公共行政范式下行政法的制度革新

楊 峻

從行政法的產生與發(fā)展過程來看，每一次行政改革與理論演變都會為其提供重要的變革契機，行政法唯一不變的是變化。面對愈演愈烈的公共行政社會化趨勢，傳統(tǒng)行政法已現(xiàn)步履踉蹌之態(tài)，甚至被稱為“黑板行政法”。[1]隨著我國行政體制改革的不斷深入，公共行政由政府壟斷向社會多元主體分散，行政法理論在公共行政變革洶涌浪潮中的消極回應使其沒有能夠及時自我更新，傳統(tǒng)的制度框架無法有效處理現(xiàn)實問題，行政法制度革新已迫在眉睫。

一、厘清公共行政的適格主體

（一）宏觀考量：公共行政主體的確立前提

1、固化多元行政主體的分權理論。在公共行政社會化的進程中，“與其說人們對政府已經失去信任，不如說人們在積極地思考和探索一種既能發(fā)揮政府的比較優(yōu)勢，又能發(fā)揮市場和第三部門比較優(yōu)勢、能有效生產和提供公共產品和公共服務的新機制”。[2]為了更好地實現(xiàn)行政目標，政府與行業(yè)協(xié)會、中介組織、高等教育機構和基層自治組織進行了越來越多的互動，促進了公私伙伴關系的發(fā)展。因此，基于行政機關和法律法規(guī)授權組織的單一行政權力模式已不再適合社會需要，行政分權理論日益興起。一般說來，行政分權是指由其他公共行政主體直接或間接行使的屬于政府的行政權力的分離。

2、制定多元行政主體的法律依據。在我國歷次機構改革及相關權力調整中，操作依據通常體現(xiàn)為效力層級較低的規(guī)范性文件及工作指令，缺少穩(wěn)定性及規(guī)范性，在權威性方面也體現(xiàn)不足。在法治發(fā)達國家，法律和制度先行則是保障公共行政改革成功的關鍵。如英國通過《公用事業(yè)法》的授權，建立了燃氣與電力市場管理局、設立獨立電視委員會取代承擔相關職能的獨立廣播局。在美國，通過《職業(yè)安全和健康法》，成立職業(yè)安全和健康復審委員會，專業(yè)處理工人的職業(yè)安全和人身健康事宜。因此，我國要建立和完善公共行政多元主體制度，促進多元行政主體的職能發(fā)揮，就必須依據憲法制定出專門的法律。公共行政多元主體的產生具備權威且明確的效力來源，這不僅是依法治國、依法行政理念的體現(xiàn)，也是確保今后相關組織順利運轉的基石。

3、確保多元行政主體的獨立地位。公共行政社會化趨勢下，公共行政主體是多元的，除政府部門外，基層群眾自治組織、行業(yè)協(xié)會、社團組織、私營部門等同樣扮演著公共服務提供者的角色，并且展現(xiàn)出政府部門難以替代的作用。這些社會公共組織在大多數(shù)情況下屬于行政的相對人，但是在特定的狀態(tài)亦可表現(xiàn)為行政主體。這一特點加強了民眾與政府的聯(lián)系，促進了國家與社會的溝通。公共行政主體多元化的優(yōu)勢體現(xiàn)在其靈活性和效率，這不可避免地要求其權力和責任的獨立性。例如在法國，公務法人的一大特色即為其管理機構的獨立性。德國則不干預間接行政主體的活動，以促使其成為獨立的、具有行政法能力的公法人。

（二）微觀篩查：公共行政主體的外延范圍

在我國行政法理論界，除政府部門外，其他公共行政主體依據權力來源可分為：

1、授權性公共行政主體，即行政權的來源渠道為國家通過法律、法規(guī)的授權進行轉讓。主要存在以下種類：一是公共事業(yè)單位。我國大量的科、教、文、衛(wèi)部門基于自身特有的公共設施，提供著日常相應的公共服務。二是國有企業(yè)單位。具體如供水供電企業(yè)、郵政企業(yè)、天然氣公司等。三是社團性行政主體。社團性行政主體有行業(yè)協(xié)會、職業(yè)協(xié)會、科研會、學會等。它們基本屬于非官方機構，實行自律管理，亦參與公共服務的提供。[3]四是財團性行政主體。財團性行政主體與政府聯(lián)系較為緊密，如中國的紅十字會、青少年基金會等主要由政府投資設立，按照事業(yè)單位模式進行管理。五是私人主體。我國目前對私人的公共行政主體資格爭議較大，目前尚未定論。

2、自治性公共行政主體，即自治權、自主權來自于成員通過一定的合意達成，國家在一定層面上予以認可并加以保護而形成的行政主體，主要包括：一是基層自治組織?；鶎幼灾谓M織是我國依法在城市和農村按居民居住地區(qū)設立的自我教育、自我管理、自我服務的基層群眾性自治組織，包括城市居民委員會和農村村民委員會。隨著城市住宅小區(qū)的成熟及基層民主化的宣傳普及，小區(qū)的業(yè)主委員會已越來越多地在實質上體現(xiàn)其社會行政主體的身份。二是某些擔負公共行政事務的民間組織。目前我國一些民間組織承擔了一部分公共行政職能，在政府監(jiān)督和指導下逐漸開始獨立承擔社會公共行政職能，具體如審計、鑒定、評估、公證、仲裁機構等。

二、規(guī)范公共行政的程序運作

（一）宏觀考量：行政程序的外部保障

1、公共行政的立法權配給。公共行政的立法權配給主要包括兩個層面：一方面，憲法和法律應該對公共行政予以立法保障。憲法以根本法的位階，確定國家與社會的分權，如德國的“國家輔助性原則”確立“國家行為只能是居于社會和個人自發(fā)行為之后的一種補充”。[4]在憲法授權的前提下，政府行政部門與其他公共行政組織可在各自領域行使職權，給予其他公共行政主體充分的自主性和獨立性。同時，公共行政的形成與發(fā)展是對社會實踐的積極回應，要繼續(xù)健全和完善相關制度，必須依據憲法制定出專門的法律予以保障，使公共行政改革的成果得到鞏固。另一方面，除政府行政主體外，其他公共行政主體也應該配給一定的立法權，以發(fā)揮其自治的獨立性，彰顯自治的權威性。公共行政的自治事項，除法律保留事項和憲法的基本權利外，在涉及立法授權與審批，相關責任的追究方面，應該有專門的法律出臺，以確保多元化行政主體的自主權盡可能實現(xiàn)。

2、公共行政的競爭權保障。我國公共行政的范圍廣、內容雜、層次多，多元行政主體在行使權力過程中難免會出現(xiàn)沖突的情況。在縱向層面，可以通過制定劃分地方與中央權限的法律法規(guī)或配套機制來推進各層級的公共行政分權改革，例如域外德國的聯(lián)邦與州之間定期的部長級會議。[5]通過建立科學合理的行政權力劃分與沖突協(xié)調機制，可以最大程度協(xié)調各層級之間的權力沖突，平衡各層級的利益訴求。在橫向層面，各區(qū)域、各類型的公共行政應根據公正、合理的原則建立公共資源分配機制，充分保證公共行政的平等競爭權。對于同區(qū)域同類型的公共行政事務，應通過統(tǒng)一的法律或機制明確其權責范圍，在保證其依法運行的同時協(xié)調其權力運行過程中的沖突，確保各自行政權力行使、公共行政效率最大化的實現(xiàn)。

3、公共行政的行政權分化。當前，在普遍實行合作行政的理念指導下，柔性行政方式已被頻繁使用，表現(xiàn)為行政主導的調解、指導及大量的行政合同。伴隨著公共行政的社會化，對公共行政權力的行使要求已迫使傳統(tǒng)的單方面強制行政隨之改變。隨著公共行政主體的多元化，行政權力的行使不應局限于強制性命令等傳統(tǒng)模式，而是應將推理、說服、指導、幫助等靈活行政方式引入公共行政，以增強行政行為的可接受性和可操作性。未來的公共行政應加強與公眾的交流與溝通，以充分協(xié)商和最大共識為基礎，提高公共行政的效率。

（二）微觀進路：行政程序的內部規(guī)范

1、明確公共行政的程序。政府部門的行政權力運作程序在我國已較為完備成熟，其他公共行政主體則由于其與行政相對人的聯(lián)系緊密性，主體自身的自治性及獨立性，在行政程序的遵守方面顯得要求更為突出。必須把握好公共行政主體行為的事前、事中、及事后注意事項。即事前告知對方行為依據，事中聽取對方的陳述、意見及申辯理由，事后還應當確保相對人知曉相應救濟途徑。

2、規(guī)范公共行政的權力。一方面，傳統(tǒng)行政權力的行使依據的主要是憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章、行政政策等，[6]而公共行政的權力來源多元，其權力的行使除遵守相關法律法規(guī)和政策外，還須到受自治規(guī)約、行政協(xié)議等的約束，其局限性更強。另一方面，行政權本身具有廣泛的自由裁量性，這是因為立法難以對現(xiàn)代行政的所有事項面面俱到，同時立法過程必然夾雜著各種價值判斷，成文法不能協(xié)調全部利益，就賦予了行政主體以自由裁量權。公共行政的主體多元、權力廣泛而深入，合理限制其自由裁量權是符合現(xiàn)實需要的。

3、建立公共行政主體的內部規(guī)程。公共行政主體尤其是社會主體的本質屬性是自治性，其合法性與正當性主要來源于成員的權力集合。對自治團體的管理與規(guī)范而言，由其自身制定的內部規(guī)程是最實用、最有效的制度保證。一方面，要建立公共行政主體的內部治理機制，在此方面可借鑒公司治理模式，對內部管理工作進行監(jiān)督。另一方面，要制定公共行政主體的內部組織法，明確各自分工、運行及責任追究機制，完善其內部決策、執(zhí)行、制衡的自我約束制度，使各部門達到協(xié)同合作又相互制衡的目的。

三、完善公共行政的權力監(jiān)管

（一）甄別：公共行政的權力性質

1、公共行政權力的有限性。公共行政權力的有限性包括兩個層面的含義：一方面，社會公共行政主體的權力主要來源于外部授權和組織成員以自愿和認同為基礎而締結的章程或者公約等形成的支配權力，其權力內容主要是對一定范圍公共事務和組織本身自我管理、自我約束。另一方面，其權力范圍有限，社會公共行政主體的權力主要針對授權范圍的公共事務或內部組織成員行使，對其他社會事務和組織外部人員不具有管轄權和約束力。

2、公共行政權力的雙重性。社會公共行政主體的行政權力存在公法性權力和違約性權力的雙重性質。[7]一方面，社會公共行政主體在基于法律法規(guī)授權的“高權位主體”身份下對特定范圍與內容的公共事務進行管理時，其行政權具有公法性質。另一方面，社會公共行政主體基于自治規(guī)則對組織成員的違反組織內部紀律與義務的行政管理，由于類似于民法中平等主體之間的法律關系，應歸入違約性權力的范疇。

3、公共行政權力的輔助性。在公共行政社會化模式下，分域而治的現(xiàn)狀決定了多元主體的分工差異。[8]社會公共行政主體的行政權力與政府法定的行政管理權力相比，缺少權力的強制性和執(zhí)行力，無論是從強制程度、法律效力還是社會影響力方面看，政府行政主體的行政管理在公共行政體系中都居于主導地位，社會公共行政主體則處于輔助地位，社會公共行政主體主要利用自身的靈活性與效率性的特點，協(xié)助政府行政主體實施公共行政行為。

（二）監(jiān)管：公共行政的權力規(guī)制

1、對公共行政立法權的監(jiān)管。有權部門如司法、行政機關要加強對公共行政規(guī)約的審查監(jiān)督，尤其要側重從制定的主體、制定的目的、制定程序以及內容是否與法律相抵觸、是否涉嫌不公平對待等方面對行政規(guī)約進行監(jiān)管。具體而言，一是要審查其合法性，即行政規(guī)約是否與現(xiàn)行法律、法規(guī)相沖突，有無違背法律的原則，一旦發(fā)現(xiàn)行政規(guī)約存在相關問題，有權部門應當責令其修改，直至撤銷、廢除或者通知其停止行政規(guī)約的實施。二是要審查其公正性與公開性，即行政規(guī)約的制定與修改過程是否公開，有無取得授權機關或者成員的同意或追認，相關規(guī)定是否平等的適用于每個相對人，是否通過規(guī)約限制相對人的合法利益，或者通過規(guī)約的方式對外形成價格壟斷、市場割據等破壞社會秩序的情況。三是要審查其目的正當性，即行政規(guī)約的制定應充分保護相對人的正當權益，不得損害自由競爭的經濟發(fā)展狀態(tài)和破壞和諧有序的社會發(fā)展秩序。

2、對公共行政指導權的監(jiān)管。公共行政的行政指導是公共行政主體依據法律授權或者行政規(guī)約，為實現(xiàn)一定公共行政目的而采取的指導、勸告、建議等行政行為。行政指導不具備類似行政規(guī)約的較強約束力，不會直接作用于相對人的利益。一般認為，為維護社會公共行政主體的自治性，對其并未嚴重損害社會公共利益、經濟發(fā)展秩序的行政指導行為應予以尊重。因此，對公共行政指導權的監(jiān)管，一是對某領域內普遍實施的規(guī)劃和指導，應審查其是否與該領域行政主管部門制定的經濟發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)規(guī)劃保持一致，因為后者通常是經過同級人民代表大會的審議通過的具有法律效力的文件，一旦發(fā)現(xiàn)行政指導與之相?；蚓哂忻黠@錯誤、缺陷的，行政主管部門應當責令撤銷、補正，也可依職權撤銷。二是對僅針對個別行業(yè)或相對人實施的行政指導行為，只要未違反相關法律法規(guī)，符合雙方的真實意思，不應進行干預。三是如果社會公共行政主體因故意或重大過失造成相對人正當利益損失的，應該在故意或重大過失范圍內承擔賠償責任。

3、對公共行政處罰權的監(jiān)管。公共行政處罰權是公共行政主體享有的最有威懾力的行政權力，相較于政府行政主體的處罰權，社會公共行政主體的處罰權同樣發(fā)生在公共事務的管理過程中，目的也是為了預防和懲罰破壞社會秩序和公共利益的行為。社會公共行政主體的行政處罰權一般帶有明顯的排外性：其處罰權力不及于授權范圍與組織成員之外，也往往明確排除外部救濟途徑。如2016年2月23日發(fā)布施行的《中國足球協(xié)會章程》第11條就明確要求會員“保證不將在國際足聯(lián)、亞足聯(lián)和本會章程規(guī)定范圍內的爭議訴至民事法庭?！币话阏J為，由于公共行政處罰是最容易侵犯相對人（組織成員）合法利益的行政行為，但由于其具有公共權力性質，應當接受公法原則的制約和監(jiān)管。[9]對公共行政處罰權的監(jiān)管，一是要側重行政處罰的依據與程序，即行政處罰依據的法律規(guī)范和行政規(guī)約是否正確適當，行政處罰的程序是否正當，有無必要的調查與詢問、告知事由、聽取陳述與申辯、說明理由、救濟權利與途徑的告知等。二是要側重行政處罰措施是否公正合理，即是否存在偏袒或者顯失公平的情形，有無排斥、限制相對人（組織成員）主要權利，侵害其公平競爭權的傾向。三是要明確行政處罰的責任認定與追究機制，對公共行政主體作出的違約、違法甚至涉嫌犯罪的行政處罰，行政主管部門和人民法院應依相對人（組織成員）的申請或依職權對其進行認定與責任追究，視情作出撤銷其行政授權、撤銷違法行政處罰決定、責令賠償損失和追究刑事責任的處理決定。

[1]余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第9頁。

[2]金自寧：《公法/私法二元區(qū)分的反思》，北京大學出版社2007年版，第92頁。

[3]應松年、張練華：《政府法制通用教程》，中共中央黨校出版社2005年版，第429頁。

[4][德]漢斯·J·沃爾夫等：《德國行政法》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第511頁。

[5]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社2003年版，第142頁。

[6]應松年：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第14頁。

[7]方潔：《社團處罰研究》，法律出版社2009年版，第73頁。

[8]朱維究等：《社會管理創(chuàng)新與行政法論綱》，載于《中國法學會行政法學研究會2010年年會會議論文》上冊，第29頁。

[9]余凌云：《行業(yè)協(xié)會的自律機制——以中國安全防范產品行業(yè)協(xié)會為個案研究對象》，載于《清華法律評論》2007年第2期，第81—103頁。