刑期該如何規(guī)定

江嵐+邱本

〔摘要〕 刑法是關(guān)于犯罪和刑罰的法律規(guī)定，其中刑期是刑罰的重要內(nèi)容。但刑法及刑法學對憑什么規(guī)定“犯X罪判處Y年”并沒有給出令人信服的根據(jù)和理由。時間的性質(zhì)決定了時間可以成為刑罰的手段，具體表現(xiàn)就是刑期。刑期應根據(jù)經(jīng)濟、政治、社會和文化等因素去規(guī)定，尤其應根據(jù)不同國家不同時期的社會必要勞動時間來規(guī)定，具體包括犯罪類型、犯罪情節(jié)、犯罪結(jié)果、社會危害性、犯罪成本、刑罰價值觀、司法實踐、改造罪犯的時間、賠償被害人損失的時間等因素來規(guī)定。此外，刑期應該遵循罪刑相當、刑罰公平、刑罰效率等原則。為此，要致力于建立一門“時間刑罰學”或“刑期學”乃至“數(shù)理刑法學”，只有這樣才能使刑法成為“最精確的刑法學”。

〔關(guān)鍵詞〕 刑法；刑罰；刑期；社會必要勞動時間；刑罰價值觀

〔中圖分類號〕DF613 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2017）02-0085-06

人們只要翻開刑法（典），特別是其中的分則部分，得到的最直觀而最深刻的印象就是，“犯X罪判處Y年”。長期以來，刑法研究側(cè)重的是定罪和量刑，其中的量刑研究，主要研究如何依法量刑，即如何最精準地實現(xiàn)法定的“犯X罪判處Y年”，力求犯罪事實與法定刑量之間的精確對應。但我們要追問的是，刑法憑什么規(guī)定“犯X罪判處Y年”？其根據(jù)和理由是什么？這是立法研究，是刑罰法定之前的研究，在這里法定刑量不是對應的標準而是追問的對象。盡管有人說，刑罰經(jīng)由威嚇時代、博愛時代而進入了科學時代?！?〕但依據(jù)什么刑法規(guī)定“犯X罪判處Y年”？如果這個問題不解決，刑罰就不能令人信服，刑法就沒有達到科學的程度。因為它還沒有很好地達到“既保護個人自由又保護社會秩序”這樣的科學程度。因此，刑罰與時間的問題（具體表現(xiàn)就是刑期或刑期是如何規(guī)定的）是刑法的一個至關(guān)重要的問題。

一、時間何以成為刑罰的手段

這是由時間的性質(zhì)決定的。

康德指出：“時間是先天被給予的”，“時間是所有一切現(xiàn)象的先天形式條件”，“只有在時間中，現(xiàn)象的一切現(xiàn)實性才是可能的”?！?〕恩格斯也認為：“一切存在的基本形式是空間和時間，時間以外的存在像空間以外的存在一樣，是非常荒誕的事情。”〔3〕 存在與時間密不可分，時間是一切事物存在的先天必然的前提和基礎(chǔ)，一切存在都是時間性的存在，（事物）存在即（事物）存在于時間之中，沒有時間就沒有（事物）存在，包括人的存在。時間是人的決定性因素，人的一切都是由時間來決定和度量的。

時間與生命密切相關(guān)。人的生命是由時間來度量的，人的生命就是由多少年來構(gòu)成的，限制了人的時間就限制了人的生命，剝奪了人的時間就剝奪了人的生命。世上沒有無時間的生命，時間的意義決定著生活的質(zhì)量和生命的意義，美好的時光才有美好的生活和生命的意義，但這是犯罪分子在服刑期間的囚徒生活所不能企及的。

時間與自由密切相關(guān)。自由有許多內(nèi)涵和表現(xiàn)，其中一個重要方面就是人們對時間的自由支配，即自由時間，自由最重要的表現(xiàn)之一就是自由時間，沒有自由時間就沒有自由，一個人不能自由支配自己的時間就沒有自由，限制了人的時間就限制了人的自由。刑期就是一段不自由時間，刑期通過限制人們的時間達到限制人們自由的目的。犯罪分子服刑期間在監(jiān)獄里面必須認罪服管，接受約束，受到限制，沒有自由，必然會備感痛苦。由于許多刑罰措施就是旨在限制人們一定時間的人身自由，所以這類刑罰被叫做自由刑。

時間與財富密切相關(guān)。人們生產(chǎn)或創(chuàng)造財富都要消耗一定的時間，時間特別是社會必要勞動時間決定著商品的價格，也決定著財富的價值。犯罪分子給被害人造成損害，就侵犯了人們的財富，進而也就侵占了人們的時間，因為被害人又要用一定的時間再去生產(chǎn)或創(chuàng)造等量的財富。作為對犯罪行為的報應，就要同等地剝奪或限制犯罪分子的時間，讓犯罪分子沒有時間去生產(chǎn)或創(chuàng)造財富，或者用他們的時間為被害人生產(chǎn)或創(chuàng)造財富，或者用他們生產(chǎn)或創(chuàng)造的財富去彌補被害人的損失?！耙淮绻怅幰淮缃稹?，這些都會讓犯罪分子損失時間（成本），覺得“犯罪不合算”，使他們感到痛苦。尤其是“對于在獄外能夠謀取較高報酬的違法者來說，這一成本一般更大一些；監(jiān)禁判決的時間愈長，每個犯人付出的成本就愈大”?！?〕

時間與機會密切相關(guān)。機會存在于時間之中，有時間才有機會，即所謂的時機。犯罪分子在服刑期間，將喪失許多機會，剝奪或限制犯罪分子的時間，就是剝奪或限制犯罪分子的機會。如剝奪犯罪分子的政治權(quán)利就是如此，時不再來，機不可失，他們在一定時間內(nèi)被剝奪了享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的機會，必然會感到痛苦。

時間與幸福密切相關(guān)。刑罰作為一種對犯罪行為的懲罰措施，應貫徹邊沁的趨樂避苦原則，使刑罰之苦必須超過犯罪之樂（利），刑罰必然要使犯罪分子經(jīng)歷一段痛苦時間，使其感到痛苦。如犯罪分子在服刑期間，不能與家人一起生活，不能享受天倫之樂，要從事一定的勞役，生活條件受到限制，等等。我國《刑法》修正案（八）在《刑法》第38條中增加一款作為第2款，該款規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時判令犯罪分子在執(zhí)行期間不得從事特定活動，不得進入特定區(qū)域、場所，不得接觸特定的人。”這些都會使犯罪分子不幸福，感到痛苦。

由于上述原因，時間與刑罰（特別是刑期）緊密結(jié)合起來了，利用時間懲罰犯罪分子已成為最重要的刑罰手段。在現(xiàn)當代刑罰中，隨著刑罰的輕刑化、死刑范圍的縮小或被廢止，絕大多數(shù)刑罰都是自由刑，即以剝奪犯罪分子一定期間的人身自由為目的的刑罰，包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和剝奪政治權(quán)利，它們都與時間有關(guān)，都以時間來度量，刑罰主要就是服刑期間即刑期，刑罰的輕重具體表現(xiàn)為刑期的長短。因此，我們可以把它們叫做時間刑，這比把它們叫做自由刑要好得多。因為叫自由刑不僅易于使人誤解，而且也不準確，自由與刑罰是矛盾的。嚴格說來，任何刑罰都應保障人權(quán)，不應也不可能完全剝奪犯罪分子的人身自由，況且自由也是刑罰的重要價值之一。隨著刑法人道主義、刑法人格主義在當代刑法中的倡導和發(fā)展，叫自由刑就更不合時宜了。我們可以將整個刑罰也建立在時間之上，建立一門“時間刑罰學”或“刑期學”。刑罰應在時間或刑期上下工夫，刑罰要科學合理有效地利用時間、精確地規(guī)定刑期。

二、時間的決定因素

（一）時間的一般決定因素

從根本上說，時間是由勞動生產(chǎn)力決定的。當社會生產(chǎn)力發(fā)達以后，人們的社會必要勞動時間大大減少，閑暇時間大大增多，這時人們的時間觀念就發(fā)生了重大變化，人們越來越重視時間，對刑期的長短就十分敏感了，因為多一天刑期就意味著多失去一天閑暇和自由。這時刑期越長對犯罪分子的懲罰作用就越大。人們越重視時間，時間作為刑罰手段的利用價值就越大。所以，刑罰的歷史是一個不斷地從生命刑向時間刑發(fā)展的進程，刑罰越來越利用時間來懲罰和改造犯罪分子，這已經(jīng)成為了刑罰的主流。

社會必要勞動時間不僅是商品價值和價格的決定因素，也是刑期長短的決定因素。資本家是通過把勞動時間延長到超過社會必要勞動時間來榨取剩余價值的，現(xiàn)代刑罰為了達到懲罰改造犯罪分子的目的，也應該把刑期延長到超過社會必要勞動時間，讓他們也有一種受剝削的感覺。如果刑期等于社會必要勞動時間，那就僅僅相當于補償被害人的損失，不能充分體現(xiàn)刑期的懲罰性；如果刑期低于社會必要勞動時間，那就等于白白地供養(yǎng)了犯罪分子，這就無助于改造犯罪分子。在商品交換中，計量社會必要勞動時間十分關(guān)鍵，同樣，在刑期計算中，計量社會必要勞動時間也十分關(guān)鍵。生產(chǎn)生活必需品的時間即社會必要勞動時間對于刑期具有根本性的決定意義，刑期應根據(jù)社會必要勞動時間來確定。這也說明，發(fā)展社會生產(chǎn)力，縮短人們的社會必要勞動時間是減少犯罪、縮短刑期的主要途徑。

我國《刑法修正案》（八），根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，取消近年來較少適用或基本未適用過的13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。取消的13個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。但《刑法修正案》（八）同時要求：判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，實際執(zhí)行的期限較短，對一些罪行嚴重的犯罪分子，難以起到懲戒作用，應當嚴格限制減刑?！缎谭ā返?0條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑。根據(jù)刑法罪刑相適應的原則，應當嚴格限制對某些判處死緩的罪行嚴重的罪犯的減刑，延長其實際服刑期。鑒于此，建議對上述規(guī)定作出修改，將其中“15年以上20年以下有期徒刑”的減刑幅度修改限定為“20年有期徒刑”。對其中累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況，可以同時決定在依法減為無期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再減刑（《修正案》草案第4條）。根據(jù)刑法第69條的規(guī)定：判決宣告以前一人犯數(shù)罪，需要并罰的，并罰后有期徒刑最高不能超過20年。有關(guān)方面提出，上述規(guī)定總體上是適當?shù)模珜嵺`中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高20年有期徒刑，難以體現(xiàn)罪刑相適應的刑法原則，應當適當提高這種情況下數(shù)罪并罰時有期徒刑的上限。鑒于此，建議對因犯數(shù)罪被判處有期徒刑，總和刑期在35年以上的，將其有期徒刑的上限由20年提高到25年（修正案草案第10條）。很顯然，我國刑法對相關(guān)刑期的規(guī)定沒有與時俱進，不太合理。認真地思考時間與刑罰的關(guān)系，對不同的犯罪配以精確的刑期，真正實現(xiàn)罪責與刑期相當，應該成為刑法改革或修改的指導思想。

處于不同發(fā)展階段的不同國家，其社會生產(chǎn)力越高，社會必要勞動時間就越少，刑期就應越短；社會生產(chǎn)力越低，社會必要勞動時間就越長，刑期就應越長。所以各國刑罰所規(guī)定的刑期應有所不同，不能照抄照搬。如同是盜竊罪，英國沒有關(guān)于盜竊數(shù)額、盜竊次數(shù)等情節(jié)的規(guī)定，其刑期最高不超過7年有期徒刑，法國的刑期是3年監(jiān)禁并處罰金，瑞典是2年以下監(jiān)禁，中國的刑期是：盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)（《刑法》第264條）等等。我們應該從各國特別是處于相同發(fā)展階段、國情基本相同的一些國家對于相同犯罪刑期的規(guī)定進行比較，求同存異，從中確定精確的刑期，這也是刑法國際接軌或者國際刑法統(tǒng)一的重要內(nèi)容。

（二）刑期的具體決定因素

刑期是由社會危害性決定的。社會危害性越大，刑罰就越重，刑期就越長。因為社會危害性越大，表明犯罪分子主觀惡性越重，思想改造的時間就越長，因而對于同類犯罪來說，故意犯罪的刑期比過失犯罪的刑期較長。犯罪情節(jié)越嚴重，民憤就越大，平息民憤的時間就越長，刑期也應越長。犯罪造成的社會損害越大，彌補損害的時間就越長。因而對于同類犯罪來說，結(jié)果犯的刑期比未遂犯的刑期較長，后果越嚴重，刑期就越長。

刑期也是由犯罪情節(jié)決定的。刑法中許多地方既有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等一般性規(guī)定，也有諸如犯罪主體、犯罪行為、犯罪次數(shù)、犯罪數(shù)量、犯罪手段、犯罪對象、犯罪目的、犯罪后果等具體規(guī)定，并區(qū)分法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)。如犯罪主體，區(qū)分為“首要分子”、“積極參加的”、“其他參加的”；犯罪后果區(qū)分為“尚未造成嚴重后果的”、“造成嚴重后果的”、“造成特別嚴重后果的”、“造成重大損失的”之類；犯罪數(shù)額區(qū)分為“數(shù)額特別巨大”，“造成重大損失”，等等。這些因素都將影響刑期，能否將這些犯罪情節(jié)精確地量化為具體的刑期，這是刑法學要研究的核心問題和難點問題。有人以SPSS軟件的程序格式建立了一套量刑模型，它將法律規(guī)定、犯罪情節(jié)、判決樣本和其他相關(guān)因素輸入其中的對應項，以求得平均刑量或基準刑量?！?〕也有個別地方法院利用現(xiàn)代高科技開發(fā)出了電腦輔助量刑系統(tǒng)，如云南省個舊市人民法院自主研制出了一套“電子量化表格輔助量刑”的公式。該方法將量化表格中的全部量刑信息設定輸入電子表格中形成固定模板，審判人員根據(jù)案件的具體信息對照選擇適用，量刑的增減幅度、量刑結(jié)果與起止刑期均能自動生成。電子量化表格實現(xiàn)了量刑過程的可視化、準確化、科學化和規(guī)范化，既達到量刑平衡，又便于跟蹤和檢驗案件質(zhì)量，最大限度地保障了實體公正。①2010 年7月，中央政法委員會聽取了最高人民法院關(guān)于量刑規(guī)范化改革進展情況匯報，討論并原則通過了《人民法院量刑指導意見（試行）》以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，并同意從當年10月1日起在全國法院全面試行。這些都是很重要的嘗試，為“犯X罪判處Y年”提供了一些重要的理由。盡管它還是解釋論意義上的理由，但對于立法論建議有重要的參考價值。如果能夠建立一套統(tǒng)一的量刑情節(jié)的量化標準和量刑程序，實現(xiàn)量刑的規(guī)范化、標準化和公開化，將犯罪情節(jié)等因素精確地折算為刑期，并準確地量刑，這將為刑期立法提供重要的參考。如其中的犯罪數(shù)額所區(qū)分的“數(shù)額特別巨大”、“造成重大損失”，可以根據(jù)在特定社會生產(chǎn)力條件下創(chuàng)造相應財富的社會必要勞動時間來考量，如挽回或彌補該損失所需社會必要勞動時間就應該是服刑期間。數(shù)額越大、損失越大，說明它的價值量越大，生產(chǎn)該價值量所需要的社會必要勞動時間就越長，因而刑期也就越長。

刑期還受司法實踐特別是量刑的影響。在法定刑中，由于存在刑幅，使得量刑成為一個重要問題。如我國《刑法》規(guī)定有7年以上有期徒刑、無期徒刑（如第318、348條），3年以上10年以下有期徒刑（多處規(guī)定）、5年以上15年以下有期徒刑（如第258、320、404等條），7年以上15年以下有期徒刑（如第300、321等條），5年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利（如第398條），等等。這些刑幅都集中體現(xiàn)在刑期的長短上，但刑幅過寬，在立法上沒有明確界定個罪的罪質(zhì)，在司法上自由裁量權(quán)過大，有的刑期是法官“估出來的”，但不同的法官有不同的“估法”，有的“估”得重一點，有的“估”得輕一點，導致“同案不同判”，量刑不均衡，刑罰不公平，可謂弊端多多。要克服這些弊端，必須縮小刑幅，精確地計算刑期，該判多少年就判多少年，不多不少正好，使刑期與罪責相當。在這方面，各地法院也進行了許多試點，并取得了一些成功的經(jīng)驗。如2009年10月26日19時許，被告人羅某某駕駛“東風”牌貨車從陜西省眉縣出發(fā)駛往寧夏回族自治區(qū)固原市，途徑華靈路250KM處發(fā)生側(cè)翻后撞在路邊防撞墻上，當場致乘車人苗某某死亡。靈臺縣人民法院公開審理了此案，本起事故致1人死亡，無重大財產(chǎn)損失。依照法律規(guī)定，被告人羅某某犯交通肇事罪，法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)《靈臺法院規(guī)范量刑實施細則》，確定被告人羅某某基準刑為有期徒刑18個月。羅某某已賠償被害人全部經(jīng)濟損失，取得了被害人家屬的諒解，可減少應判刑罰的35%，即6.3個月；羅某某系自首，可減少應判刑罰的20%，即3.6個月；被告人自愿認罪并適用簡易程序?qū)徟?，根?jù)案情確定從寬的幅度，可減少應判刑罰的15%，即2.7個月。三項相加后，可減少應判刑罰的70%，即12.6個月，最后擬判處被告人羅某某有期徒刑6個月。①盡管這是司法實踐中的量刑，是依法量刑而不是立法本身，但立法與司法應該是雙向聯(lián)動的，司法意見應當有助于立法的完善，在將來刑期的立法修改中，應該吸收司法意見和典型判例。

刑期的長短還受刑罰價值觀的影響。刑罰價值觀是指國家根據(jù)何種價值觀對犯罪分子施以刑罰，刑罰價值觀包括刑罰報應主義、刑罰功利主義和刑罰人格主義等學派和學說，不同的刑罰價值觀會導致不同的刑罰態(tài)度和不同的刑期。如果是刑罰報應主義，它會主張刑罰的目的是報復犯罪分子，“惡有惡報”，“同態(tài)復仇”，“等量報復”，一般說來，它傾向于延長刑期。如果是刑罰功利主義，它主張刑罰的目的是改造犯罪分子和保護社會秩序，刑期以消除犯罪分子的危害性、使其回歸社會所必需的時間為準，追求刑罰的效率。一般說來，它所主張的刑期較刑罰報應主義所主張的刑期要短。如果是刑罰人格主義，它主張刑罰基于犯罪分子的危險性人格，要保障犯罪分子的人格尊嚴，旨在犯罪分子的人格改造。它是對刑罰功利主義的發(fā)展，與之相比，它更加突出和強調(diào)刑罰的人本主義或人道主義，一般說來，它所主張的刑期又較刑罰功利主義所主張的刑期要短。應該說，隨著社會的發(fā)展進步，刑罰人格主義越來越綜合并超越刑罰報應主義和刑罰功利主義，已成為占主導地位的刑罰價值觀。在刑罰人格主義的指導下，刑期具有縮短化的趨勢。

三、刑期規(guī)定的基本原則

一般認為，定罪是質(zhì)的問題，而量刑是量的問題?？赡苁鞘芏ㄐ员榷扛匾@種認識的影響，在刑法中，至今為止，人們更重視的是前者，而沒有認真對待后者，人們沒有為量刑提供令人信服的根據(jù)和理由。其實，量刑比定罪更困難，科學量刑是正確定罪的深化，正確定罪必然區(qū)別在科學量刑上。刑法是關(guān)于犯罪與刑罰的規(guī)定，刑罰與犯罪一樣重要，應該像構(gòu)建犯罪構(gòu)成理論一樣去構(gòu)建一套刑罰量刑理論。對于生命刑，只要一國的刑法沒有廢除死刑，似乎不需要什么量刑理論，無需贅言。對于時間刑，至今還沒有提出過一套令人信服的刑期計算理論，這一理論的核心就是要充分合理而精確地證明為什么“犯X罪判處Y年”。

刑法的基本原則是罪刑相當。什么叫罪刑相當，怎樣實現(xiàn)罪刑相當，除了生命刑以外，其他的刑罰都要通過服刑時間即刑期來“相當”，具體說來就是通過對不同的罪責匹配不同的刑期來使它們相當。罪責與刑期是兩種并不完全同質(zhì)等量的東西，兩者相當有較大困難。刑罰要把罪責與刑期結(jié)合起來，必須尋找它們之間的共性和基礎(chǔ)。商品的價值量由勞動時間來計量。同樣，犯罪分子給被害人及社會所造成的危害，歸根結(jié)底要通過物質(zhì)（商品）來補償，即使是精神損害也大都只能如此。但物質(zhì)不會憑空產(chǎn)生，只能靠勞動生產(chǎn)，而生產(chǎn)物質(zhì)需要勞動時間，這樣就把犯罪、刑罰與時間、刑期聯(lián)結(jié)起來了，使得它們之間具有了可通約性，犯X罪可以折算為Y年刑期。當然，除了勞動時間以外，其中還有許多需要轉(zhuǎn)換、可以折算的時間，如祛除犯罪分子犯意的時間，教育犯罪分子重新做人的時間，撫平被害人創(chuàng)傷的時間，消除社會危害性的時間，警示潛在犯罪分子的時間，等等，這些時間加總折算得出最后的結(jié)果——犯罪分子用Y年的刑期才能與其罪責相當。這是一個相當龐雜而又精細的過程，但必須通力解決。

刑法的另一個基本原則是犯罪人所遭刑罰報應與被害人所受損害相當。因此，要精確計算犯罪分子用Y年的刑期才能彌補被害人物質(zhì)和精神上的損害。如犯罪分子給被害人造成財產(chǎn)損失為S元，刑罰就可以根據(jù)犯罪分子（也可以一并根據(jù)被害人）單位時間所創(chuàng)造的價值，去折算其創(chuàng)造S元價值所需要的時間，如果需要Y年，那么Y年即是其刑期。當然，還要加上必要的懲罰時間。不過，計算精神損害更加困難。盡管私法上的精神損害賠償也很難精確計算，但它們完全可以止于當事人的自由協(xié)商和自行和解，但刑法（罰）的性質(zhì)決定了它往往是用刑期來懲罰犯罪分子，撫平被害人的精神損害。這里可以遵循一種原則，即犯罪分子給被害人造成的精神痛苦持續(xù)Y年，就應該也讓犯罪分子同樣痛苦Y年。但時間會撫平一切精神創(chuàng)傷，這可以從被害人的表現(xiàn)、群眾的反映等許多方面來證明被害人的精神創(chuàng)傷是否得到撫平，所以，刑期不會是遙遙無期的。如果被害人將終生痛苦，那就是民憤極大，不殺不足以平民憤了，這是生命刑的問題，剝奪犯罪分子的生命這是僅有的撫平被害人精神創(chuàng)傷的最后方法了。

刑期是由犯罪成本決定的，刑期就是犯罪分子因其罪責所要承擔的成本，或者說彌補成本所需要的時間，因此，應對犯罪與刑罰進行成本分析或經(jīng)濟分析以決定具體的刑期。這種思想和方法由來已久。貝卡利亞認為，刑罰是犯罪的對應物，它的強度僅僅取決于犯罪的危害程度，這種比例關(guān)系的確立就好像為人們提供了一張犯罪的“價目表”，罪責越嚴重，犯罪人付出的代價就越高、越大。這樣，人們想到這張“價目表”（也是“損益表”），就會自動放棄犯罪，尤其是嚴重犯罪的意念?！?〕 邊沁在論述罪刑相當時提出了“刑罰之苦”必須超過“犯罪之利”的規(guī)則：為預防一個犯罪，抑制動機的力量必須超過誘惑動機，作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪責?！?〕 美國學者羅伯特·考特、托馬斯·尤倫把犯罪成本分為直接成本與間接成本，直接成本是指物質(zhì)上和精神上的損害，以及犯罪行為的其他成本；間接成本是指那些防止犯罪的私人成本，比如，為了鑒別而給財產(chǎn)標上永久性記號的成本，或安裝警報系統(tǒng)的成本，或為了彌補偷竊、貪污和欺詐等犯罪造成的損失而通過合理商業(yè)途徑轉(zhuǎn)嫁給客戶的成本。〔8〕 除了犯罪成本以外，還存在犯罪的社會成本。犯罪成本僅指犯罪所造成的直接與間接危害，而犯罪的社會成本還包括制止犯罪所需要的費用，如警察、法院、檢察官、監(jiān)護官員、監(jiān)獄等方面的所有開支。貝克爾指出：懲罰的社會成本是違法者的成本加上別人的成本或減去其他成員的所得?！?〕 犯罪成本的估算涉及對犯罪危害程度的認識和對各種損害的評估，因而準確估算是十分困難的，很難予以量化，對精神損害尤其如此。但“各種懲罰的成本可以與它們的貨幣等價物或價值相對照，當然可以用罰款直接衡量”。〔10〕 生產(chǎn)這些等價物的時間就應是刑期。

當然，刑期的折算也不是說刑期要完全與罪責等量齊觀，更不能低于罪責，這是由犯罪和刑罰的性質(zhì)所決定的。刑罰畢竟是對犯罪分子的懲罰，應該使犯罪分子感到痛苦、失利、失望，無論刑罰價值觀如何進化，這也是不容置疑和改變的，否則不但達不到刑罰的目的，而且會鼓勵犯罪?！靶塘P是社會對罪責的要價，加重刑罰或判刑的可能性會提高犯罪價格而減少犯罪?！薄?1〕 因此，刑期應該比罪責稍高或稍長一點，以保證刑罰的懲罰性。比如盜竊罪，刑法規(guī)定要判處Y年有期徒刑，這Y年會讓犯罪分子自己折算，在這Y年的服刑期間，自己所創(chuàng)造的價值何止盜竊那點，于是他們會覺得得不償失，無利可圖，因而立志要痛改前非，重新做人。

刑期是由改造犯罪分子所需時間決定的。刑罰的根本目的是改造犯罪分子的思想認識和價值觀念，這是最重要的事情。一般說來，犯罪分子的罪責越重，犯罪分子的惡性就越深，改造犯罪分子所需時間就越長。刑罰的最終目的是使犯罪分子回歸社會、重新做人、有益社會，但這只有當犯罪分子獲得某種生產(chǎn)生活技能以后才有可能。如果犯罪分子在勞動改造期間能夠獲得某種生產(chǎn)生活技能，將大大有利于犯罪分子的改造。但犯罪分子獲得生產(chǎn)生活技能需要一定的時間。據(jù)此，對于一些犯罪分子，可以根據(jù)其獲得某種生產(chǎn)生活技能的時間為服刑期間。

刑罰公平是刑罰的一個基本原則。要實現(xiàn)刑罰公平，一個重要的方面就是刑期公平，用時間來統(tǒng)一刑罰，即相同的犯罪，刑期相同。這為刑罰改革提供了重要依據(jù)。此外，只要是時間刑，就存在著減少刑期的可能。但這里存在著如何減少刑期的問題，如減少刑期的根據(jù)、減少刑期的幅度和減少刑期的程序等。比如，立什么等級的功可以折減刑期Y年，等等。

精確的刑期要經(jīng)過反復辯論才能求得，這跟真理愈辯愈明、利益經(jīng)由對抗才能均衡是一樣的，這也是許多國家的訴訟制度采用對抗制的根本原因。但長期以來，在我國以往的法庭審理、調(diào)查和辯論中，重心落在是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪上面，而對量刑重視不夠，也缺乏一套科學規(guī)范的量刑程序和量刑標準。如法庭現(xiàn)場往往不對量刑問題進行調(diào)查和辯論，而是在庭審結(jié)束之后由合議庭閉門秘密評議和獨自作出判決，公訴機關(guān)、受害人、被害人、辯護人沒有對量刑發(fā)表意見和提出建議的機會，導致量刑公開性不夠、公信力缺乏，上訴率、抗訴率以及二審改判率、發(fā)回重審率較高。為了改變這種情況，“兩高三部”出臺了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，分別從量刑的調(diào)查取證、檢察院的量刑建議、律師的量刑辯護、法庭相對獨立的量刑審理程序和量刑裁判說理制度等方面規(guī)范了量刑程序。其中第7-9條規(guī)定，無論在何種審判程序中，法庭都需要專門審理量刑問題，控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論，發(fā)表量刑建議或意見，并說明理由和依據(jù)。第16條規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書中應當說明量刑理由，量刑理由主要包括：已經(jīng)查明的量刑事實及其對量刑的作用；是否采納公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人發(fā)表的量刑建議、意見的理由；人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。這些規(guī)定和制度對于保證量刑的公平、公正、公開具有重要作用?？梢哉J為，認罪率、調(diào)解撤訴率、退贓退賠率、當庭宣判率和服判息訴率與上訴率、抗訴率、上訪率是檢驗刑期是否合理的正反兩方面的重要指標，它們之間的對比是尋求精確刑期立法的重要方法之一。

刑罰是最嚴厲的法律制裁措施，直接關(guān)涉犯罪分子的權(quán)利和自由，必須高度重視和認真對待，要力求刑罰恰當、精確，這就要求刑期規(guī)定或量刑盡可能地數(shù)學化、科學化。嚴格說來，刑罰應該精確到天數(shù)甚至小時，因為刑期多一天與少一天、多一個小時與少一個小時，對犯罪分子的身心都影響巨大，因此，可能的話，人們應設計一套精確化、數(shù)量化的量刑公式。意大利著名刑法學家貝卡利亞就曾經(jīng)說過，對于犯罪和刑罰的問題應該用幾何學的精度來解釋，因為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑。〔12〕 隨著時代的進步，人們要求量刑（包括刑期規(guī)定）的精確度越來越高，希望建立一門“數(shù)量刑法學”。現(xiàn)在是電子計算機和大數(shù)據(jù)時代，人們又期望量刑的計算機化，實行“電子量刑”，這是對量刑精確度的時代新要求。司法與立法是交互作用、相互促進的，司法量刑的精確化，將反推刑期立法的精確化。果能如此，才可以說刑法是“最精確的法學”?！?3〕

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〔12〕〔意〕貝卡利亞.犯罪與刑罰〔M〕.黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：66.

〔13〕〔德〕羅克辛.德國刑法學總論〔M〕.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：譯者序.

（責任編輯：何進平）