季衛(wèi)東：為什么我們終究還是要有一部民法典

◇潘方偉

季衛(wèi)東：為什么我們終究還是要有一部民法典

◇潘方偉

社會發(fā)展對民法總則的需要

在一個成文法體系的國家，沒有民法典，公域與私域之間的邊界就是模糊不清的，個人與個人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系很難明確化、穩(wěn)定化。因此，我們的確需要一部高質(zhì)量的、適應(yīng)21世紀(jì)全球結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型趨勢的民法典。即便一時不能保證民法的質(zhì)量盡如人意，中國也還是需要在制定民法的過程中不斷尋找關(guān)于個人與國家之間關(guān)系的最大公約數(shù)，為新型經(jīng)濟社會秩序的建構(gòu)凝聚基本共識——這就是我支持民法典編纂的重要理由。

民法總則在社會轉(zhuǎn)型中應(yīng)該發(fā)揮的主要作用

直到十八屆三中全會決定提出讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的重大命題，十八屆四中全會決定提出依憲執(zhí)政、依法治國的基本方針，才又重新加快了民法制定的進(jìn)程。《民法總則（草案）》就是在這樣的背景下出爐并向全社會公開征求意見的。全國人大常委會在2016年6月27日一讀審議初稿、10月31日二讀審議修改稿、12月25日三讀審議進(jìn)一步修改稿，已經(jīng)決定提交2017年3月召開的第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議。

在上述過程中，法學(xué)界以及實務(wù)部門圍繞《民法總則（草案）》的內(nèi)容進(jìn)行了熱烈的、廣泛的、深入的討論，使有關(guān)條文的內(nèi)容進(jìn)一步充實和完善。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院在去年6月也組織民法學(xué)者進(jìn)行研究，并向全國人大的法制工作委員會提出了修改建議。上海市法學(xué)會法社會學(xué)研究會在7月召開的全國首屆法社會學(xué)年會，還專門安排了民法學(xué)者與法社會學(xué)者就民法總則制定以及民法典編纂的社會影響進(jìn)行對話的專場。

我們之所以期待一部民法典，特別高度關(guān)注對民法總則的制定，主要基于如下兩點理由。

第一，憲法宣布的一些公民基本權(quán)利需要通過民法規(guī)定才能落到實處，才能互相協(xié)調(diào)整合。在這個意義上可以說，民法典、特別是民法總則就是經(jīng)濟社會生活的根本規(guī)范，應(yīng)該成為人權(quán)（憲法性權(quán)利）的民事表達(dá)。另外，除了與傳統(tǒng)的財產(chǎn)關(guān)系和家庭關(guān)系相關(guān)的權(quán)利之外，伴隨著時代的變遷，與知識財產(chǎn)和信息相關(guān)的一些權(quán)利形態(tài)（例如隱私權(quán)）也已經(jīng)呈現(xiàn)并變得越來越重要，也需要通過民法規(guī)范加以確認(rèn)。

第二，現(xiàn)代民法的核心價值是自由和平等，旨在打破中世紀(jì)身份關(guān)系的束縛，因而給各國社會結(jié)構(gòu)帶來了深刻的變化。在中國，改革開放的經(jīng)濟成果主要表現(xiàn)為市場決定資源配置并使得產(chǎn)權(quán)關(guān)系越來越發(fā)達(dá)，為此需要通過民事法律方面的基本制度和基本價值來確認(rèn)其正當(dāng)性。在這個意義上也可以說，民法總則應(yīng)該而且有可能顯示社會體制轉(zhuǎn)型的藍(lán)圖。作為市場經(jīng)濟憲章的民法典比任何其他話語都更能在“普遍聽眾”（universalaudience）中引起廣泛共鳴。當(dāng)然，中國提示的社會藍(lán)圖與現(xiàn)代西歐對民法的那種“自由而平等的市民之法”的經(jīng)典的、單純的理解還是會略有不同的。中國的新民法勢必超越于抽象化、均質(zhì)化的市民個體，體現(xiàn)某種“以多樣性為前提的社會整合”的特色。

民法一般條款的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和價值涵義

現(xiàn)代民法典以債權(quán)、特別是契約關(guān)系為機軸，以便保障和促進(jìn)人財物等經(jīng)濟價值的交換和轉(zhuǎn)移，從而導(dǎo)致資源配置更加有效率?？v覽民法總則三審稿的內(nèi)容，民事主體平等原則（第2條、第3條）、自愿原則——個人按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠實信用原則（第6條）、公序良俗原則（第7條）等五個一般條款都已明文規(guī)定，有利于民事法律體系形成債權(quán)本位的結(jié)構(gòu)，也有利于在司法實踐中借助一般條款來適當(dāng)調(diào)節(jié)社會關(guān)系，推動生活秩序的變遷。另外還值得注意的是，民法總則承認(rèn)了習(xí)慣作為審判規(guī)范的屬性，讓社會事實與契約類型以及侵權(quán)責(zé)任的結(jié)構(gòu)之間產(chǎn)生一定的互動，從而使法律體系的彈性和權(quán)利生成機制也有所加強。

不得不指出，民事主體平等原則和自愿原則以自由而平等的市民形象為前提，這樣抽象的市民概念完全舍棄了作為資本家與職工、商人與消費者之間的具體差異。法律上的抽象化對于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的適當(dāng)協(xié)調(diào)處理、對于通過概念計算進(jìn)行各種利益的權(quán)衡考量當(dāng)然是必不可少的，然而也要注意，與前面提到的具體差異相關(guān)，契約實踐中又出現(xiàn)了一些新的契約類型（例如消費者金融契約、固定格式契約），并導(dǎo)致頻繁運用誠實信用原則等一般條款的契約規(guī)范逐步形成和發(fā)展。在我國，行政主管部門對市場活動的干預(yù)以及對契約關(guān)系的公法性規(guī)制也造成了一些新的契約類型，實際上，對某種要求的承認(rèn)、理解以及妥協(xié)其實也在不同程度上成為自愿概念的組成部分。

上述狀況導(dǎo)致契約談判過程變得非常復(fù)雜，而法定義務(wù)和誠信義務(wù)都會對當(dāng)事人的行為產(chǎn)生約束力，這就勢必增強前面列舉的那些一般條款、特別是公平原則、公序良俗原則的作用。由此可見，民法總則的內(nèi)容能否充分反映社會現(xiàn)實的變化、能否充分滿足民法解釋上的需求具有非常重大的意義，因為契約規(guī)范的創(chuàng)新越來越有賴于一般條款的催化和媒介作用。

另外，誠信義務(wù)、公平原則、公序良俗都涉及法律與道德之間的關(guān)系。法律與道德之間的關(guān)系通常被稱為法學(xué)理論研究的一個好望角，充滿了復(fù)雜的暗礁和旋渦，容易引起沖突。在中國，文化傳統(tǒng)傾向于用道德來彌補法律的不足，正是道德話語可以使法律條文具有彈性和轉(zhuǎn)機，從而為裁量和通融打開方便之門。在現(xiàn)階段的政治實踐中，一旦依法治國受阻，人們總是拿“以德治國”來搪塞，這樣的傳統(tǒng)思維定式隨處可見、經(jīng)久不衰。我們不得不承認(rèn)，法治與德治之間的互動已經(jīng)成為中國秩序形成和維持的一個關(guān)鍵。