手機垃圾短信的立法規(guī)制

管 哲

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

手機垃圾短信的立法規(guī)制

管 哲

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

隨著信息時代來臨，手機已成為生活必需品。手機短信繼報紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)之后被人們稱為 “第五媒體”。但手機短信業(yè)務(wù)日趨繁榮與法律監(jiān)管空白漸顯，為滋生垃圾短信提供了空間。這不僅侵害消費者合法權(quán)益，而且損害了市場經(jīng)濟正常秩序。隨著垃圾短信侵權(quán)頻發(fā)，亟待填補如垃圾短信法律概念界定、立法規(guī)制缺失、部門監(jiān)管不力、違法成本較低等諸多法律漏洞，全方位對垃圾短信進行法律規(guī)制，建立長久有效的懲罰性賠償機制，以便于規(guī)制市場秩序，構(gòu)建有序的法治社會。

手機；垃圾短信;立法規(guī)制

改革開放以來，我國社會主義法律體系基本建立起來。但是由于我國在新興科技領(lǐng)域立法滯后，存在諸多法律漏洞，給法律實施和法律運行帶來難題，嚴重制約著我國法治進程。尤其是我國在整治手機垃圾短信方面法律缺失，垃圾短信不僅侵害消費者權(quán)益，也對市場經(jīng)濟秩序造成損害。所以我們應(yīng)學(xué)習(xí)國外的立法經(jīng)驗，針對手機短信進行相應(yīng)的立法規(guī)制。

一、手機垃圾短信概述

(一)手機垃圾短信的概念界定

我國是實行社會主義法律制度的國家，已初步建立較為完善的社會主義法律體系。我國又是以制定法為主要法律淵源的法典化國家，因此，法典制定要求具有嚴密的邏輯性、科學(xué)性、準(zhǔn)確性。手機短信立法的首要問題便是手機垃圾短信的法律概念界定。但我國立法對手機垃圾短信的法律概念界定很不明晰，各界觀點也不完全一致。

1.我國學(xué)術(shù)界對手機垃圾短信概念的界定

我國學(xué)術(shù)界對手機垃圾短信概念的界定主要有以下幾種觀點：

(1)手機垃圾短信是指未經(jīng)過接收者同意，通過某些渠道發(fā)送的，包含違反法律法規(guī)或具有廣告內(nèi)容的，且侵害接受者通信自由、生活安寧或其他違背社會善良風(fēng)俗的信息。

(2)手機垃圾短信是指手機用戶以自己意愿不想接收或不以自己意志為轉(zhuǎn)移的短信。例如商主體以盈利為目的的純獲利益的垃圾短信。

(3)手機垃圾短信是指對接受者沒有價值的信息。

此外，學(xué)術(shù)界還有人認為在界定手機垃圾短信的法律概念時不應(yīng)僅以接受者的判斷為準(zhǔn)，而應(yīng)同時具備兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是以接收者自身價值觀念為標(biāo)準(zhǔn)；二是以社會一般認定為標(biāo)準(zhǔn)。只有具備以上兩個標(biāo)準(zhǔn)，方可全面界定手機垃圾短信的法律概念。

2.我國立法界對手機垃圾短信概念的界定

我國立法界對手機垃圾短信概念的界定散見于法律位階較低的法規(guī)之中：

(1)我國國務(wù)院令第291號的《電信條例》是我國第一部有關(guān)電信業(yè)的綜合性行政法規(guī)。它的頒布結(jié)束了我國電信行業(yè)的無序狀態(tài)，其中第57條的規(guī)定劃定出九個垃圾短信的標(biāo)準(zhǔn)，這說明我國已經(jīng)開始從法律層面重視手機垃圾短信的概念界定問題。但對此僅是相對抽象的列舉式，并不具備具體的可操作性，并不能從根本上解決手機垃圾短信的泛濫及法律概念界定問題。而且《電信條例》的法律位階較低，不具有足夠的法律權(quán)威，影響了在治理手機垃圾短信過程中的法律實施與法律運行，使法律效果大打折扣。同時，此定義缺乏相應(yīng)細則，缺乏手機垃圾短信的配套罰則。

(2)我國最高國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)全國人大常委會初步界定了手機垃圾短信的定義：未經(jīng)個人信息接受者同意的，不得向其發(fā)送商業(yè)性電子信息。其中的法律概念模糊，缺乏明確的指引作用和規(guī)范作用，同時法律主體的權(quán)責(zé)分配嚴重缺乏，執(zhí)法主體、執(zhí)法程序、執(zhí)法處罰等欠缺更是嚴重的立法缺漏。

3.我國商業(yè)主體移動通訊集團對手機垃圾短信的定義

凡是用戶沒有對短信內(nèi)容進行訂制，通過外地號碼向用戶發(fā)送包含色情和欺詐等信息內(nèi)容的短信均屬于垃圾手機短信的范疇。

綜上，我國手機垃圾短信的概念界定由多方主體作出，其中有的具有立法主體資格，有的不具備立法主體資格。即使具備立法資格的主體其制定的法律位階也較低，而且立法主體的法律地位較低，缺乏法律權(quán)威。在現(xiàn)實執(zhí)法和司法中缺乏可操作性，這也大大損害了法律權(quán)威。立法是動態(tài)法治的起點，是法治的首要環(huán)節(jié)。我國最高立法機關(guān)應(yīng)該堅持法制統(tǒng)一的原則，講究立法技術(shù)，遵守立法程序，廣泛聽取各界意見，積極制訂相關(guān)立法規(guī)制手機垃圾短信。

(二)手機垃圾短信的產(chǎn)生背景

1973年，美國發(fā)明世界上第一部手機。世界上第一條發(fā)送成功的短信息是1992年英國的技術(shù)人員通過GSM網(wǎng)絡(luò)，從PC發(fā)送給移動電話的。手機短信反映時代的要求和特征，有其深刻社會成因。

信息社會是手機短信產(chǎn)生的社會大環(huán)境。在信息社會，技術(shù)、信息、勞動力等因素以市場體系為中心進行資源配置。為迎合市場供求，催生了信息產(chǎn)業(yè)的衍生品即手機和手機短信。科學(xué)技術(shù)是手機短信的催生劑。第三次科技革命發(fā)端于美國。70年代后，以微電子技術(shù)為代表的新技術(shù)革命方興未艾。手機是微電子技術(shù)的典型代表之一，其中手機短信是高科技的現(xiàn)代產(chǎn)物，以其高科技含量等因素迅速推動科技進步和生產(chǎn)力發(fā)展。

文化因素是手機短信產(chǎn)生的又一助推力量。東方文化以含蓄和內(nèi)斂著稱。手機短信正契合東方人心理，使內(nèi)斂的感情易于通過簡短的文字、圖片等符號表達出來。同時快捷、高效的快餐文化興起，手機短信正是快餐文化的典型代表，并且順應(yīng)了這一文化潮流，符合大眾心理需求，成為新興文化的表達方式之一。

手機短信的優(yōu)勢是其迅速傳播開來的內(nèi)因。手機是手機短信興起的載體支撐，不論是智能手機，還是非智能手機，都具有短信收發(fā)功能。同時手機小巧、便于攜帶等特點是手機短信傳播的重要因素。短信具有傳遞速度快、強制性閱讀、成本低廉等特點，以其強大的威力迅速傳播。

我國作為世界最大的發(fā)展中國家，改革開放以來，從最初的計劃經(jīng)濟體制過渡到社會主義市場經(jīng)濟體制，手機因此由原先的奢侈品變?yōu)樯畋匦杵?。中國手機短信業(yè)務(wù)是在改革開放的浪潮中逐步建立起來的。1994年，中國移動開通非智能手機短信即時收發(fā)功能。隨著中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制確立，生產(chǎn)逐步走向社會化，遵循市場供求規(guī)律，使手機短信傳播開來。但正如權(quán)力是一把雙刃劍一樣，手機短信的非法使用也會帶來一系列問題，手機垃圾短信便是現(xiàn)代高科技副作用的重要體現(xiàn)之一。因此，我國在順應(yīng)時代潮流、發(fā)展市場經(jīng)濟的同時，立法機關(guān)應(yīng)該通過制訂相應(yīng)的立法以規(guī)制手機垃圾短信，為社會主義市場經(jīng)濟營造良好的公平競爭環(huán)境。

(三)手機垃圾短信的基本分類

垃圾短信，通常包括虛假或欺詐的廣告宣傳、傳銷、騷擾、色情和封建迷信等主要內(nèi)容。在法理和實務(wù)中明確手機垃圾短信的基本分類，可以明確立法重點和執(zhí)法關(guān)鍵，抓住立法規(guī)制關(guān)鍵。因此，有必要對手機垃圾短信的基本分類進行研究。

我國將手機垃圾短信基本分類為以下幾種：

1.從發(fā)送主體劃分

(1)違法短信。其發(fā)送主體多為不法分子。這是最早出現(xiàn)的一類垃圾短信，主要包括色情短信、倒賣槍支短信、制售假證件短信、倒賣黑車短信等。

(2)短信陷阱。其發(fā)送主體多為不良服務(wù)提供商。電信運營商的網(wǎng)絡(luò)平臺和誘惑用戶發(fā)回手機短信確認是短信陷阱的基本表現(xiàn)形式。

(3)騷擾短信。其發(fā)送主體多為自然人。此類短信多是以具有騷擾、報復(fù)等性質(zhì)的信息，如恐嚇短信或性騷擾短信。這類手機垃圾短信一般違背社會公序良俗原則，擾亂社會秩序和公民日常生活，不構(gòu)成直接侵權(quán)，被稱為“精神污染”。

(4)廣告短信。其發(fā)送主體多為短信廣告公司。廣告短信是指未經(jīng)接收者同意，發(fā)布的具有廣告性質(zhì)的信息。

2.從內(nèi)容劃分

(1)騷擾型短信，例如惡作劇短信。

(2)欺詐型短信，例如騙取錢財?shù)闹歇劧绦拧?/p>

(3)非法型短信，例如出售黑車、催情水、強奸藥的短信。

(4)違規(guī)型短信，例如服務(wù)提供商的侵權(quán)行為，誤導(dǎo)用戶定制短信。

(5)詛咒型短信，例如威脅信息接收方按照自己的意愿做出無意識行為的詛咒短信。

二、手機垃圾短信的危害及成因

(一)手機垃圾短信的危害

根據(jù)12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報中心的調(diào)查報告顯示，2011年上半年手機短信用戶平均每周收到垃圾短信13.0條，比2010年下半年上漲1.6%，漲幅14.0%；比上半年同期增長1.0條，漲幅8.3%?？梢钥闯觯謾C垃圾短信的數(shù)量急劇增加，危害性漸顯。

社會危害性是分析違法性的前提，同時也體現(xiàn)了對手機垃圾短信進行立法規(guī)制的必然性。只有認識到危害性才能進行違法性分析，否則不能納入法律調(diào)整范圍。近年來利用手機短信從事違法犯罪行為的情況越來越多。消除手機垃圾短信的危害，有助于立法者進行立法規(guī)制，制定相應(yīng)的法律法規(guī)；有助于司法者進行法律歸責(zé)，使違法者承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。手機垃圾短信的危害主要有以下三種：

1.違反道德規(guī)范的危害行為

此類行為既不是違法行為，也不是犯罪行為，其不是法律規(guī)范的調(diào)整對象，主要受道德規(guī)范的約束。例如騷擾、報復(fù)、詛咒等性質(zhì)的手機垃圾短信。此類行為超出大眾的內(nèi)心容忍，違背善良風(fēng)俗。道德規(guī)范的實施主要是靠人的自覺，其次靠公眾輿論的壓力等，因此，規(guī)制此類行為主要取決于社會輿論監(jiān)督。

2.違反法律法規(guī)的違法侵權(quán)行為

此類違法侵權(quán)行為是手機垃圾短信的主要危害。垃圾短信是發(fā)送者濫用言論自由權(quán)和通訊自由權(quán)的表現(xiàn)，而這種濫用侵害到社會公共利益的程度就構(gòu)成了公害。從手機垃圾短信所帶來的危害后果來講，手機垃圾短信不單單侵害了手機用戶的隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而且對手機用戶的健康權(quán)和生活安寧權(quán)等也帶來了嚴重的影響。

3.違反法律的犯罪行為

此類犯罪行為觸犯的罪名主要是：敲詐勒索罪，以通過短信進行勒索、詐騙的犯罪行為為代表，此類犯罪嚴重侵犯了公民的生命和財產(chǎn)安全；傳播淫穢物品罪，主要以盈利為目的的純獲利益的犯罪行為為代表，此類犯罪嚴重違背了公序良俗原則，敗壞了社會道德，不利于社會道德建設(shè)。

從宏觀上講，手機垃圾短信的產(chǎn)生體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的弊端，不利于平等競爭的市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，同時損害了善良風(fēng)俗的形成，不利于公民思想道德建設(shè)，不利于公民綜合素養(yǎng)的提高。

(二)手機垃圾短信的成因

手機垃圾短信的泛濫有其復(fù)雜成因，是多種因素綜合作用的結(jié)果。只有分析其成因，才能找到解決其立法規(guī)制的有效途徑。我國手機垃圾短信的形成原因主要包括以下幾種：

1.立法缺失，監(jiān)管機制不健全

我國目前在新興科技領(lǐng)域方面的立法嚴重滯后，規(guī)制手機垃圾短信的立法也不例外。

(1)手機垃圾短信的法律規(guī)制缺失，手機垃圾短信的立法位階層次較低，缺乏法律權(quán)威。目前針對垃圾短信的立法表現(xiàn)為不同的形式，屬于法律的規(guī)范性文件非常少。比如《中華人民共和國電信條例》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》等都是行政法規(guī)，與位階較高的法律相比，缺乏法律權(quán)威。與此同時，也沒有任何一部法律規(guī)定手機垃圾短信的立法主體、法律概念、執(zhí)法主體、執(zhí)法權(quán)限等法律問題。

(2)手機垃圾短信的違法成本較低，高利潤卻低風(fēng)險，其規(guī)制缺乏可操作性，缺乏權(quán)責(zé)統(tǒng)一的規(guī)定，缺乏懲罰性賠償機制、集體訴訟制度。首先，《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》將保護用戶信息作為法律調(diào)整對象，但是對泄露用戶信息的處罰欠妥。最低限度處罰僅為改正和警告，既沒有法律威懾，也沒有增加違法成本，在現(xiàn)實中不具有可操作性，基本上是一紙空文。罰款的金額幅度在1萬元以上3萬元以下，其行政處罰彈性大，違法成本極低，這與國外治理手機垃圾短信運用集體訴訟、懲罰性賠償機制等極不相稱。其次，《中華人民共和國治安處罰法》對發(fā)送違法信息，依據(jù)情節(jié)輕重僅規(guī)定罰款和拘留兩種行政處罰方式，罰款金額極低，僅為500元以下。這種行政處罰力度難以規(guī)制手機垃圾短信，難以威懾違法分子，在現(xiàn)實中也未執(zhí)行到位，難以達到實際法律效果。再次，我國欠缺個人信息保護方面的法律法規(guī)，尤其是關(guān)于規(guī)制手機號碼并嚴格限制發(fā)送垃圾短信等方面的規(guī)定嚴重缺失。我國對個人信息保護的法條散布在各個單行法之中，缺乏統(tǒng)一性，也沒有發(fā)揮應(yīng)有的法律效果。另外，各單行法并未明確規(guī)定短信運營商的保秘義務(wù)。

手機垃圾短信的法律概念由哪個法律主體來界定，依怎樣的法定程序界定，哪個法律主體具有法律解釋的最終決定權(quán)等法律問題，都是我國在規(guī)制手機垃圾短信立法上的法律空白。這些問題直接導(dǎo)致政令出自多方主體，在實際操作中各自為政，嚴重制約著手機垃圾短信的綜合治理，并給執(zhí)法和司法帶來法律難題。立法缺失是手機垃圾短信泛濫的重要根源之一。

2.濫發(fā)廣告者主體隱蔽，違法成本低

發(fā)送垃圾短信方便快捷，且成本低，收益高，零處罰與高回報的利益驅(qū)動使得手機垃圾短信日益泛濫。發(fā)送垃圾短信的主體利用技術(shù)手段逃避政府監(jiān)管，進一步增加了其違法行為的隱蔽性，加大了治理難度。同時，我國手機發(fā)號缺乏相應(yīng)的部門監(jiān)管，也是手機垃圾短信泛濫的重要原因。

3.經(jīng)營手機短信業(yè)務(wù)的商業(yè)主體缺乏行業(yè)自律

從成本的角度來看，行業(yè)自律的成本是最小的。我國市場經(jīng)濟起步晚，在商業(yè)利益的驅(qū)動下，市場主體追逐利潤最大化，忽視自身道德建設(shè)，缺乏相應(yīng)的內(nèi)部道德規(guī)范的約束，導(dǎo)致其道德自律性較差，也導(dǎo)致手機短信服務(wù)提供商無視市場規(guī)則。作為垃圾短信提供傳輸通道的電信運營商未盡應(yīng)有的監(jiān)管和合理注意義務(wù)。垃圾短信的存在是因為有一定的需求。缺乏行業(yè)自律的商主體正是迎合違法分子的不法需求，為手機垃圾短信的泛濫起了推波助瀾的作用。

工信部下發(fā)通知要求運營商主動監(jiān)測，重點清理端口類短信息發(fā)送業(yè)務(wù)。然而，運營商因利益驅(qū)動對通知視而不見，在實際操作中并沒有嚴格遵守相關(guān)的法律法規(guī)，仍進行違法操作。同時也違背職業(yè)道德，沒有在技術(shù)上對垃圾短信進行任何屏蔽和攔截。手機垃圾短信的來源眾多，但主要來自特定數(shù)字開頭的號碼，此類號碼只有國家允許的特定運營商才具有權(quán)限擁有和使用，這說明我國在治理手機垃圾短信方面存在嚴重的縱容，并沒有對其進行嚴格的監(jiān)管和治理。

三、手機垃圾短信的立法規(guī)制

(一)國外治理垃圾短信的相關(guān)法律法規(guī)

我國在完善立法規(guī)制手機垃圾短信的同時，還應(yīng)充分借鑒國外立法規(guī)制手機垃圾短信的經(jīng)驗，同時注意法律移植的優(yōu)選性，確保法律移植適合我國國情。

1.美國

美國是世界上較早治理手機垃圾短信的國家之一，其集體訴訟制度、懲罰性賠償機制為治理垃圾短信提供了有益的嘗試，且取得了很好的法律效果。美國的《電子通訊隱私法》是立法規(guī)制電子通訊領(lǐng)域的重要法律之一。該法涉及通訊領(lǐng)域保護隱私權(quán)等法律問題。例如：手機用戶的同意是發(fā)送手機短信的前提，這是攔截手機垃圾短信的第一道屏障。如違反法律規(guī)定，將會受到制裁，面臨高額的罰款。其中對于無意的違反者，最高罰款額為200萬美元；故意違法者，最高可罰款600萬美元。并且在最嚴重的情況下，可以判處最長5年的監(jiān)禁。美國在立法規(guī)制的同時，也進行相應(yīng)的制度建設(shè)，與法律配套實施。其中手機用戶實名制便是重要的制度之一。此制度是將手機用戶相關(guān)的身份證信息錄入數(shù)據(jù)庫，發(fā)送信息時，電信系統(tǒng)會留下發(fā)送方的手機號碼，執(zhí)法部門據(jù)此可以查到該發(fā)送人的相關(guān)信息。

2.德國和英國

德國和英國是立法治理手機垃圾短信的典范。德國作為大陸法系的典型代表，與我國的立法傳統(tǒng)有相似之處，其立法的邏輯性、嚴密性值得我國立法界借鑒。德國的《聯(lián)邦反垃圾郵件法案》將手機短信納入法律規(guī)制對象范疇。首先，該法案將書面同意作為發(fā)送手機垃圾短信的前提，否則視為手機垃圾短信。其次，法案嚴格規(guī)定發(fā)送手機短信的時間，即從21時至次日8時，否則視為手機垃圾短信。再次，法案規(guī)定發(fā)送色情等信息，將追究刑事責(zé)任，增加了處罰的力度。最后，法案規(guī)定發(fā)送手機廣告短信，必須承擔(dān)注明義務(wù)，即注明發(fā)送者的相關(guān)信息，例如發(fā)送者的姓名或名稱、地址、電話等。最重要的是發(fā)送垃圾短信者，最高可處以5萬歐元的懲罰性罰款。此外，德國政府建立了一個聯(lián)邦手機短信處理中心，并配有用戶舉報制度的支撐，更具人性化的是可解答普通用戶的法律問題。

英國作為英美法系的典型代表，其判例等相關(guān)法律思想值得我國借鑒。英國立法規(guī)定，發(fā)送手機垃圾信息會被視為一種嚴重犯罪行為，將進行嚴厲的處罰。同時規(guī)定了商業(yè)公司在使用個人信息時必須取得手機用戶的同意。一旦違規(guī)，散播垃圾短信的人員在地方法庭面臨最高5000英鎊的罰款。英國法律的陪審團制度是其一大特色，在有陪審團出席的法庭，對規(guī)制手機垃圾短信實行嚴格的懲罰性賠償機制，罰款額度沒有上限。英國在完善相應(yīng)法律制度建設(shè)同時，還設(shè)立了專門的執(zhí)法機構(gòu)來保障法律的運行，其職責(zé)主要是監(jiān)督，監(jiān)管的對象主要是利用手機短信進行非法活動的法人和自然人。英國在運用傳統(tǒng)的立法手段治理手機垃圾短信的同時，利用現(xiàn)代高科技進行手機垃圾短信的治理。例如建立投訴網(wǎng)站，實行舉報制度，并盡合理的提示義務(wù)，警告人們不要上當(dāng)受騙。

(二)完善我國垃圾短信的法律規(guī)制

治理手機垃圾短信，一方面應(yīng)從執(zhí)法效果來評估，另一方面，更應(yīng)研究手機垃圾短信的立法現(xiàn)狀。只有認清手機垃圾短信的立法現(xiàn)狀，才能找到立法空白，更好地彌補立法規(guī)制手機垃圾短信的漏洞，立法主體才能制定相應(yīng)法律法規(guī)，為受害者維權(quán)提供相應(yīng)法律依據(jù)。在治理手機垃圾短信方面，我國應(yīng)借鑒國外立法成功經(jīng)驗，并結(jié)合我國法律定位的實踐，主要從以下幾個方面進行綜合治理：

1.借鑒國外立法經(jīng)驗，完善相關(guān)法律制度

科技立法在平衡私權(quán)和公權(quán)兩者的價值取向上，帶有濃厚的社會色彩。立法權(quán)是有等級層次的權(quán)力體系。中央立法主體制定位階較高的法律，實行權(quán)責(zé)統(tǒng)一的罰則，明確各法律主體的權(quán)利和義務(wù)，是治理垃圾短信的根本舉措。明確劃分法律主體的權(quán)利與義務(wù)，即立法主體的嚴格立法、政府部門的行政監(jiān)管、商主體的行業(yè)自律、手機用戶的維權(quán)意識等方面，利于手機垃圾短信的綜合治理。首先，對手機號碼等個人信息進行立法保護尤為關(guān)鍵。其次，增值服務(wù)商在未經(jīng)客戶允許的情況下，不得擅自發(fā)送商業(yè)廣告及淫穢色情等違法信息。再次，立法規(guī)制手機垃圾短信發(fā)送者可借鑒國外立法經(jīng)驗：發(fā)送者應(yīng)盡注明義務(wù)，即注明發(fā)送者單位、地址、手機號碼等相關(guān)信息；立法規(guī)定發(fā)送短信的時間段；充分借鑒國外經(jīng)驗加大處罰力度，提高違法成本。

在完善立法的同時，也應(yīng)從傳統(tǒng)法律文化中汲取經(jīng)驗，進行相應(yīng)的制度建設(shè)，并將其納入法律軌道上來。重視法律激勵，在中國法律文化傳統(tǒng)中是一個重要但又長期未受到應(yīng)有關(guān)注的特點。實際上，法律除組織管理、懲罰兩大功能以外，還有一項極為重要的功能，即獎賞機制。投訴舉報制度是法律激勵的典型代表。我國相關(guān)部門可以根據(jù)相關(guān)法律制定相應(yīng)的法律激勵細則，并且對舉報人員實行特殊保護，不對外公布其相關(guān)個人信息，以充分發(fā)揮法律激勵的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)舉報應(yīng)成為常態(tài)機制，并結(jié)合相應(yīng)的法律激勵機制，使其發(fā)揮積極的法律作用。

2.加大輿論宣傳，增強消費者維權(quán)意識

在確立的個人信息法律保護基本原則之下，制定更為具體的可操作性強的個人信息保護法律規(guī)范，同時應(yīng)引導(dǎo)消費者學(xué)習(xí)個人信息安全法律法規(guī)，培養(yǎng)抵制手機垃圾短信的法律意識，提高公民法律素質(zhì)，不制造、不傳播、不轉(zhuǎn)發(fā)手機垃圾短信，有效壓縮手機垃圾短信生存空間。此外，新聞媒體要發(fā)揮社會輿論監(jiān)督作用，利用法律宣傳來提高手機用戶的法制意識和法律維權(quán)意識。

3.加強行政監(jiān)管，建立信譽檔案

我國應(yīng)該相應(yīng)地整合有關(guān)部門，成立專門的垃圾短信和垃圾郵件處理和檢查中心，獨立處置相關(guān)的案件，加大執(zhí)法力度。我國應(yīng)設(shè)立此方面的監(jiān)管委員會，專門對通過手機信息進行非法活動的公司和個人進行監(jiān)控。只有賦予執(zhí)法權(quán)能的執(zhí)法機關(guān)，才具有執(zhí)法獨立性。行政監(jiān)管的對象應(yīng)為手機短信發(fā)送主體，建立信譽檔案是行政監(jiān)管的重要舉措，我國應(yīng)建立長久有效的信譽檔案制度，并定期的跟蹤抽查。

4.加強行業(yè)監(jiān)管，自覺遵守職業(yè)道德

我國立法規(guī)制手機垃圾短信的同時，商主體應(yīng)創(chuàng)新技術(shù)監(jiān)控。技術(shù)監(jiān)控的前提應(yīng)實行手機號碼實名制，并定期實行流量監(jiān)控和內(nèi)容監(jiān)控。在技術(shù)規(guī)制上必須加強垃圾短信識別技術(shù)、攔截技術(shù)、黑名單監(jiān)管等技術(shù)設(shè)備的研發(fā)與應(yīng)用。短信經(jīng)營商應(yīng)對手機短信的內(nèi)容和發(fā)送者進行實質(zhì)性審查。電信運營商應(yīng)制定針對短信經(jīng)營商的嚴格的市場準(zhǔn)入許可制度，以利于監(jiān)管的有力實施。

立法規(guī)制垃圾短信是治理垃圾短信的首要環(huán)節(jié)。我國在進行法律移植的同時，應(yīng)該借鑒我國優(yōu)良法律傳統(tǒng)，只有這樣才能制訂符合國情的良法。立法是法治的第一步，同時良法應(yīng)獲得普遍的服從，這需要多方合力。立法規(guī)制手機垃圾短信是一項龐大的綜合性工程，只有政府監(jiān)管、行業(yè)自律、嚴格司法等環(huán)節(jié)的有效互動，才能從根本上解決手機垃圾短信泛濫的法律難題，為維護消費者合法權(quán)益提供法律依據(jù)，才能完善中國特色社會主義法律體系，構(gòu)建社會主義法治國家。

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2010(08).

[2]付子堂.法理學(xué)進階[M].北京：法律出版社，2009(06).

[3]汪太賢.中國憲法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011(11).

[4]張玉敏.民法[M].北京:高等教育出版社，2012(11).

[5]張浩.垃圾短信的法律思考.法制與社會[M].2009年6月出版.

[6]陳平.手機短信的法律規(guī)制[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報，2006(04).

[7]閆東.淺談我國“垃圾短信”的現(xiàn)狀分析[J].太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2011(03).

[8]張航.垃圾短信的法律拷問[N].解放日報，2008-04-4：017.

[9]陳柏安.手機垃圾短信的法律問題評析[J].法治論叢，2005(06).

[10]潘威偉，何斌.手機垃圾短信的法律分析[J].法治與經(jīng)濟，2012(07).

[11]于道勤.個人信息保護視角下垃圾短信的法律規(guī)制[J].中國社會科學(xué)報，2010(04).

【責(zé)任編輯：柴瑋】

Legislativeregulationonspammessagesofmobilephones

GuanZhe

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

With the advent of the information age,mobile phones have become necessities of life.Short messages of mobile phones are known as the “fifth media” after the newspaper,radio,television and internet.For the increasingly prosperous SMS business and the blank legal regulation,spam messages are breeding,which not only against the legitimate rights and interests of consumers,but also damage the normal order of the market economy.Therefore,with the frequent infringement of spam messages,it is urgent to fill the legal loopholes in the definition of spam messages,lack of legislative regulation,weak departmental supervision,low legal costs and so on.This requires all-round legal regulation of spam messages and to establish the long-term effective mechanism of punitive compensation,in order to regulate the market order and better build an orderly rule of law society.

mobile phone;spam message;legislative regulation

管哲(1991—)，男(漢族)，山東泰安人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級碩士研究生，主要從事國際經(jīng)濟法研究。

2017-06-12

D912.8

A

1009-1416(2017)05-008-06

社會公共熱點問題研究