《民法總則草案》三審稿的進(jìn)步與不足

張素華

內(nèi)容摘要：按照《民法總則草案》的體例順序?qū)σ话阋?guī)定、民事權(quán)利能力、監(jiān)護(hù)、宣告失蹤與宣告死亡、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時效中的有關(guān)規(guī)定，對比《民法總則草案》二審稿和三審稿，提出了完善意見。比如在一般規(guī)定中增設(shè)生態(tài)環(huán)境保護(hù)原則、法院不得拒絕裁判原則；在民事權(quán)利能力中增加對死者人格利益的保護(hù)以及對體外授精胚胎的保護(hù)規(guī)定；在監(jiān)護(hù)一節(jié)重點(diǎn)完善了成年監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度；在宣告死亡一節(jié)中明確了利害關(guān)系人的范圍；在民事權(quán)利一節(jié)增加了個人信息權(quán)的內(nèi)容，將域名列為知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，同時增加了環(huán)境權(quán)；在民事法律行為一節(jié)增加了真意保留制度；在代理一節(jié)進(jìn)一步完善了隱名代理的具體規(guī)定，同時對數(shù)人代理的法律責(zé)任進(jìn)一步明確；在民事責(zé)任一節(jié)嚴(yán)格區(qū)分了法定責(zé)任與約定責(zé)任；在訴訟時效部分進(jìn)一步完善了未成年人遭受性侵害訴訟時效的起算點(diǎn)，增加了訴訟時效屆滿對從權(quán)利的影響以及訴訟時效屆滿后的抵銷規(guī)則。

關(guān)鍵詞：《民法總則草案》 生態(tài)環(huán)境保護(hù) 成年監(jiān)護(hù) 意思表示 個人信息

一、一般規(guī)定

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.將二審稿第2條“民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”修改為“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。

2.將二審稿中的第7條“保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則”移到了民事權(quán)利一章。

3.刪除了第8條公序良俗原則中的“不得濫用權(quán)利損害他人合法權(quán)益”。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評議

1.第2條中將“民事法律”修改為“民法”，精簡了立法語言，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但民法的范圍較廣，仍然存在指代不明的情況，因此建議將“民法”修改為“本法”，使得語言更加精確。

2.應(yīng)當(dāng)保留二審稿第7條“保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則”。對該原則予以保留，是基于我國環(huán)境污染嚴(yán)重、資源逐漸枯竭的現(xiàn)狀而考慮的。因此，有必要將“保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展”作為一項(xiàng)基本原則規(guī)定在民法典中，以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展。另外，“環(huán)境”的外延很廣，限定為生態(tài)環(huán)境可以明確此條款的適用范圍。關(guān)于有學(xué)者提出的此條款在民法典分則中無法適用，特別是在親屬法中沒有適用的余地，筆者認(rèn)為此原則即使是在婚姻法和親屬法中，也可能涉及財產(chǎn)的分割和繼承，對于財產(chǎn)的處理也要遵守保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則。此外，“保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則”并不能被“公序良俗原則”所涵蓋，此條款的指向性更為明確，因此，其有必要作為單獨(dú)的一項(xiàng)原則予以保留。

3.原第8條中的“不得濫用權(quán)利損害他人合法權(quán)益”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在“誠實(shí)信用原則”中予以補(bǔ)充完整。誠實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用原則相輔相成、互相呼應(yīng)。因此，這一條款建議修改為“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得濫用權(quán)利損害他人合法權(quán)益”。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.三審稿與二審稿相比，章名仍為“基本原則”，應(yīng)當(dāng)改為“基本規(guī)定”更為恰當(dāng)。因?yàn)榈谝徽鲁艘?guī)定了基本原則之外，還規(guī)定了立法目的、民事主體、調(diào)整對象、法源、適用范圍等內(nèi)容，僅以“基本原則”作為章名不足以概括全部內(nèi)容。

2.第8條：“民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯。民事主體行使權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的義務(wù)?！边@一款應(yīng)刪除，原因在于保護(hù)民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益是法律的應(yīng)有之義，不應(yīng)當(dāng)在此贅述，以簡化立法。

3.應(yīng)當(dāng)增加法院不得拒絕裁判民事糾紛原則。人民法院不得以本法及其他民事法律規(guī)范沒有規(guī)定為由，拒絕民事案件的受理或裁判。訴訟是當(dāng)事人尋求救濟(jì)的最后途徑，法院作為維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，不得拒絕對民事糾紛作出裁判。同時，我國是成文法國家，立法具有滯后性，而社會又是處于不斷變化發(fā)展的，為了避免立法的滯后性導(dǎo)致對當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)不利，應(yīng)當(dāng)規(guī)定這一原則。

4.第9條：“處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！贝藯l款僅規(guī)定了兩類法源，即法律法規(guī)規(guī)定、習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充法理作為法源。特別是在補(bǔ)充了“法院不得拒絕裁判的原則”之后，更應(yīng)當(dāng)在法源中補(bǔ)充法理，以為法院作出裁判提供依據(jù)。至于有學(xué)者提出在法律法規(guī)和習(xí)慣沒有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)參考最高人民法院的司法解釋和典型判例，筆者認(rèn)為司法解釋應(yīng)當(dāng)屬于廣義的法律范疇，典型判例應(yīng)當(dāng)屬于司法習(xí)慣，兩者仍然具有滯后性，如果沒有司法解釋和典型判例呢，又該如何處理？另外，從語言習(xí)慣來看，該條文缺少主體。因此，該條款建議修改為：“法院處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗；無習(xí)慣的適用法理?！?/p>

5.第10條：“其他法律對對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！泵穹ǖ漕C布后，其他法律與民法典不是一般法與特別法的關(guān)系，而是單行法與法典的關(guān)系。因此，建議該條款應(yīng)當(dāng)修改為“單行法對民事關(guān)系另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

二、民事權(quán)利能力和民事行為能力

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.刪除了原第15條“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準(zhǔn)；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記的時間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以相關(guān)證據(jù)證明的時間為準(zhǔn)”中有關(guān)“戶籍”內(nèi)容（第14條）。

2.刪除了原第25條“自然人以戶籍登記的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所”中有關(guān)“戶籍”內(nèi)容（第24條）。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.第14條將“戶籍登記”修改為“登記”。這顯然是不合理的：首先，基于我國目前的現(xiàn)實(shí)，戶籍制度在我國仍然存在，且戶籍改革任重而道遠(yuǎn)，如果將“戶籍”兩字刪除，則會增加法律適用上的困難，以“登記”的時間為準(zhǔn)，具體登記的內(nèi)容是什么？登記的標(biāo)準(zhǔn)和程序又是什么？登記本身是強(qiáng)制性的還是自愿性的？這都會在實(shí)踐中產(chǎn)生問題。其次，如果僅存在證據(jù)將以前的證明證偽，卻沒有真實(shí)的證據(jù)證明準(zhǔn)確的時間，此時，出生時間和死亡時間該如何確定呢？因此，建議修改為：“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準(zhǔn)；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記的時間為準(zhǔn)。有相反證據(jù)證明的除外?！?

2.第24條：“自然人以登記的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所?！迸c二審稿相比，此條款將“戶籍”刪除也是不合適的，將會在實(shí)際的適用中產(chǎn)生困惑，“登記”是否意味著我國實(shí)行的是意定住所？對于住所登記的依據(jù)又是什么呢。因此，筆者建議在此仍然應(yīng)當(dāng)保留“戶籍”并補(bǔ)充戶籍遷出但還未遷入另一地之前的情況下，自然人的住所情況，以防止法律真空的出現(xiàn)。因此，此條文建議修改為：“自然人以戶籍登記的居所為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，或者未辦理戶籍登記、戶籍所在地不明以及不能確定其戶籍所在地的，經(jīng)常居住地視為住所。自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍所在地位住所?！?/p>

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.第15條：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！贝藯l文三審稿與二審稿的規(guī)定一致，沒有作出任何改變。但是，本條對胎兒利益的保護(hù)僅規(guī)定了遺產(chǎn)繼承、接受贈與等，并沒有規(guī)定胎兒的損害賠償請求權(quán)，這是與現(xiàn)實(shí)不符的，也不利于對胎兒利益的全面保護(hù)。實(shí)務(wù)界其實(shí)已經(jīng)認(rèn)可了胎兒的損害賠償請求權(quán)，也有這樣的案例存在。〔1 〕因此，建議該條款增加胎兒損害賠償請求權(quán)。

2.補(bǔ)充死者人格利益保護(hù)的內(nèi)容。三審稿和二審稿中均沒有規(guī)定死者人格利益保護(hù)的內(nèi)容，在現(xiàn)實(shí)中侵犯死者人格利益的案例屢見不鮮，立法不應(yīng)當(dāng)對此避而不見。對死者人格利益的保護(hù)，本質(zhì)上保護(hù)的還是死者近親屬的利益兼顧社會公共利益?！? 〕因此，建議補(bǔ)充：死者的名譽(yù)、隱私、人身遺存等受到不法侵犯時，該死者的近親屬可以提起訴訟要求停止侵害、排除妨礙、賠償損失等，法律有特別規(guī)定的除外。〔3 〕

3.補(bǔ)充對體外受精胚胎的保護(hù)條款。關(guān)于體外受精胚胎的法律地位，學(xué)界主要有“主體說”、“客體說”和“中間體說”三種理論。筆者贊成“中間說”，體外胚胎作為一種潛在的“人”其與胎兒聯(lián)系更為密切，因此在立法上建議將體外受精胚胎置于自然人這一節(jié)，并放在胎兒之后。由于體外胚胎非人非物的特征，因此，對其保管和處置不能與物一樣，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿且不得違背公序良俗。因此，筆者建議補(bǔ)充條款：對體外受精胚胎的保管和處置，應(yīng)當(dāng)遵循事前協(xié)議原則并充分尊重當(dāng)事人的意愿，不得違背社會公德，不得損害公共利益，法律另有規(guī)定的依其規(guī)定。

4.在第23條申請認(rèn)定無民事行為能力人或限制民事行為能力人的主體中增加“利害關(guān)系人”。該條款應(yīng)該修改為：“不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人的利害關(guān)系人、其他組織，可以向人民法院申請認(rèn)定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據(jù)其智力、精神健康恢復(fù)的狀況，經(jīng)本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織申請，人民法院可以認(rèn)定其恢復(fù)為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。前款規(guī)定的利害關(guān)系人主要是指本人的近親屬或與本人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人。前款規(guī)定的有關(guān)組織包括：本人住所地的居民委員會、村民委員會，學(xué)校、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等?！毙嫔暾埲藨?yīng)該和撤銷宣告申請人一致，撤銷人的申請主體包括本人、利害關(guān)系人和有關(guān)組織，那么申請人中也應(yīng)該包括其他組織。

三、監(jiān)〓〓護(hù)

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.將原第27條遺囑監(jiān)護(hù)的內(nèi)容單列一條即28條，并刪除了父、母通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人不一致時的認(rèn)定方法。

2.將原第31條“無具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任”，修改為“無具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)由民政部門擔(dān)任，也可以由具備條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任”。

3.第35條將“有關(guān)人員”修改為“有關(guān)個人”。

4.第36條將恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格主體由“未成年人的父母”擴(kuò)大到“被監(jiān)護(hù)人的父母或子女”，并增加了恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格的除外條件“除對被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的外”。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.第28條：“被監(jiān)護(hù)人的父母可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。”三審稿與二審稿相比，其刪掉了“其父、母指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，根據(jù)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則確定”，三審稿中僅規(guī)定了父母可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，但并沒有明確父母指定的監(jiān)護(hù)人不一致時該如何處理，另外，遺囑監(jiān)護(hù)的主體也不應(yīng)當(dāng)僅限于父母，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到任何監(jiān)護(hù)人。因此，筆者建議該條修改為：被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，數(shù)個監(jiān)護(hù)人指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門根據(jù)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則確定。被指定的人有權(quán)拒絕成為監(jiān)護(hù)人；被指定的人拒絕后，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)為該被監(jiān)護(hù)人指定監(jiān)護(hù)人。

2.監(jiān)護(hù)缺位時，將民政部門提前到居委會和村委會之間，更加符合現(xiàn)實(shí)。實(shí)踐中未成年人犯罪率不斷升高，很多都是因?yàn)槿狈彝ソ逃蛘呒议L怠于履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，因此在沒有適當(dāng)監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)由政府設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對親屬監(jiān)護(hù)的失靈進(jìn)行修復(fù)，彌補(bǔ)親屬監(jiān)護(hù)的不足，切實(shí)有效的給未成年人營造良好的成長環(huán)境，保護(hù)其正當(dāng)權(quán)益不受侵害。

3.父母與子女之間的血緣關(guān)系不同于其他近親屬的監(jiān)護(hù)關(guān)系，如果父母或子女能夠盡職履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，那么對被監(jiān)護(hù)人的利益是最有利的。因此，可以允許父母或子女有改過的機(jī)會。為了防止父母或子女恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格后對被監(jiān)護(hù)人造成進(jìn)一步的傷害，在父母或子女對被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的，不能恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.關(guān)于第26條父母子女之間的關(guān)系，筆者建議將此條款刪除。此條款實(shí)際上是混淆了親權(quán)和監(jiān)護(hù)的關(guān)系。首先，父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)以及子女的贍養(yǎng)義務(wù)屬親屬法的一般規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)放在民法總則監(jiān)護(hù)中。其次，該條款本身的表述是存在問題的。因?yàn)?，成年子女不一定就具有監(jiān)護(hù)資格，父母也同樣如此。最后，父母與子女之間的法定監(jiān)護(hù)只是監(jiān)護(hù)的一種，監(jiān)護(hù)還包括協(xié)議監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)等。因此，將父母與子女之間的義務(wù)關(guān)系放在監(jiān)護(hù)的第一條并不合適。

2.將第34條關(guān)于最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則和尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿原則單列一條，調(diào)整至第1條。該條款的內(nèi)容是關(guān)于監(jiān)護(hù)的原則性規(guī)定，統(tǒng)領(lǐng)全節(jié)，在監(jiān)護(hù)的具體制度中貫徹實(shí)施，因此應(yīng)當(dāng)將之調(diào)整到首條，以體現(xiàn)這一原則的地位。此外，尊重被監(jiān)護(hù)人意愿原則和最有利于被監(jiān)護(hù)人原則兩者可能存在不一致的情況，因?yàn)楸槐O(jiān)護(hù)人往往由于年齡、精神、智力、身體等狀況而存在行為不能的情況，也更容易受到外界的干擾而作出不利于自己的決定，所以應(yīng)當(dāng)首先適用最有利于被監(jiān)護(hù)人原則。因此，筆者建議修改為：監(jiān)護(hù)人的選任應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人原則和尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿原則。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人受到不正當(dāng)因素的干擾時，則優(yōu)先適用最有利于被監(jiān)護(hù)人原則。

3.完善成年監(jiān)護(hù)制度。首先，補(bǔ)充成年人行為能力喪失的宣告程序作為成年意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效的前置程序。另外，為了防止他人不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)可能喪失行為能力的成年人作出決定，而法院在該成年人喪失行為能力后無法向其求證協(xié)議真實(shí)性的情況發(fā)生，筆者建議，經(jīng)過公證后的協(xié)議應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。其次，基于我國逐漸步入老齡化社會的現(xiàn)實(shí)，建議補(bǔ)充成年選任監(jiān)護(hù)制度，增加法條為：成年人雖未喪失民事行為能力，但因精神、智力、身體等原因，不能處理自己的部分或全部事務(wù)的，經(jīng)該成年人、其近親屬或者住所地民政部門的申請，人民法院可以參照無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)人選任程序來指定。被選任的監(jiān)護(hù)人僅在必要范圍內(nèi)處理被監(jiān)護(hù)人事務(wù)，代理其實(shí)施民事法律行為和盡可能地治療、改善被監(jiān)護(hù)人的疾患、障礙。〔4 〕

4.補(bǔ)充監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。三審稿第35條規(guī)定了監(jiān)護(hù)資格撤銷制度，但是能夠向人民法院提出撤銷申請的，往往是其他有監(jiān)護(hù)資格的人，換句話說，監(jiān)護(hù)人又是監(jiān)督人，這本身就是不合理的。另外，其他組織由于人手有限，而其面對的被監(jiān)護(hù)人往往人數(shù)眾多，因此，其不可能充分、及時地了解每一個被監(jiān)護(hù)人，這在實(shí)際中是可能存在的。因此，筆者建議借鑒其他國家的立法補(bǔ)充監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度：監(jiān)護(hù)監(jiān)督人從其他具有監(jiān)護(hù)資格的人或組織中產(chǎn)生，同時，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)履行如下職責(zé)：（1）監(jiān)督監(jiān)護(hù)人實(shí)施的監(jiān)護(hù)行為，必要時要求監(jiān)護(hù)人定期匯報被監(jiān)護(hù)人的身心狀況和財產(chǎn)狀況；（2）當(dāng)缺少監(jiān)護(hù)人時，應(yīng)立即向人民法院提出申請；（3）代表被監(jiān)督人對抗監(jiān)護(hù)人所為的與被監(jiān)護(hù)人利益相反的行為?！? 〕

另外要補(bǔ)充財產(chǎn)清算制度：監(jiān)護(hù)權(quán)開始、中止、喪失以及監(jiān)護(hù)關(guān)系終止時，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人共同對被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)進(jìn)行清算，并且制作財產(chǎn)清單。

修改第34條關(guān)于關(guān)于監(jiān)護(hù)人職責(zé)內(nèi)容的條款：監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為，對被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。

監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行下列監(jiān)護(hù)職責(zé)：（1）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身不受侵害；（2）對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育；（3）照顧被監(jiān)護(hù)人的生活；（4）管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)；（5）代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為；（6）為被監(jiān)護(hù)人接受醫(yī)療、護(hù)理提供必要的條件；（7）監(jiān)護(hù)開始時和終止時，與監(jiān)護(hù)監(jiān)督人共同進(jìn)行財產(chǎn)清算；（8）定期向監(jiān)護(hù)監(jiān)督人報告被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)使用狀況和身體狀況。

5.補(bǔ)充監(jiān)護(hù)人變更制度。監(jiān)護(hù)制度存在的價值和功能在于能夠保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。但是，如果監(jiān)護(hù)人存在特殊的原因?qū)е缕洳荒茌^好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的話，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許變更監(jiān)護(hù)人，以切實(shí)有效地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。因此筆者建議增加條文：自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人而有下列情形之一的，可以請求人民法院予以變更：（1）年滿六十五周歲；（2）因疾病或殘疾不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的；（3）有其他重大事由。監(jiān)護(hù)人變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定監(jiān)護(hù)人。

四、宣告失蹤和宣告死亡

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.第49條關(guān)于被宣告死亡人的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)的情況，增加了其配偶“向婚姻登記機(jī)關(guān)聲明不愿恢復(fù)的除外”的內(nèi)容。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.第49條增加了配偶向“婚姻登記機(jī)關(guān)聲明不愿意恢復(fù)的除外”。這在實(shí)踐中不僅可操作性較低，且往往成本較大。這意味著配偶在法院宣告死亡后還要向婚姻登記機(jī)關(guān)聲明，不僅程序復(fù)雜，而且操作性差。比如聲明應(yīng)向哪一個婚姻登記機(jī)關(guān)聲明？有無時間限制？該聲明是否應(yīng)該予以公示？配偶聲明不愿恢復(fù)作為除外條件有其存在的價值，但為了便于操作，建議將該聲明改為向法院作出，而且將之作為法院在宣告死亡之前的一項(xiàng)釋明義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為此條文應(yīng)當(dāng)修改為“被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶再婚或者向人民法院聲明不愿意恢復(fù)的除外?！?/p>

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.第38條：“自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。”在現(xiàn)實(shí)生活中，自然人的失蹤后，失蹤人的財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系因此而處于不確定狀態(tài)，宣告失蹤制度的立法目的在于保護(hù)失蹤人利益免受損害，基于這一立法目的，自然人失去音訊達(dá)到法定期限的，應(yīng)為其指定財產(chǎn)代管人，但是如果其有法定代理人或財產(chǎn)管理人的則可直接由其來管理。因此，此條建議修改為：自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其為失蹤人，并為其指定財產(chǎn)代管人，但下落不明的自然人有法定代理人或者財產(chǎn)管理人的除外。

2.補(bǔ)充利害關(guān)系人的解釋條款。宣告失蹤主要是為了給失蹤人確定財產(chǎn)代管人，保護(hù)該失蹤人的利益，因此對于近親屬和其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，申請宣告失蹤并不需要有順序上的限制。三審稿中僅規(guī)定了利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人，并沒有解釋利害關(guān)系人包括哪些人，那么在實(shí)踐中就可能存在爭議。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充關(guān)于利害關(guān)系人的條款并說明不受順序限制：失蹤人的利害關(guān)系人，是指失蹤人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，以及其他與失蹤人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，上述利害關(guān)系人不受順序限制。

3.三審稿中僅規(guī)定了宣告失蹤人的財產(chǎn)代管制度，但是并沒有規(guī)定自然人被宣告失蹤后的其他法律效果，筆者認(rèn)為對此應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充。比如，被宣告失蹤的自然人同時擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，還涉及其他效果。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)增加條款：人民法院判決宣告失蹤，失蹤人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告中止其監(jiān)護(hù)資格，并在中止期間為被監(jiān)護(hù)人確定監(jiān)護(hù)人，失蹤人重新出現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其監(jiān)護(hù)資格。

4.第41條應(yīng)當(dāng)修改為：財產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)妥善保管失蹤人的財產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)失蹤人的財產(chǎn)利益，清結(jié)失蹤人的債權(quán)債務(wù)，設(shè)立必要的賬目，并在有關(guān)失蹤人的訴訟中擔(dān)任法定代理人。財產(chǎn)代管人因故意或重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。財產(chǎn)代管人必須盡到善良管理人的義務(wù)，否則將承擔(dān)不利的法律后果，并且在有關(guān)失蹤人的訴訟中擔(dān)任法定代理人。另外，不能將稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用并列，否則將會對這兩項(xiàng)費(fèi)用的清償順序產(chǎn)生歧義，因此只需要規(guī)定財產(chǎn)代管人清結(jié)失蹤人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可。

5.補(bǔ)充惡意利害關(guān)系人申請宣告失蹤的責(zé)任。惡意的利害關(guān)系人明知本人并未失蹤而故意隱瞞真實(shí)情況，并向人民法院宣告其失蹤，造成本人重大利益損失的，應(yīng)當(dāng)對本人遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法律對于惡意的財產(chǎn)代管人必須予以懲罰，維護(hù)失蹤人的利益。因此，筆者建議增加條款：利害關(guān)系人明知本人并未失蹤，故意隱瞞真實(shí)信息致使本人被宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)對本人因此遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

6.第44條遺漏了在戰(zhàn)爭中下落不明的情況，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充，以符合社會現(xiàn)實(shí)。

7.宣告死亡的申請人不應(yīng)有順序限制。宣告死亡制度既保護(hù)利害關(guān)系人的利益，又關(guān)系到被宣告人的人身關(guān)系，同時關(guān)涉社會關(guān)系的穩(wěn)定。至于有學(xué)者所說的有些家屬冒名領(lǐng)取養(yǎng)老金而不愿意宣告死亡的情況，筆者認(rèn)為此時該失蹤人的單位是利害關(guān)系人，其有權(quán)利向人民法院申請宣告該成年人死亡。因此，筆者建議增加：“由利害關(guān)系人向法院提出宣告死亡申請，申請宣告死亡的利害關(guān)系人，包括被申請宣告死亡人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與宣告死亡有密切關(guān)系的人。申請宣告死亡不受前款所列人員順序的限制?！?/p>

8.應(yīng)當(dāng)將第52條第2款單列一條。宣告死亡是為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)善意地申請宣告死亡，維護(hù)自己的利益。因此對于惡意的利害關(guān)系人明知本人并未死亡，而向人民法院宣告其死亡，造成本人重大利益損失的，應(yīng)當(dāng)對本人遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

9.基于對宣告死亡的善意信賴，被宣告死亡的人的利害關(guān)系人在死亡宣告被撤銷之前實(shí)施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷的影響。因此，建議增加條文：被宣告死亡的人的利害關(guān)系人在死亡宣告被撤銷之前實(shí)施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷的影響。

五、法〓〓人

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.三審稿中在法人一章增加了一節(jié)特別法人（第95條到第100條）。特別法人主要包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人等。將二審稿第76條“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織具備法人條件的，依法取得法人資格”調(diào)整到特別法人中，并修改條文為“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！保ǖ?8條）新增第95條，將原第98條、第99條調(diào)整為第96條和第97條。新增第99條、第100條。

2.第56條法人的成立條件中補(bǔ)充了“財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)”的要求。另外，設(shè)立法人除法律規(guī)定以外補(bǔ)充“行政法規(guī)規(guī)定”。這與第66條法人終止的變化一樣，其也補(bǔ)充了“行政法規(guī)規(guī)定”。

3.將第61條關(guān)于法人的住所以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為準(zhǔn)，修改為：“法人以其登記的住所為住所。依法不需要登記的，以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。”

4.第69條將原條文“公司的清算程序和清算組職權(quán)，適用公司法的有關(guān)規(guī)定。公司以外的法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。”修改為“法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)的規(guī)定?！保ǖ?9條）

5.刪除了二審稿中第71條關(guān)于“清算義務(wù)人怠于履行職責(zé)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任”。

6.將二審稿第74條第二款修改為：“設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動而產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)。”（第73條）

7.將二審稿第86條第1款“營利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效”刪除；并將“善意第三人”修改為“善意相對人”。（第83條）

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.新增特別法人是不合理的。這樣的分類方式充分說明了將法人分類為營利法人與非營利法人是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中將會帶來巨大的問題。所謂“特別法人”其特殊性究竟包括哪些方面？是營利性法人和非營利性法人的中間狀態(tài)么，那么，特別法人與中間法人有何聯(lián)系和區(qū)別？農(nóng)村經(jīng)濟(jì)合作社和村委會、居委會的成員具體包括哪些？成員確定的標(biāo)準(zhǔn)又是什么，是以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)還是以居所為標(biāo)準(zhǔn)？另外，這個特別法人的成員承擔(dān)有限責(zé)任么？成員的出資又該如何計算？其有權(quán)利獲得分紅么？這些問題在三審稿中都是非常模糊的。所以，這種分類方式是否合適，是值得思考的，而立法不明確必然會在實(shí)踐中產(chǎn)生問題。比較而言，筆者還是認(rèn)為以社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的分類更為科學(xué)合理。

2.肯定三審稿的修改，法人的住所應(yīng)當(dāng)以其登記地為準(zhǔn)，否則法人成立進(jìn)行登記的意義將大打折扣。

3.肯定三審稿的修改，因?yàn)楣局皇欠ㄈ说囊环N類型，除了公司以外，法人還有多種類型；公司的清算程序和清算組職權(quán)等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司法中，而不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法總則中。關(guān)于法人的清算程序和清算組職權(quán)，在沒有法律規(guī)定時，可以參照適用公司法的規(guī)定。

4.肯定三審稿的修改刪除“清算義務(wù)人的責(zé)任”，因?yàn)榍逅懔x務(wù)人的責(zé)任應(yīng)該屬于單行法規(guī)定的內(nèi)容，并不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在總則中。否則，如果關(guān)于股東的責(zé)任、董事的責(zé)任、法定代表人的責(zé)任等都要規(guī)定在總則中，只會造成總則過度臃腫，失去了總則存在的意義。

5.將二審稿第74條中“造成第三人損害的”修改為“產(chǎn)生的民事責(zé)任”是合理的。產(chǎn)生的民事責(zé)任范圍大于對第三人造成的損害，立法更加準(zhǔn)確。

6.營利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定并不絕對無效，應(yīng)當(dāng)吸收合同法的規(guī)定，只有當(dāng)營利法人的權(quán)利機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議損害國家、社會公共利益和他人合法權(quán)益時才無效；另外，將善意第三人修改為善意相對人更加合理，因?yàn)?，在具體的民事法律關(guān)系中，相對人要比第三人的用語更為準(zhǔn)確。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.應(yīng)當(dāng)將第70條的第1款刪除，以防止重復(fù)立法。

2.建議刪除第84條。營利法人作為民事主體，其遵守商業(yè)道德的內(nèi)容已經(jīng)可以被誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等包括在內(nèi)，沒有必要在此作特殊規(guī)定。

3.建議第94條修改為：“捐助人有權(quán)向捐助法人查詢捐助財產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見和建議，捐助法人應(yīng)當(dāng)在30天內(nèi)如實(shí)答復(fù)。捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者其法定代表人作出的決定違反捐助法人章程的，捐助人、設(shè)立人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請求人民法院予以撤銷，但依據(jù)該決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。”對于“及時”的表述過于模糊，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確化，30天以內(nèi)比較合適。另外，向人民法院請求撤銷的主體增加設(shè)立人。此外，建議增加條款：主管機(jī)關(guān)可以對捐助法人依法進(jìn)行監(jiān)督和管理。發(fā)生不能實(shí)現(xiàn)捐助法人目的情形時，主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)捐助人的意思，變更其目的及其必要的組織，或者解散捐助法人。因?yàn)榫柚牧己眠\(yùn)行離不開及時有效的監(jiān)督機(jī)制，捐助法人需要外部監(jiān)督和管理。主管機(jī)關(guān)可以對捐助法人依法進(jìn)行監(jiān)督和管理。為保證捐助法人有效地實(shí)現(xiàn)捐助人意愿，促進(jìn)公益事業(yè)發(fā)展，在發(fā)生不能實(shí)現(xiàn)捐助法人目的情形時，主管機(jī)關(guān)可以變更甚至解散捐助法人。

六、非法人組織

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.在原第100條中非法人組織類型中增加“不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)和其他組織”（第101條）。

2.在原第101條補(bǔ)充“行政法規(guī)”。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.在非法人組織中增加“不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)和其他組織”，使得該條款具有開放性和包容性，可以容納更多的非法人組織類型，以保障公民結(jié)社自由和為實(shí)踐提供多種可選擇的種類，從而促進(jìn)社會發(fā)展。

2.使立法前后保持一致，承認(rèn)行政法規(guī)的作用，符合現(xiàn)實(shí)要求。

七、民事權(quán)利

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.將二審稿第111條的規(guī)定替換成“自然人的私有財產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)”（第112條）。

2.增加了“物權(quán)法定主義原則”（第115條）和“物的征收與征用”（第117條）的規(guī)定。

3.在二審稿知識產(chǎn)權(quán)定義的基礎(chǔ)上，添加了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性：專屬性、支配性（第123條第2款）。

4.增加了“繼承權(quán)的客體”（第125條）的規(guī)定。

5.增加了對“民事主體依法享有其他民事利益”（第127條）的規(guī)定。

6.增加了“民事權(quán)利的取得方式”（第130條）、“自愿行使民事權(quán)利原則”（第131條）、“禁止民事權(quán)利濫用原則”（第132條）、“行使民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境；弘揚(yáng)中華優(yōu)秀文化，踐行社會主義核心價值觀”（第133條）的規(guī)定。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.二審稿第111條“民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)”源自《民法通則》第75條的規(guī)定。因?yàn)槊袷轮黧w所擁有的財產(chǎn)類型會隨著經(jīng)濟(jì)生活的變化越發(fā)多元化，法律根本無法窮盡，法律只需作概括式規(guī)定，無須列舉，三審稿直接將其改成“私有財產(chǎn)權(quán)利”較為合理。但是，“自然人”應(yīng)改成“民事主體”，因?yàn)榉ㄈ撕推渌M織的私有財產(chǎn)權(quán)利同樣受法律保護(hù)。

2.沒有必要增加“物權(quán)法定主義原則”的條文。物權(quán)法定主義是物權(quán)法的一項(xiàng)基本原則，貫穿物權(quán)編始終，宜放在物權(quán)編規(guī)定。反觀“物的征收與征用”確實(shí)有必要規(guī)定在總則，這是民事主體依法享有的私權(quán)與公共利益發(fā)生沖突時法律作出的選擇。但是，國家為了公共利益而犧牲民事主體私權(quán)時，需給予其及時、充分的補(bǔ)償，而不能以公平、合理為標(biāo)準(zhǔn)。另外，征收、征用的主體應(yīng)予明確，只能由國家（或代表國家行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)）實(shí)施。因此，本條建議改成：“國家基于公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予及時、充分的補(bǔ)償?！?/p>

3.第125條關(guān)于繼承權(quán)客體的規(guī)定也沒有必要規(guī)定。第125條無非強(qiáng)調(diào)只有“合法”的財產(chǎn)才能繼承，但既然第124條已經(jīng)明確了自然人依法享有繼承權(quán)，那么依當(dāng)然解釋，不合法的財產(chǎn)自然人當(dāng)然不能繼承。另外，具體的繼承權(quán)客體宜放在繼承編中規(guī)定。

4.第131條“自愿行使民事權(quán)利原則”與第4條自愿原則重復(fù)，第132條“禁止民事權(quán)利濫用原則”與第6條誠實(shí)信用原則重復(fù)，兩者均應(yīng)刪除。第133條“行使民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境；弘揚(yáng)中華優(yōu)秀文化，踐行社會主義核心價值觀”可以被“民事主體依法享有環(huán)境權(quán)”的規(guī)定所替代。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.個人信息權(quán)的內(nèi)容不全面。第110條只規(guī)定了個人信息權(quán)的消極權(quán)能，沒有規(guī)定其積極權(quán)能。美國1974年《隱私法案》規(guī)定：信息主體的主要權(quán)利有決定是否同意公開自己資料的權(quán)利，禁止行政機(jī)關(guān)在取得本人同意前，公開其個人信息；訪問自身個人信息的權(quán)利，本人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否存在關(guān)于他的記錄以及記錄的內(nèi)容，并有權(quán)要求得到復(fù)本；修改個人信息的權(quán)利，個人認(rèn)為關(guān)于自身的信息不正確、不完全或不新穎，可以請求制作記錄的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行修改?！兜聡?lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》規(guī)定，在數(shù)據(jù)的收集、處理及利用過程中，信息主體通常享有如下權(quán)利：請求告知權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息刪除權(quán)、個人信息封鎖權(quán)?！对侥仙鐣髁x共和國民法典》第34條第2款規(guī)定：“收集、公布個人私生活的情報資料必須得到本人同意，若本人死亡或喪失民事行為能力，則必須得到其親屬同意，但根據(jù)有權(quán)國家機(jī)關(guān)的決定且依法律規(guī)定對個人私生活情報資料進(jìn)行收集和公布的情形，不在此限?！薄都幽么罂笨耸∶穹ǖ洹返?7條規(guī)定：“任何建立本人的檔案應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)肅合法的理由。他人只能收集與檔案建立的目的相關(guān)的信息，未經(jīng)本人的同意或者法律的授權(quán)，不得將該信息泄露給第三人或者用于與建立檔案的目的不一致的其他目的。此外，在建立或者使用檔案的時候，不得以其他的方式侵害本人的隱私或者毀損本人的名譽(yù)?！苯梃b上述域外立法，建議在第110條中增加第2款：“自然人有權(quán)請求告知、更正、刪除、封鎖個人信息?！?