日本借地制度之立法演進與啟示

摘要：日本通過借地權制度將物權體系的地上權和債權體系中的土地租賃權進行了一體概括，并由民法之特別法予以特殊保護，其強烈的實務精神更能適合多樣化的土地需求。通過對借地權制度的歷史梳理和比較研究，以期從中尋求對我國土地制度完善的啟發(fā)。

關鍵詞：日本借地權；建筑物；存續(xù)期間；更新權；建設用地使用權

中圖分類號：D923.42；D931.3；D951.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0013-04

作者簡介：孫玥（1992-），女，漢族，山東青島人，中央民族大學，2014級法律碩士研究生，研究方向：民商法。

土地權利分為土地物權和土地債權兩大權利類型，物權方向主要包括所有權和用益物權，債權方向主要指土地租賃權，物權權利和債權權利在對抗力和存續(xù)期間方面都存在較大不同，日本的地上權和土地租賃權就分屬這兩大權利領域。而這種分立對峙的局面難以解決日本實務中的諸多問題，因此日本法律借《建筑物保護法》、《借地法》、《借地借家法》建立起一套借地權制度，以期通過該制度解決土地權利與建筑物所有權的關系設置問題。

所謂的借地，就是土地利用的權源由不再使用土地的土地所有人向不擁有土地的土地需求人的暫時性移轉(zhuǎn)。這種極具日本本土色彩的借地權制度，是日本立法者在民法典構建的以建筑物所有為目的之土地使用權體系失靈時而創(chuàng)設出的一項新型權利，它實現(xiàn)了土地物權和土地債權在一定程度上的統(tǒng)一，為土地使用權人提供了較為完備的保護。我們可以透過借地權制度，感受其中的實務精神，并從比較法的角度加以分析，從中尋求對我國土地制度完善的啟發(fā)。

一、日本借地制度之沿革

（一）《借地法》前史

日本明治維新打破了封建時代的身份等級體系，許多在維新后陷入窮困境地的武士階層需要租賃他人土地來修建住宅，且隨著城市向農(nóng)村的擴張，德川幕府時代禁止買賣的武士與寺院土地也逐步被宅地化和貸地化。與此同時，這一時期地價持續(xù)上漲，與地價相對的地租收益率也很高，對于土地所有者而言，采用出租的方式持有土地比出賣能夠獲得更多的收益；而對借地人來說，由于社會剩余資金大都被引到產(chǎn)業(yè)振興中去了，面向平民的金融貸款利息非常高，為購買土地而借款的利息負擔比地租負擔要重。因此這一時期借地關系開始活躍。

明治三十一年（1898年），混合繼受了法國民法和德國民法的明治民法正式施行，該法承認了物權與債權相分立的原則，并將土地權利領域的地上權劃分到物權領域，將租賃權歸入債權領域，希望通過此舉能夠適應社會中對土地利用的長期、短期不同需求。但現(xiàn)實卻與立法者的期待背道而馳，依照明治民法的規(guī)定，土地租賃權未經(jīng)出租人同意，不得轉(zhuǎn)讓或者將租賃土地轉(zhuǎn)租，這項規(guī)定對于出租人來說是較為有利的，因此不論是長期利用還是短期利用，土地所有人均傾向于采用租賃的方式締結借地關系。而由于當時處于貸方市場，借地人自然不能抗拒土地所有者的要求。

雖然已有了民法上的地上權條文，但到明治三十三年（1900年）還是特意制定了《地上權法》，規(guī)定凡在《地上權法》頒行前結成的借地關系，推定借地人享有地上權。此法既開啟了以特別法方式發(fā)展日本借地權制度的源頭，又是立法者將明治民法中理念的再次確認①，以聲明立法者認為對于土地的長期利用關系而言，借貸雙方應當以地上權為制度框架結成借地關系。

盡管如此，但是“地主竭力避開設定地上權，與立法者的目的背道而馳，產(chǎn)生了地上權反而極為罕見的結果②”。加之隨著地價的高漲，出租人想方設法的增加土地租金。土地所有人利用“買賣破租賃”的法理，單方地將作為建筑物基地的土地出賣給第三人，借地人因其土地租賃權無法獲得不動產(chǎn)登記而無法取得對抗力，所以無法對抗土地買受人③。此種買賣無疑對于借地人而言系屬足以摧毀其建筑物之地震，故彼時稱此種土地買賣為“地震買賣”④，也多有地主以偽裝的買賣來威脅租賃人地租的上漲的現(xiàn)象，借地人深受其害。為了解決這個問題，明治四十二年（1909年）出臺了《建筑物保護法》，該法全文僅兩條，但內(nèi)容卻堪稱道盡日本不動產(chǎn)法之精髓。法條規(guī)定：“以建筑物所有為目的之地上權或者土地租賃權，因地上權人或者土地租賃權人在標的土地中存有經(jīng)過登記的建筑物，則該地上權或者土地租賃權得以該登記權對抗第三人”，即以建筑物之對抗力替代土地之對抗力，而建筑物的登記并不需要土地所有人的協(xié)助，這樣就強化了對借地人的保護。

（二）1921年《借地法》頒行

出于解決當時爭論較多的借地權存續(xù)期間、借地期屆滿后的處理等問題，日本于大正十年（1921年）頒布了《借地法》。該法將土地租賃權強化到地上權的標準，將以建筑物所有為目的的地上權及租賃權統(tǒng)一定義為借地權。該法突破了原來的民法典體系為地上權和土地租賃權統(tǒng)一設置了建筑物所有領域的法定存續(xù)期間，且將原先民法典269條規(guī)定的土地所有權人享有的土地原狀恢復請求權修正為第4條的“借地權人于合同更新時，有權得以時價請求土地所有權人買取建筑物及其他因借地權人權源而附屬于土地的物件”。此舉一方面令借地人的得以收回資本，另一方面貸地人亦可以利用建筑物，按照鈴木祿彌的說法，大正10年頒行的借地法具有建筑物保護和借地人保護這兩大突出性格。

（三）《借地法》之修正

為解決戰(zhàn)時戰(zhàn)爭不足所引起的地租、房租激增的問題，《借地法》在1941年進行了修正。此次修正之重點體現(xiàn)在更新制度方面，將“正當理由”作為正式法律概念規(guī)定其中，比較徹底地保障了宅地利用權的存續(xù)期間。該法第4條第1款規(guī)定，“在土地所有人有使用自己土地的必要的，有其他正當事由的，并且立即表示異議的”情況下，貸地人才可以拒絕借地人的更新請求，此舉對于抵御借地期間屆滿后貸地人收回土地的主張有著重要意義。

二戰(zhàn)后，日本被迫實行非軍事化政策，將注意力轉(zhuǎn)為國民經(jīng)濟建設。伴隨著日本國民市民意識下對住宅的需求和政府的“持家政策”⑤，《借地法》的修正被提上了議事日程。1960年借地借家法改正準備會發(fā)表了《借地借家法改正要綱案》，但此要綱將借地權物權化和允許借地權讓與自由兩點遭到了土地所有人階層的強烈反對。1966年，《借地法等部分改正法律案》作為借地改正法予以施行，該法案沒有承認自己借地權，沒有承認借地權讓與自由、同時將借地權的讓與定性為非訟事件，引入裁判所居于出租人與借地人之間為公平裁判，用裁判所之替代承諾代替出租人的真正承諾。在增設的第9條之2中，規(guī)定了為了平衡包括借地條件的變更、增建和改建的許可，有關租賃權的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)租等非訴案件中當事人的利益，是可以作出金錢給付性的命令。此舉作為折中解決方案的給付金錢的嘗試，是可以考量的重要因素。但倘若要想賦予借地權物權屬性，又不賦予其完全自由的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租權恐是不能行進的。

（四）1991年《借地借家法》出臺

隨著日本地價的高企，因借地權本身的物權性格及讓與的相對容易化，使借地權具有了財產(chǎn)價值并逐漸上漲到令人咋舌之甚，將借地權進一步物權化的方案遭到了土地所有人的強烈抵制。不僅如此，隨著借地人權利的擴張愿意設定借地權的土地所有人越來越少，以至于新規(guī)的借地權有停滯的可能。從20世紀80年代開始，借地權設定人的權利也應當考慮、將各種各樣的借地制度導入《借地法》的呼聲也逐漸高揚起來，其結果就是導入了期滿必須還地的“定期借地權”，使得“借地權的物權化”逐步朝著“租賃權的多樣化”而轉(zhuǎn)變，并于1991年頒行了統(tǒng)一的《借地借家法》。

1991年的《借地借家法》最大特點在于將原有的《借地法》《借家法》以及《建筑物保護法》做了統(tǒng)一，但《借地法》仍未被廢止，依舊是現(xiàn)行法，因此出現(xiàn)了《借地借家法》和《借地法》并存的罕見局面。對于此次改革，日本民法學界分為對立的兩派，一派大力贊揚新法的統(tǒng)和性，認為《借地借家法》朝著法制統(tǒng)一之方向前進了一大步，另一派則認為，三部法律的統(tǒng)合只是形式上的，根本缺乏將其統(tǒng)合的理論依據(jù)。

《借地借家法》上的借地權與《借地法》相比，其不同之處主要體現(xiàn)在定期借地權化和期間短小化兩個方面。之前改革中借地權物權化的思路極大損害了土地所有人的利益，設定定期借地權并于借地期間屆滿之后得以順利收回土地，可以維護土地所有權人的利益；同時定期借地權期間長于普通期間，以便借地權人能夠在相對長的時間內(nèi)實現(xiàn)對土地的穩(wěn)定利用，此舉也是對借貸雙方利益的一種平衡?！督璧胤ā飞系慕璧貦啻胬m(xù)期間比較長，尤其是堅固建筑物僅更新一次，借地期間就可達90年，《借地借家法》上的普通借地權法定存續(xù)期間僅為30年，不再有堅固與非堅固建筑物的區(qū)別，且《借地借家法》的正當理由更為明確，貸地人更容易主張自己收回土地的權利，便于維護土地所有人的權利。總之，《借地借家法》上的借地權盡管在性質(zhì)上更加難以分辨，難以將之歸于物權或者債權的任何一方，但其具有強大的實務精神，在應對日本復雜的借地實務方面，更具適應能力。

二、日本借地制度之解構

（一）借地權的對抗要件

日本借地制度的對抗要件為借地上建筑物的登記，根據(jù)《建筑物保護法》和《借地借家法》的規(guī)定，借地權對抗力需具備兩個要件，即為：地上存有建筑物且地上建筑物為借地人所有并已做登記。

《建筑物保護法》為借地權選擇了這樣一種登記模式：不是對借地權賦予單獨的登記對抗資格，而是通過對建筑物所有權的登記而實現(xiàn)借地權的對抗力。在日本《不動產(chǎn)登記法》上，土地與建筑物分屬獨立的具有法律處分之對象，登記簿上土地與建筑物分而登記之，故具備建筑物單獨擁有登記對抗力的制度前提。

《借地借家法》于第10條第2款還規(guī)定了在建筑物滅失的情況下暫時的對抗力，即建筑物已滅失，在“借地權人將特定建筑物的必要事項、滅失之日與建筑物新建的意思在土地上明顯可見之處予以揭示”情形下，借地權仍舊保有對抗力，此處于明顯之處樹立的告示牌，起到的是虛擬建筑物的作用。但這種對抗力具有暫時性，限于建筑物滅失之日起兩年內(nèi)再建建筑物，并且該建筑物已經(jīng)登記的情形。

日本借地法律早期采用將作為土地使用權的借地權設計為建筑物所有權之從權利的方法，《借地法》第2條規(guī)定，建筑物在借地權期間屆滿前朽壞的，借地權隨之滅失，自然也就失去其對抗力?！督璧亟杓曳ā返囊?guī)定反應出立法者因意識到借地權本身的獨立經(jīng)濟價值而逐漸承認了借地權在建筑物毀朽或者滅失之時，亦可因符合特定構成要件（如設置虛擬建筑物）的方式存續(xù)。

（二）借地權的存續(xù)期間

雖然借地權中存在地上權與土地租賃權兩個性質(zhì)不同的分支，但在存續(xù)期間問題上，《借地權》與《借地借家法》仍予以統(tǒng)一規(guī)定。在借地權出現(xiàn)以前，民法典體系下的地上權在存續(xù)期間上沒有限制，土地租賃權受20年最長期限的限制⑥。借地制度出現(xiàn)后，《借地法》等特別法延長了以建筑物所有為目的的土地使用權的法定最短存續(xù)期?！督璧胤ā芬?guī)定：在約定期限的定期租賃中，最短租賃期限視所建房屋性質(zhì)堅固與否分別為30年和20年；如果租賃未約定期限，期限由法定。法定期限同樣視所建房屋堅固與否分別為60年和30年。此后，《借地借家法》將法定存續(xù)期間統(tǒng)一為30年，建筑物不再進行堅固與否的區(qū)分，且該法定期間被確立為約定存續(xù)期間的下限。此規(guī)定結束了《借地法》中法定存續(xù)期間和最短約定期間的二元分立，立法技術上更加簡潔，操作更加方便。

（三）借地關系中的更新權制度

借地關系的更新，即為借地契約的更新，指在借地權存續(xù)期間屆滿后，借地人向貸地人請求以原契約為基準進行更新，貸地人無正當理由不得拒絕借地人之請求的制度。從《借地法》第4條推知，更新權的構成要件包括：當事人之間存在長期而穩(wěn)定的借地關系；原初借地權已然消滅；借地權消滅時土地上存有建筑物；不存在阻卻更新的正當事由。對于更新后的法定期間規(guī)定為：“當事人更新合同的，借地權的存續(xù)期間以更新之日起計算，堅固建筑物為30年，非堅固建筑物為20年”。《借地借家法》在總結《借地法》施行以來的司法經(jīng)驗及學說積淀的基礎上，作出了一系列的變更。首先是更新后借地權法定最短存續(xù)期間的限縮，不再堅持堅固建筑物與非堅固建筑物的區(qū)分，更新后借地權最短存續(xù)期間統(tǒng)一為10年，不過倘若為初次更新，則法定最短存續(xù)期間為20年。其次是，正當理由的明晰化?！督璧胤ā飞系恼斃碛刹o明確規(guī)定，實務中加重了貸地人對正當理由要件的證明責任，有鑒于此，《借地借家法》對正當理由判定標準進行了明晰化處理，在第6條設定了土地所有人自己使用的必要性、與借地相關的過去情事（諸如權利金與更新金的收受、承租人的土地利用期間、租金的支付情況、契約存續(xù)期間的背信行為等）、土地利用狀況（包括借地上是否存有建筑物，建筑物的種類用途、構造規(guī)模、老朽程度等）以及貸地人給付一定的立退金作為代價收回土地的聲明這四種正當理由的類型。

（四）定期借地權制度

20世紀90年代，日本地價高昂，盡管隨著地價的攀升，借地權的對價也隨之上漲，但基于土地投機心理，土地所有權人為了等待地價上漲至合適價位后而出讓，便減少了為他人設定借地權的意愿。由此在這種背景下，《借地借家法》設定了定期借地權制度來促進借地供給。該制度意味著一旦借地期間屆滿，借地人必須將土地返還給借地權設定人，確定了借地權設定人收回土地的權利。在這個制度中，又分為一般定期借地權、事業(yè)用定期借地權與附有建筑物讓與特約之定期借地權三種具體類型。

一般定期借地權的特點在于沒有對其用途進行限定，只需要其存續(xù)期間被設定在50年以上即可⑦，50年的規(guī)定目的在于實現(xiàn)借地人在較長時間內(nèi)用地的安定性。且借地契約不能更新、借地期間不能因建筑物建造而延長，借地人不得提出建筑物買取請求，并要求以書面形式確定特約內(nèi)容。事業(yè)用定期借地權是專門用于非居住事業(yè)的以建筑物所有為目的的，且存續(xù)期間在10年以上50年以下的定期借地權，同樣借地契約不得更新、借地期間不因建設建筑物建造而延長且不得提出建筑物買取請求權，并必須以公證證書的形式確定特約內(nèi)容。附有建筑物讓渡特別約定的定期借地權乃指在借地權設定后30年以上確定期間經(jīng)過的，借地權即告消滅，同時借地人有權基于借地契約訂立時的特約請求貸地人以相當對價購買借地上屬于借地人的建筑物的定期借地權。定期借地權制度提高了借地供給量，緩和了借地人與貸地人之間的利益沖突，以更靈活的方式適應各方的用地需求。定期借地權在性質(zhì)上較民法典上的土地租賃權為近，而較普通借地權為遠，固然帶有明顯的土地租賃權性格，但因其具有期間長期性的底線性立法干預，故而可稱其為具有弱物權性格的、在性質(zhì)上仍應歸屬債權體系的土地租賃權。

三、日本借地制度之啟發(fā)

（一）房地二元主義之思考

在日本民法中，土地及定著物為兩個獨立的不動產(chǎn)。根據(jù)日本《不動產(chǎn)登記法》的規(guī)定，建筑物必須與土地分開登記，是獨立的所有權客體。在任何情況下，它都不能被土地所有權吸收。同一人對土地及土地之上的建筑物擁有所有權時，土地及土地之上的建筑物只能分別成為所有權的客體。日本將地上權和地上物所有權分開來與日本的國情相關，過去，日本的建筑物大多是木質(zhì)結構，建筑物拆除后只要再做一點加工，即可在另一塊土地上恢復原來的建筑。而且地上權的標的是竹木，竹木與土地的分離是很容易的，地上權人雖然擁有地上物的所有權，但是地上權與地上物所有權是兩項分別的權利，不存在從屬關系，權利人可以將地上權或者地上物分開轉(zhuǎn)讓。

當下，中國對于房屋與土地是否是兩個獨立的物并沒有作出明確的規(guī)定，但因為我國土地所有權屬于國家和集體，個人無法享有土地所有權，而房屋所有權可屬個人所有，由此可以斷定，土地所有權和房屋所有權被推定為兩個物。而我國采用的“房地一體”主義，指的不是房屋與土地的結合，而是房屋所有權和土地使用權的結合，二者在流轉(zhuǎn)、抵押過程中必須是一體的。法律既要求房屋所有權人和土地使用權人主體一致，又要求兩個權利須一同處分，此舉減少了房地分離導致的糾紛，避免了法律關系復雜化，但也加大了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的難度。又因為了防止農(nóng)業(yè)用地無限度的轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘薪ㄔO用地，我國在土地用途方面進行管制，這也對房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓形成一定的阻礙。在我國的特殊國情下，堅持房地一體主義的原則是正確的，但應允許當事人之間做出相反約定，并在產(chǎn)權制度方面進行修正，以促進投資、活躍市場。

（二）期滿后更新制度之反思

從比較法的角度，日本借地關系中的更新權制度頗具借鑒意義。目前我國物權法規(guī)范體系中并沒有完全解決用益物權屆滿后土地上建筑物應如何處理以及土地使用權是否可得續(xù)期的問題。關于建設用地使用權屆滿后的法律后果，我國現(xiàn)行法律法規(guī)主要體現(xiàn)在《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《城市房地產(chǎn)管理法》和《物權法》中?！段餀喾ā返?49條規(guī)定了對于住宅建設用地，到期后可以自動續(xù)期，非住宅建設用地，使用權期限屆滿后仍按照以前的法律規(guī)定辦理。如此規(guī)定，導致關于續(xù)期期限、可續(xù)期次數(shù)、續(xù)期費用等問題都無法找到明確回答。且在地上建筑物的歸屬上，選擇了委任性規(guī)范的方式，依照其他法律或行政法規(guī)處理。此種模式既導致法律條文內(nèi)容不完整，存在疏漏，有逃避矛盾之嫌，還使現(xiàn)有法律規(guī)定中不合理之處被保留了下來。另外在地上建筑物處理的實際操作中，一開始與土地出讓方作出約定的往往是建筑物開發(fā)商，當開發(fā)商將房屋售出后，所有權轉(zhuǎn)移到業(yè)主手中，當?shù)厣辖ㄖ锩媾R到期問題時，當初簽訂合同的開發(fā)商不能代替現(xiàn)業(yè)主的意思，所謂的“約定優(yōu)先”就失去了本來的意義。故，私認為我國可以效仿日本借地權的諸規(guī)定，完善包括非住宅建設用地在內(nèi)的建設用地所有權更新制度，賦予使用權人更新請求權、建筑物買取請求權等權利。

（三）定期借地權制度之借鑒

日本借地關系中的定期借地權制度由于其性質(zhì)更偏向于債權體系中的土地租賃權，因此可以在我國土地租賃權制度的發(fā)展中加以借鑒。我國的土地租賃制度起步較晚發(fā)展也比較緩慢，在1988年的憲法修正案中，推出土地租賃制度，作為一種獲得土地使用權的法定方式。在1999年發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》中規(guī)定，國有土地租賃指“國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政管理部門簽訂一定年限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是國有土地出讓權出讓的補充?！?/p>

至于國有土地租賃權的期限，主要受到兩個方面的限制，一方面國有土地租賃權作為一般租賃權受到《合同法》的限制；另一方面，國有土地租賃權作為特殊的租賃權受到有關土地方面立法的限制。我國《合同法》第214條規(guī)定：“租賃權不得超過二十年，超過二十年的，超過部分無效，租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年?！钡恋刈赓U關系不同于債權體系中的一般租賃權，它包含兩個相互獨立的法律關系：一是自雙方當事人簽訂租賃合同時產(chǎn)生債權關系；二是自出租人交付租賃物時，承租人獲得支配土地的權利，產(chǎn)生物權關系⑧。且相較于一般的租賃關系，由于對不動產(chǎn)的使用總體投入較大、更換用地成本較高，對不動產(chǎn)租賃進行20年的最長期限限制，會造成土地上建筑物的浪費，也可能會導致出租人與承租人之間的利益失衡。在固有土地租賃合同租期的長短方面，我國應當統(tǒng)一規(guī)范立法，在平衡土地所有者與使用者利益的基礎上，借鑒日本定期借地權的相關規(guī)定，可根據(jù)地上物的用途進行區(qū)分，對租期進行明確界定，充分發(fā)揮土地租賃的特色。

[注釋]

①鈴木祿彌.借地法[M].日本：青林書院，1984：17.

②山田卓生.借地借家立法及立法學[N].法律時報，2009.

③稻本洋之助，小柳春一郎，周藤利一.日本土地法：歷史與現(xiàn)狀[M].日本：成文堂，2009：22.

④沈宏峰.日本借地權制度研究[M].上海：上海社會科學院出版社，2011.8.

⑤鈴木祿彌.借地法[M].日本：青林書院，1984：49.

⑥稻本洋之助，澤野順彥.注釋借地借家法[Z].日本評論社，2010.13.

⑦渡邊晉.最新借地借家法解說[Z].住宅新報社，2010：180.

⑧李玉基.不動產(chǎn)性質(zhì)權初探[J].西北師范大學學報（社會科學版），2004，3：74.

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