，進一步闡述其對法律實務(wù)所具有的意義；同時，對PPP協(xié)議糾紛解決機制提出建議，力圖通過明晰PPP協(xié)議法律性質(zhì)，以點帶面，有針對性地展現(xiàn)我國PPP模式的主要法律問題。

一、PPP模式的定義及與政府特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)別

PPP模式即Public-Private-Partnership的首字母縮寫。簡言之，PPP模式是政府與社會資本合作進行城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的合作模式。

PPP模式最先由英國于20世紀(jì)90年代提出。按照我國國家發(fā)展和改革委員會的定義，PPP模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系，其主要特征是政府與社會資本方的長期合作[1]。PPP模式一般包括3種協(xié)議類型：第一種是外國政府與本國政府簽訂的合作協(xié)議；第二種是本國政府與外國投資者以合資或者獨資方式成立的項目公司簽訂的協(xié)議；第三種是本國政府與本國社會資本簽訂的協(xié)議。本文探討的是PPP模式的第三種協(xié)議類型，即本國政府與本國社會資本簽訂的PPP協(xié)議(下文用PPP協(xié)議代指此種協(xié)議類型)。PPP協(xié)議最核心的雙方當(dāng)事人為政府方與社會資本方。

從以上定義可以看出，特許經(jīng)營只是實施PPP模式的一種方式。特許經(jīng)營是指，特許人將某項專屬權(quán)利通過一定程序授予被特許人在約定時間以及范圍內(nèi)享有和使用并由被特許人承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的專屬性權(quán)益。這里的特許人是指占有或者壟斷性地占有某種或者某類排他性資源的政府或者相關(guān)組織。按照所授予的專屬權(quán)利類型的不同，可以將特許經(jīng)營權(quán)劃分為三大類型，即基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營、自然資源領(lǐng)域的特許經(jīng)營、商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營[2]。因此，當(dāng)涉及到基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)時，由于PPP項目也多涉及此類，人們就很容易將其與PPP模式等同，認(rèn)為PPP協(xié)議就是基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議。

在此，需要強調(diào)的是特許經(jīng)營只是實施PPP項目的一種方式，除此之外PPP模式還可以通過政府購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式運行，其中購買服務(wù)主要是指政府購買PPP項目公司SPV*SPV是指特殊目的實體，PPP模式下通常會由政府授權(quán)的PPP模式實施機構(gòu)與社會資本共同投資或者由社會資本單獨設(shè)立一個項目公司負責(zé)PPP項目的實施。提供的產(chǎn)品和服務(wù)。因此，對PPP協(xié)議法律性質(zhì)的討論應(yīng)該將PPP協(xié)議與政府特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議區(qū)分開來，明晰二者之間的區(qū)別和聯(lián)系。

二、PPP協(xié)議法律性質(zhì)爭論之評議

關(guān)于PPP協(xié)議法律性質(zhì)的爭論主要集中在PPP協(xié)議是行政合同還是民事合同、屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，以及由此協(xié)議產(chǎn)生的法律糾紛該通過何種途徑予以解決。那么，區(qū)分PPP協(xié)議為民事合同還是行政合同有何意義呢？首先，PPP協(xié)議是民事合同還是行政合同直接影響到PPP協(xié)議的法律適用規(guī)則、糾紛解決機制的選擇。具體來說，不同法律適用規(guī)則和不同的法律救濟途徑會導(dǎo)致不同的司法裁判結(jié)果，進而會影響到實體權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益。其次，PPP協(xié)議法律性質(zhì)會直接影響到PPP模式的整體價值取向和具體制度的設(shè)計[3]。如果PPP協(xié)議被定性為民事合同，那么PPP模式在制度設(shè)計上會更加強調(diào)政府和社會資本方平等的民事主體地位，發(fā)生糾紛后會通過協(xié)商、民事訴訟或者仲裁的方式定紛止?fàn)?；如果PPP協(xié)議被定性為行政合同，那么PPP模式就會凸顯出政府行政監(jiān)管、行政優(yōu)益的一面。此時若發(fā)生糾紛，便會通過行政裁決、行政復(fù)議、行政訴訟的方式予以解決?？傮w來說，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)主要存在如下3種學(xué)說：

(一)行政合同說

國內(nèi)有一部分學(xué)者認(rèn)為PPP協(xié)議屬于行政合同，主要論據(jù)如下：第一，從合同當(dāng)事人來看，政府或者政府授權(quán)的機構(gòu)以PPP項目的管理者、監(jiān)督者以及公共利益維護者的身份參與到PPP項目中，其與社會資本一方不是平等的民事法律關(guān)系；第二，從合同的內(nèi)容來看，國內(nèi)的PPP項目多涉及交通、電力、水利、醫(yī)療等大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，而這些大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)都需要經(jīng)過政府的前置性行政許可，取得特許經(jīng)營權(quán)[4]；第三，從合同目的來看，PPP項目中政府一方通過融資手段吸引資金雄厚、建設(shè)資質(zhì)良好的社會資本方共同參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，服務(wù)社會公眾，具有公法屬性。

行政合同說雖然較深刻地分析了行政法律關(guān)系，但是卻割裂了PPP模式的核心在于“公私合作”，社會資本方是建設(shè)和運營PPP項目的主體，行政合同說過于強調(diào)PPP模式中政府一方的行政管理和行政審批，而忽略了PPP模式中最基本的民事法律關(guān)系,諸如PPP項目采購、建設(shè)施工合同和運營管理行為等。此外，根據(jù)前述實行PPP模式的方式可以看出，特許經(jīng)營權(quán)只是實行PPP模式的一種形式，將特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議等同于PPP協(xié)議從而得出PPP協(xié)議為行政合同的結(jié)論，是對PPP模式概念的錯誤解讀。最后，行政合同說只看到了政府方的行政監(jiān)管職能，卻忽視了政府作為采購一方與社會資本方平等的民事法律關(guān)系，于此意義上，政府方與社會資本方是平等的民商事主體。

(二)民事合同說

關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，有一部分學(xué)者認(rèn)為是民事合同。其主要基于以下考量：第一，PPP協(xié)議雙方當(dāng)事人踐行的是契約自由、恪守的是意思自治原則。第二，PPP協(xié)議雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是對等的，在PPP協(xié)議中政府通過授予特許經(jīng)營權(quán)使社會資本一方進入特定公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，而社會資本一方以提供資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗等為對價，這種權(quán)利義務(wù)的交換模式正是民事合同的特點。第三，賦予PPP協(xié)議以民事合同屬性更有利于救濟PPP協(xié)議中社會資本一方。傳統(tǒng)的“民告官”式的行政訴訟不僅勝訴率低而且救濟手段單一，不能切實有效地保障社會資本一方的民事權(quán)益。

民事合同說從私法自治的角度比較全面地考慮到了PPP協(xié)議的民事合同屬性，但是卻無視PPP協(xié)議中政府方基于社會公益目的所行使的對PPP項目的特許經(jīng)營審批權(quán)、項目運營的監(jiān)督權(quán)與管理權(quán)，這些都具有明顯的行政法律關(guān)系屬性。僅僅強調(diào)以政府與社會資本一方基于意思自治而簽訂的民事合同，卻忽視政府在PPP模式中所扮演的監(jiān)管者角色，難免會以偏概全。同時，行政訴訟雖然勝訴率較低，但這并不能說明將PPP協(xié)議定性為民事合同后更有利于糾紛的解決，實際上，在大型交通設(shè)施建設(shè)上，例如橋梁和公路，基于社會公共利益的考量將之定性為行政合同反而更有利于糾紛的解決，避免因為民事的恣意而損害涉及國計民生的公共工程。同時，并非社會資本一方總是處于弱勢地位，有時政府方的權(quán)利也需要救濟，“將PPP模式定性為民事合同更有利于救濟社會資本方的權(quán)利”這一表述缺乏法理基礎(chǔ)，也與事實不符。

(三)混合性質(zhì)合同說

近幾年，也有學(xué)者主張PPP協(xié)議兼具民事合同與行政合同之屬性。這種主張認(rèn)為，PPP合同表現(xiàn)為一種行政合同與民事合同融合的狀態(tài)，內(nèi)容中既包括政府部門行使公共管理職能的內(nèi)容，又體現(xiàn)出作為平等民事主體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系[5]。PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則的約束[6]。“混合性質(zhì)合同說”將民事合同與行政合同結(jié)合起來，這比較符合PPP模式的特征，筆者將在下文詳細論述。

三、混合性質(zhì)合同說與PPP協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定方法

筆者比較認(rèn)同混合性質(zhì)合同說。在對PPP協(xié)議法律文本體系進行梳理、分類的前提下，混合性質(zhì)合同說與PPP協(xié)議法律文本體系的結(jié)合不僅有助于明晰PPP協(xié)議法律性質(zhì)，而且還提供了認(rèn)定PPP協(xié)議性質(zhì)的法律方法。具體來說，筆者認(rèn)為混合性質(zhì)合同說具備如下優(yōu)勢：

第一，從PPP協(xié)議的法律文本體系來看。PPP協(xié)議的法律文本體系主要由3個方面組成：一是基礎(chǔ)交易合同體系，側(cè)重于解決商務(wù)層面事宜，主要包括項目建設(shè)合同、項目運營合同、供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同；二是融資合同體系，側(cè)重于安排資金、資本層面事宜；三是以特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議為核心的關(guān)于重要事項權(quán)益配置及程序性事宜的協(xié)調(diào)機制[7]。因此，基于PPP協(xié)議法律文本體系的分類，可以對相關(guān)合同類型作出如下法律定性：首先，基礎(chǔ)交易合同是民事合同，這其中的政府購買合同按照《政府采購法》第四十三條的規(guī)定為民事合同*2014年8月31日修正的《政府采購法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！?，發(fā)生爭議時政府可與社會資本一方通過仲裁途徑定紛止?fàn)?；其次，融資合同為民事合同，不再贅述；最后，根據(jù)新《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋，其已將特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議定性為行政合同*《中華人民共和國行政訴訟法解釋》第十一條：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理:(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議; (二)土地、房屋等征收征用補償協(xié)議;(三)其他行政協(xié)議?！?。可見，根據(jù)PPP協(xié)議法律文本體系的分析，PPP協(xié)議是兼具民事合同與行政合同之屬性的。同時，混合性質(zhì)合同說也為PPP協(xié)議法律文本體系的分類劃分提供了法理基礎(chǔ)。

第二，根據(jù)財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南(試行)》的相關(guān)規(guī)定，PPP在行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系*《PPP項目合同指南(試行)》[財金〔2014〕156號]“編制說明”第二段。。雖然該規(guī)定為部門規(guī)章，并未上升為法律規(guī)定，但是在當(dāng)前PPP立法尚屬空白、PPP協(xié)議性質(zhì)不清的情況下，其將PPP協(xié)議定性為兼具民事合同與行政合同之屬性，并同時受到公法與私法的規(guī)制，該規(guī)定對于認(rèn)定PPP協(xié)議的法律性質(zhì)具有指導(dǎo)性意義。

第三，混合性質(zhì)合同說更能體現(xiàn)PPP模式的本質(zhì)特征。如前所述，行政合同說與民事合同說均忽視了“政府與社會資本長期合作”這一PPP模式最本質(zhì)的特征，要么以政府行政監(jiān)管職能為主將其定性為行政合同，要么將PPP模式下政府與社會資本方之間的權(quán)利義務(wù)民事交易擴大，忽視政府對于公共基礎(chǔ)設(shè)施的公益性行政屬性，從而將其定性為民事合同。這種簡單的“一刀切”的法律定性并未將問題簡單化，反而使得PPP協(xié)議的法律性質(zhì)變得更加撲朔迷離，無益于法律實務(wù)問題的解決，更無益于法律救濟途徑的設(shè)定與選擇。而混合性質(zhì)合同說通過對PPP協(xié)議法律文本體系的類別劃分來分別認(rèn)定合同性質(zhì)，不失為一種精準(zhǔn)而又靈活的法律方法，使得組成PPP協(xié)議的各類合同定性均有的放矢、層次清晰。

第四，將PPP協(xié)議定性為兼具民事合同與行政合同之屬性，更有利于救濟協(xié)議當(dāng)事人的合法權(quán)益。按照混合性質(zhì)合同說，至少可以提供行政訴訟、民事訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決機制，而具體選擇何種糾紛解決機制主要看涉訴的糾紛是由何種性質(zhì)的法律關(guān)系所引發(fā)，這樣就將法律救濟途徑予以統(tǒng)一，而避免因“一刀切”的法律定性導(dǎo)致有效的法律救濟途徑不能得到適用，最大限度地避免PPP協(xié)議整體被認(rèn)定為行政合同而導(dǎo)致社會資本一方不能通過民事訴訟或者仲裁等途徑救濟其相關(guān)權(quán)益。

第五，混合性質(zhì)合同說能夠有效協(xié)調(diào)現(xiàn)行法律法規(guī)之間、學(xué)者觀點與法律法規(guī)之間的矛盾。目前，我國關(guān)于PPP模式的法律法規(guī)主要以財政部頒發(fā)的和國家發(fā)展與改革委員會頒發(fā)的相關(guān)文件政策為主，國家發(fā)展與改革委員會頒發(fā)的《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》中雖未明確PPP協(xié)議的法律性質(zhì)，但是從第七十三條“爭議解決方式”中“爭議發(fā)生時可調(diào)解、仲裁……”，有將PPP協(xié)議定性為民事合同的傾向。而前述財政部頒發(fā)的《PPP項目合同指南(試行》“編制說明”中明確將PPP協(xié)議定性為兼具民事合同與行政合同之屬性。因此，采用混合性質(zhì)合同說能最大限度地協(xié)調(diào)不同法律法規(guī)之間的矛盾，避免因法律法規(guī)規(guī)定不明確而出現(xiàn)無法可依的情形。同時，關(guān)于PPP協(xié)議中特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，有學(xué)者主張其為民事合同，這就與2015年5月1日新頒布的《行政訴訟法》將特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議定性為行政合同相矛盾。諸此種種，法規(guī)和學(xué)理觀點的混亂無疑又加深了PPP協(xié)議法律性質(zhì)復(fù)雜性。通過混合性質(zhì)合同說，明確PPP協(xié)議兼具民事合同與行政合同之屬性，可以正本清源、有效協(xié)調(diào)各方矛盾，有利于法律實務(wù)問題的解決。

第六，混合性質(zhì)合同說對PPP模式司法實務(wù)的應(yīng)用意義主要體現(xiàn)在兩個方面。首先，混合性質(zhì)合同說在對PPP協(xié)議法律文本體系進行分類并定性的基礎(chǔ)上，可以最大限度地保證組成PPP協(xié)議的法律文本能夠“有法可依”，準(zhǔn)確并統(tǒng)一地適用法律規(guī)則，避免因PPP協(xié)議法律性質(zhì)定性不當(dāng)而導(dǎo)致司法程序、司法裁判結(jié)果的不公。具體來說，在PPP協(xié)議中，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議作為行政合同應(yīng)該適用《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》《行政處罰法》等；基礎(chǔ)交易合同(項目建設(shè)合同、項目運營合同、供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同)、融資合同作為民事合同，應(yīng)該適用民商事法律，主要包括《民法通則》《公司法》《合同法》《民事訴訟法》《仲裁法》等。其次，在混合性質(zhì)合同說下，能夠切實有效地給政府和社會資本方提供全面、便捷的法律救濟途徑，有效解決法律糾紛。單就特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議來說，爭議解決的方式就有行政訴訟、行政復(fù)議、行政裁決等方式；同時考慮到特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議這種行政合同的特殊性，也可以允許其通過民事途徑予以解決，包括仲裁和調(diào)解等，這在下文爭議解決機制中會詳細論述。

四、混合性質(zhì)合同說下PPP協(xié)議法律糾紛的解決機制

根據(jù)PPP協(xié)議法律文本體系，結(jié)合混合性質(zhì)合同說，可以將PPP協(xié)議劃分為以特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議為代表的行政合同和以基礎(chǔ)交易合同(項目建設(shè)合同、項目運營合同、供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同)、融資合同為代表的民事合同。因此，基于PPP協(xié)議所引發(fā)的法律糾紛，具體來說有以下兩類糾紛解決機制：

(一)特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議下的糾紛解決機制

特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議作為行政合同，發(fā)生法律糾紛時，通常會通過行政訴訟的方式予以解決。就傳統(tǒng)的行政訴訟而言，它是典型的“民告官”式的訴訟制度，被告方是行政機關(guān)或者行政機關(guān)授權(quán)的機構(gòu)，訴訟程序不能由行政機關(guān)啟動。行政訴訟的單向性與PPP協(xié)議的雙向性*PPP協(xié)議的雙向性是指相對于行政訴訟只能由被告單方啟動訴訟程序而言的，因為PPP協(xié)議是兼具行政合同與民事合同之屬性的。因此，其原被告方均可啟動民事訴訟程序。再者由于PPP協(xié)議“公私合作”這一本質(zhì)屬性，其PPP協(xié)議中包含行政合同的部分亦可通過民事訴訟予以定紛止?fàn)?。矛盾無法調(diào)和，這就會導(dǎo)致在PPP模式中，如果發(fā)生爭議，政府一方無法通過自己啟動行政訴訟程序來保障自身的權(quán)益，而只能被動地由社會資本一方發(fā)起攻勢、被動防御。此外，行政訴訟不適用調(diào)解，這會影響到協(xié)議雙方積極性和主動性的發(fā)揮，不利于糾紛的解決。再者，行政訴訟審查的是行政行為的合法性，而很少關(guān)注法律事實，這對于因PPP協(xié)議引發(fā)的糾紛是不利于查明事實真相的。因此，當(dāng)前行政訴訟的解決途徑并不能切實有效地解決PPP模式中特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議引發(fā)的糾紛。特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議具有行政合同屬性的同時又會受到“私法自由契約”原則的約束，這是因為PPP模式中雙方達成的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是基于雙方的“合意”達成的，就此意義上來說，也理應(yīng)受到私法自治的約束?；诖耍诂F(xiàn)行行政訴訟無法有效解決糾紛的情況下，可以以“協(xié)議當(dāng)事人侵權(quán)”為由提起民事訴訟或者以仲裁、行政調(diào)解的方式定紛止?fàn)?。這樣PPP協(xié)議法律文本體系中的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議通過“侵權(quán)之訴”就可以避免出現(xiàn)因行政訴訟單方性的掣肘導(dǎo)致政府方的權(quán)益無法得到有效保障的情況。同時，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議雙方當(dāng)事人是否能夠以“協(xié)議當(dāng)事人違約為由提起民事訴訟”(違約之訴)？筆者私見，本著最大化解決PPP模式這一特殊“公私合作”糾紛的目的，再結(jié)合PPP模式中“特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議”具有的受“私法約束”的民事屬性，可以由相關(guān)當(dāng)事人提起違約之訴。

(二)基礎(chǔ)交易合同和融資合同下的糾紛解決機制

對于因基礎(chǔ)交易合同(項目建設(shè)合同、項目運營合同、供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同)、融資合同引發(fā)的法律糾紛應(yīng)通過民事訴訟、仲裁、調(diào)解的方式予以解決，無需贅述。但是，需要考慮的一個問題是，對于此類合同是否可以運用一些行政途徑予以解決呢？比如，行政裁決的方式。行政裁決指的是行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，對平等民事主體之間發(fā)生的民事爭議做出的具有強制力的裁決，是具體行政行為的一種。對于在PPP模式下，因基礎(chǔ)交易合同、融資合同引發(fā)的糾紛，通過行政裁決的方式可以更好地解決涉及社會公共利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目的糾紛且對這種具體行政行為不服的，還可以通過行政復(fù)議、行政訴訟的途徑予以解決。

如前所述，PPP協(xié)議是兼具民事合同與行政合同之屬性的，考慮到PPP模式中政府方利益協(xié)調(diào)者以及項目監(jiān)管者的角色定位，對于此類合同的爭議可以由政府相關(guān)議事協(xié)調(diào)機構(gòu)予以協(xié)調(diào)、裁決，具體可參照英美法系國家。英美國家通常設(shè)有專門的公用事業(yè)監(jiān)管機構(gòu)接受PPP項目的投訴、處理和裁決，他們在行使行政機關(guān)的職權(quán)的同時也被賦予對于PPP爭議解決的司法裁判權(quán)，通過設(shè)立此類專門監(jiān)管機構(gòu)再結(jié)合民事訴訟、仲裁等方式能夠更有效地解決糾紛。

五、結(jié)語

基于以上分析，在對PPP協(xié)議法律性質(zhì)進行剖析時，首先我們應(yīng)該將其與“特許經(jīng)營權(quán)”區(qū)分開來，避免將PPP協(xié)議與特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議混同，從而將其定性為行政合同。因為在PPP模式中，特許經(jīng)營只是實行PPP模式的一種方式，兩者之間不是非此即彼、一一對應(yīng)的關(guān)系。再者，在區(qū)分PPP協(xié)議與特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的前提下，應(yīng)該就PPP協(xié)議法律文本體系按照前述做一個具體的合同類別劃分，在分類的基礎(chǔ)上再進行法律性質(zhì)屬性的判定。具體來說，在PPP協(xié)議中除了以特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議為核心的關(guān)于重要事項權(quán)益配置及程序性事宜的協(xié)調(diào)機制可定性為行政合同外，其他兩項基礎(chǔ)合同和融資合同都應(yīng)該被定性為民事合同。由此可見，PPP協(xié)議是兼具民事合同與行政合同之屬性的，這也是PPP模式中政府與社會資本長期合作這一本質(zhì)特征的內(nèi)在要求，更符合PPP協(xié)議的本質(zhì)。此外，在混合性質(zhì)合同說下，當(dāng)政府與社會資本發(fā)生爭議時，基于其屬于何種性質(zhì)的法律關(guān)系的前提下，雙方可以更精準(zhǔn)并且有效地進行相關(guān)權(quán)益的救濟。最后，由于當(dāng)前PPP模式相關(guān)法律法規(guī)并不健全，國內(nèi)PPP模式如雨后春筍般在各地涌現(xiàn)，有些項目打著PPP模式之名行融資之實，并無相關(guān)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，中國PPP模式的發(fā)展和完善還有一段很長的路要走。

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(責(zé)任編輯 馮 軍)

On the Legal Nature of PPP Protocol and Its Dispute Settlement Mechanism

ZHU Deyu, JIANG Tiao

(School of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

About the legal nature of the PPP protocol, the current academic circles mainly center on administration contract, civil contract and hybrid contract.The discussion of the legal nature of the PPP agreement should be in accordance with the PPP protocol, and the classification of legal texts classification shall be determined respectively. In the newAdministrativeProceduralLawissued on May 1st, 2015 and the relevant judicial explanation, the government franchise agreement is clearly defined as administrative contract. Under this background, it should be avoided to replace the PPP protocol with a franchise agreement, and we should consider the PPP agreement as hybrid contract of mixing properties of both civil contract and the administrative contract. Besides, the cognizance of the legal nature of the PPP agreement has realistic guiding significance for the parties’ choice of legal remedy.

the PPP protocol system of legal texts; administrative contract; civil contract; hybrid contract; legal remedy

2016-11-01

華僑大學(xué)研究生科研創(chuàng)新能力培育計劃資助項目“論公司資本制度改革對股東瑕疵出資的影響”(1511409017)

朱德宇(1991—)，男，安徽六安人，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)； 江眺(1977—)，女，福建泉州人，副教授，博士，研究方向：民商法學(xué)。

朱德宇，江眺.論PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其糾紛解決機制[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué))，2017(6):90-95.

format：ZHU Deyu, JIANG Tiao.On the Legal Nature of PPP Protocol and Its Dispute Settlement Mechanism[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(6):90-95.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.06.014

DF525

A

1674-8425(2017)06-0090-06