我國商法競業(yè)禁止規(guī)則的理論重構

陳景偉

我國商法競業(yè)禁止規(guī)則的理論重構

陳景偉

近年來，各種形式的營業(yè)轉讓在我國已呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展之勢；然而相應的競業(yè)禁止規(guī)則在實定法層面的缺失使其難以充分發(fā)揮應有的資源優(yōu)化配置功能。盡管我國《商事通則（建議稿）》對競業(yè)禁止規(guī)則作出初步建構，但仍失之粗疏、簡略。立基于商事通則現(xiàn)有條款，從比較法視角考察域外營業(yè)轉讓之競業(yè)禁止規(guī)則的先進立法例，并在分析該規(guī)則應然法理的基礎上，對其進行理論重構，有助于競業(yè)禁止規(guī)則在實踐中平衡營業(yè)轉讓各方利益、增進社會整體福利的價值目標。

商事通則；營業(yè)轉讓；競業(yè)禁止規(guī)則；理論重構

一、引言

隨著市場經(jīng)濟的日益繁榮，我國企業(yè)并購等形式的營業(yè)轉讓已呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展之勢。各類商事主體，出于謀求自身的未來良好發(fā)展之目的，譬如為在激烈市場競爭中立于不敗之地，謀求跨行業(yè)的多元化經(jīng)營，或者為降低成本、提高效益而完善產(chǎn)品或服務的上下游產(chǎn)業(yè)鏈條等，會積極實施各種形式的營業(yè)轉讓。通過營業(yè)轉讓行為，受讓企業(yè)獲得了營業(yè)權及相應的營業(yè)資產(chǎn)，從而可在較短的時間內(nèi)實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，社會資源亦可籍此實現(xiàn)優(yōu)化與合理配置。為達到此等目的，市場經(jīng)濟較為發(fā)達的資本主義國家，如德國、日本等，多在商法典中明確規(guī)定競業(yè)禁止規(guī)則，為營業(yè)轉讓的受讓人利益提供有力的制度保障。同時，商法典允許市場主體在營業(yè)轉讓交易中，以合同自治的方式約定競業(yè)禁止條款，并在不同程度上賦予此類條款優(yōu)先于法定競業(yè)禁止規(guī)則的效力。

與國外競業(yè)禁止規(guī)則的“二元化”路徑不同，我國未制定形式意義上的商法典，而現(xiàn)行有效的公司法、證券法等商事單行法，亦未對營業(yè)轉讓中的競業(yè)禁止規(guī)則作出明確規(guī)定。競業(yè)禁止在實踐中的應用，主要體現(xiàn)在商事主體各方在營業(yè)轉讓合同中的自行約定。這種自行約定競業(yè)禁止條款的方式，雖能一定程度保障營業(yè)轉讓中受讓人的營業(yè)權及其受讓營業(yè)目的的實現(xiàn)，但是通過合同約定出讓方的競業(yè)禁止義務，無疑會增加營業(yè)轉讓雙方的談判、交易的成本；同時這種約定競業(yè)禁止條款的方式，在營業(yè)轉讓雙方發(fā)生糾紛時，受讓人也僅能獲得合同法的單一救濟，在救濟措施與救濟路徑選擇上，難謂周全。

商法學界意識到了營業(yè)轉讓中競業(yè)禁止規(guī)則在商事立法上的缺漏。2015年6月23日，由商事通則調(diào)研組向社會各界公開的《中華人民共和國商事通則（建議稿）》 （以下簡稱《商事通則》建議稿）第五章“營業(yè)轉讓”中，以第四十四條、第四十五條兩個條文，就競業(yè)禁止的主體范圍、期限、救濟措施作出了初步構建?！?〕筆者認為，這兩個條文可以看作商法學界對商法競業(yè)禁止規(guī)則從無到有所作出的努力。同時也應看到，上述條文中的競業(yè)禁止規(guī)則仍過于粗疏簡略，難以適應經(jīng)濟全球化條件下市場經(jīng)濟所面臨的繁紛復雜的營業(yè)轉讓實踐需求?；诖?，本文擬結合《商事通則（建議稿）》中“營業(yè)轉讓”之競業(yè)禁止條款，以域外資本主義國家商法典中競業(yè)禁止立法例為比較視角，分別就競業(yè)禁止主體范圍、禁止期限與地域空間、競業(yè)禁止的救濟措施三個方面的問題，展開分析并進行理論重構。筆者冀望，對競業(yè)禁止規(guī)則的理論重構能夠引發(fā)更多學者的關注與爭鳴，促進我國竟業(yè)禁止規(guī)則在理論上的不斷完善，進而助于其充分發(fā)揮平衡營業(yè)轉讓各方利益、增進社會整體福利的應然價值目標。

二、準確界定競業(yè)義務主體范圍

在營業(yè)轉讓中，受讓方的主要目標是獲得營業(yè)資產(chǎn)、營業(yè)權及相應營利收益，而內(nèi)含于其中的則往往是轉讓企業(yè)的各類經(jīng)營信息與技術信息。前者如客戶資源、銷售渠道，后者如各種專利及非專利技術等。由于轉讓方的前期持續(xù)性經(jīng)營，其對這些信息的掌控、利用能力遠非受讓方在受讓起初所能及。故而如果不對轉讓方規(guī)定競業(yè)禁止義務，轉讓方可以利用掌握的信息重新購買機器、設備、廠房等有形的財產(chǎn)開展營業(yè)?！?〕因此，營業(yè)轉讓中的競業(yè)禁止規(guī)則核心功能是通過對轉讓方的競業(yè)行為予以合理禁止來保護受讓人利益的。而對競業(yè)行為禁止的邏輯前提是，如何確定不競業(yè)義務的主體范圍。

《商事通則（建議稿）》第四十四條第一款規(guī)定：“自營業(yè)轉讓完成之日起十年內(nèi)，轉讓人不得自行或者通過第三人經(jīng)營，或者為第三人經(jīng)營與所轉讓營業(yè)相同的營業(yè)?！钡诙钜?guī)定：“由于與轉讓人的個人關系，可能爭奪被轉讓營業(yè)之顧客群的第三人，轉讓人也須履行第一款規(guī)定的義務?！薄?〕

《商事通則（建議稿）》將競業(yè)禁止的主體限定在“轉讓人自行經(jīng)營”、“通過第三人經(jīng)營”、“為第三人經(jīng)營”的范圍內(nèi)，并將與轉讓人的“個人關系”，可能爭奪被轉讓營業(yè)之顧客群的第三人作為兜底條款，基本覆蓋了競業(yè)禁止的主體范圍。但這些規(guī)定遠非完美無缺，競業(yè)主體的范圍仍存在以下問題需要進一步明確：

1．與轉讓人具有“個人關系”的競業(yè)主體

“通過第三人”、“為第三人”在實質(zhì)上仍是對轉讓人自身的限定，它并不包含因轉讓人自身因素以外的原因或條件，可能影響受讓人繼續(xù)經(jīng)營受讓企業(yè)的各種情形。因此，應對與轉讓人的“個人關系”的合理性進行具體分析。

轉讓人在轉讓營業(yè)前，會以商事營業(yè)經(jīng)營為中心發(fā)生各種各樣的社會關系，這些關系使得除轉讓人以外的其他人，有可能獲得對轉讓企業(yè)經(jīng)營至關重要的各類經(jīng)營信息與技術信息。如果此類人在營業(yè)轉讓后，亦從事與受讓人具有相同性質(zhì)的營業(yè)，不但使受讓人受讓營業(yè)的預期受到挫敗，而且將會使受讓人的后續(xù)商事營業(yè)面臨巨大的商業(yè)風險。因此，應將其納入競業(yè)禁止的主體范圍內(nèi)。這種基于商事營業(yè)而發(fā)生的社會關系人員，主要包括兩類：一類是商事企業(yè)的投資者，如公司股東、合伙企業(yè)之合伙人；另一類是商事企業(yè)的雇員，如高級管理人員、專業(yè)技術人員與市場銷售人員等。在國外，對于這兩類人員的競業(yè)禁止義務，主要以商法典的形式作出明確規(guī)定，前者如《澳門商法典》第一百零八條對于主要股東的競業(yè)禁止義務的規(guī)定，后者如《德國商法典》第六十條對于商業(yè)輔助人競業(yè)禁止義務的規(guī)定?；谂c轉讓人的個人關系，可能爭奪被轉讓營業(yè)之顧客群的情形，只有在極為個別的條件下才會發(fā)生。如轉讓人經(jīng)營企業(yè)過程中，轉讓人的親屬、朋友基于某種原因參與轉讓人商事營業(yè)，應用并掌握各類經(jīng)營信息與技術信息。此后又通過其掌握的此類信息，從事與轉讓營業(yè)具有競爭性的業(yè)務。

由此可見，是否應納入競業(yè)禁止的主體范圍，主要取決于第三人是否在轉讓前的商事營業(yè)過程中，應用并掌握了該企業(yè)的各類經(jīng)營信息與技術信息，并借此從事與受讓人收入營業(yè)具有競爭性的相同或相似營業(yè)，而并不是憑借其與轉讓人的“個人關系”從事此類相同的營業(yè)。

基于與轉讓人的“個人關系”的用語過于寬泛且不夠準確，難以成為“可能爭奪被轉讓營業(yè)之顧客群的第三人”的妥當性確認標準，故而，本文建議，將《商事通則（建議稿）》第四十四條第二款改為“由于與被轉讓營業(yè)存在投資關系、參與經(jīng)營關系或雇傭關系，可能爭奪被轉讓營業(yè)之顧客群的第三人，也須履行第一款規(guī)定的義務”。

2．商事營業(yè)再次轉讓的競業(yè)主體

《商事通則（建議稿）》中競業(yè)禁止的條文，僅對單次營業(yè)轉讓的競業(yè)禁止義務主體作出明確規(guī)定。而對于商事營業(yè)二次轉讓或多次轉讓情形下的競業(yè)禁止義務主體，卻未作出明確規(guī)定，不得不說，這是其競業(yè)禁止規(guī)則的一大缺憾。試想，在10年甚至更長的法定競業(yè)禁止期限內(nèi)（國外商法典有20年甚至30年的期限），商事營業(yè)再次轉讓是完全可能的，如再次轉讓的受讓人無法得到有效的競業(yè)禁止規(guī)則的保護，其將會面臨極大的不公平競爭的經(jīng)營風險，商事企業(yè)自然無法有效通過市場正常流轉，營業(yè)轉讓固有的資源優(yōu)化配置、增進社會整體福利的價值目標亦無法實現(xiàn)。

當然，在營業(yè)再次轉讓時，交易雙方可以通過合同對競業(yè)禁止義務進行明確約定，但由于合同的相對性，他們之間的約定條款無法對原轉讓人、原轉讓人“通過第三人經(jīng)營”、“為第三人經(jīng)營”以及由于與被轉讓營業(yè)存在投資關系、參與經(jīng)營關系或雇傭關系，可能對爭奪被轉讓營業(yè)之顧客群的第三人形成有力的法律約束。因此，對于商事營業(yè)再次轉讓的競業(yè)禁止義務，應在我國《商事通則》中以法定條款明確規(guī)定較為適宜。

明確了商事營業(yè)再次轉讓的可能性及由法律對其競業(yè)禁止規(guī)則作出規(guī)制的必要性后，即可對商事營業(yè)的再次轉讓的競業(yè)禁止義務人作出進一步規(guī)定，如可以在《商事通則（建議稿）》第五章“營業(yè)轉讓”中增加一條，或者直接在四十四條中增加一款：“同一商事營業(yè)再次轉讓的，再次轉讓的轉讓人及與其相關的、本通則第四十四條第一款、第二款規(guī)定的第三人應履行本條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務。”

三、理性預設競業(yè)期限與地域空間

營業(yè)轉讓中競業(yè)禁止規(guī)則的設定主要是為了維護受讓人的營業(yè)權、營業(yè)資產(chǎn)以及后續(xù)商事營業(yè)為其帶來的商業(yè)利益。為實現(xiàn)此目的，立法不可避免地需要明確轉讓人的競業(yè)禁止義務的期限與地域范圍。但如果對期限與地域毫無原則地禁止，可能會侵害轉讓人的合理營業(yè)自由。所以（立法）應該在兩者之間尋求平衡。〔4〕

1．競業(yè)禁止期限的設定

《商事通則（建議稿）》第四十四條第一款規(guī)定，自營業(yè)轉讓完成之日起十年內(nèi)，轉讓人不得自行或者通過第三人經(jīng)營，或者為第三人經(jīng)營與所轉讓營業(yè)相同的營業(yè)。第三款規(guī)定，轉讓人與受讓人對于第一款規(guī)定的義務有特別約定的，該約定的期限自營業(yè)轉讓之日起不得超過十年。第四款規(guī)定，轉讓雙方也可約定免除第一款所規(guī)定的義務，但免除該義務不應使轉讓不能。〔5〕

上述對競業(yè)禁止的期限的規(guī)定主要分為兩個層面：一是營業(yè)轉讓雙方未約定競業(yè)禁止期限或約定不明確的，競業(yè)禁止的期限自營業(yè)轉讓完成之日起十年；二是雙方如對競業(yè)禁止的期限作出了明確約定，則該期限可以少于十年，但不能超過十年。此種規(guī)定，符合國外立法例之法定期限與約定期限并行，約定期限可一定程度優(yōu)先適用的通行立法技術。

國外商法典立法例對競業(yè)禁止的期限多有相似的規(guī)定。譬如《日本商法典》第二十五條第一款規(guī)定，轉讓營業(yè)時，當事人如無另外意思表示，則轉讓人在20年內(nèi)，不得于同一市鎮(zhèn)村內(nèi)或相鄰市鎮(zhèn)村內(nèi)經(jīng)營同一營業(yè)；第二款規(guī)定，轉讓人有不經(jīng)營同一營業(yè)的特約時，該特約只在同一府縣內(nèi)及相鄰府縣內(nèi)，在不超過30年的范圍內(nèi)有效?！?〕韓國商法繼受了日本商法的上述規(guī)定，僅對競業(yè)的期限進行了調(diào)整。其商法典第四十一條第一款規(guī)定，在轉讓營業(yè)的情形下，若另無約定，10年內(nèi)該出讓人不得在該同一特別市、廣域市、市、郡及相鄰的特別市、廣域市、市、郡進行同種營業(yè)；第二款規(guī)定，若出讓人約定不進行同種營業(yè)時，該約定只在同一特別市、廣域市、市、郡及相鄰的特別市、廣域市、市、郡20年內(nèi)有效?！?〕《澳門商法典》第一百零八條第一款規(guī)定：自轉讓日最多5年內(nèi)，商業(yè)企業(yè)轉讓人不得自行、透過第三人或為第三人經(jīng)營另一能因所營事業(yè)、地點或其他情況而使被轉移企業(yè)之客戶轉移之企業(yè)?！?〕

通過對上述立法例的簡要梳理可知，各國商法典在競業(yè)禁止期限上的規(guī)定有所不同。期限長的，如日本商法典的規(guī)定，雙方特約期限可達30年；期限短的，如澳門商法典的規(guī)定為5年。而期限長短不一的規(guī)定，折射出各國立法機關對轉讓人與受讓人的利益平衡的考量——期限過短，不利于受讓人的權益的維護，使營業(yè)轉讓的目的落空或無法實現(xiàn)；而期限過長，又不利于商事企業(yè)之間開展正常的市場競爭，減損社會整體福利。

本文認為，我國屬新興市場國家，現(xiàn)代工商業(yè)升級快，技術更新迅速，10年的期限對受讓人的營業(yè)權益的保護而言已較為充足；同時，10年期限亦不會過度阻礙市場的自由競爭。因此，《商事通則（建議稿）》把競業(yè)禁止的法定期限設定為10年具有一定的合理性。但是約定期限不得超過10年，略顯不足。亦即盡管立法對競業(yè)禁止期限作出大致符合客觀實踐需要的設定，但同時不應排除營業(yè)轉讓雙方對競業(yè)期限的意思自治，應允許營業(yè)轉讓雙方對法定競業(yè)禁止的期限作出特約，該期限可由雙方根據(jù)擬轉讓營業(yè)的客觀屬性、經(jīng)營周期、所在行業(yè)成熟度不同而作出。但為了避免期限約定過長，限制行業(yè)的整體發(fā)展與市場自由競爭之公共利益，《商事通則（建議稿）》對約定的期限作出必要限制。如規(guī)定，營業(yè)轉讓雙方可以在轉讓合同中對競業(yè)禁止的法定期限進行更改，但在不得超過20年內(nèi)的范圍內(nèi)方為有效。本文第二部分提及，營業(yè)轉讓后，商事營業(yè)存在再次轉讓的可能，因此，需要立法對此類情形的競業(yè)禁止的期限進行妥當性協(xié)調(diào)。本文認為，從權衡營業(yè)再次轉讓的受讓人營業(yè)權與利益維護，營業(yè)首次轉讓的出讓人、相關第三人營業(yè)自由以及促進市場競爭與社會整理福利增進的多重角度出發(fā)，宜規(guī)定：在競業(yè)禁止期限內(nèi)，營業(yè)再次轉讓的，再次轉讓的競業(yè)禁止期限為10年，營業(yè)首次轉讓的不競業(yè)義務人仍在法定或原合同約定期限內(nèi)承擔競業(yè)禁止義務。之所以作出這樣的規(guī)則設定，是因為隨著時間的流逝，營業(yè)首次轉讓的競業(yè)禁止義務人對已經(jīng)轉讓的商事營業(yè)，逐步喪失信息優(yōu)勢與技術優(yōu)勢，其在法定或原約定期限內(nèi)履行競業(yè)禁止義務，可以實現(xiàn)對再次轉讓的受讓人的保護。當然，立法仍應允許當事方在合理的范圍內(nèi)就營業(yè)轉讓作出不同于法定期限的約定。

2．競業(yè)禁止地域范圍的設定

競業(yè)禁止地域范圍的設定對轉讓人的義務的履行及受讓人的權益維護，亦具有重要意義，國外的立法例多對競業(yè)禁止的地域范圍作出明確規(guī)定。但我國《商事通則（建議稿）》競業(yè)禁止規(guī)則未涉及地域范圍。

我國商法實踐起步較晚，商業(yè)習慣尚未形成。在商業(yè)信用約束力不足的現(xiàn)實條件下，在允許營業(yè)轉讓雙方當事人基于意思自治對地域范圍作出特別約定的前提下，仍有必要對競業(yè)禁止的地域范圍作出一般性規(guī)定，以便與商事營業(yè)轉讓交易的雙方及第三人對營業(yè)轉讓效果有一個明確的指引與合理預期，同時避免產(chǎn)生營業(yè)轉讓雙方在營業(yè)轉讓合同中未加約定而出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。

如上文所述，《日本商法典》將競業(yè)禁止的地域范圍設定在同一市鎮(zhèn)村內(nèi)或相鄰市鎮(zhèn)村內(nèi)、同一府縣內(nèi)及相鄰府縣內(nèi)；《韓國商法典》將競業(yè)禁止的地域范圍限制在同一特別市、廣域市、市、郡和相鄰的特別市、廣域市、市、郡內(nèi)。同時，許多國家將競業(yè)禁止義務的適用區(qū)域規(guī)定為與商號權保護的區(qū)域相同，這在商號隨同轉讓的情形下具有合理性，但商號轉讓不具有強制性?！?〕我國《商事通則（建議稿）》第四十八條的規(guī)定，至少在理論上亦存在商事營業(yè)與商號不同時轉讓的情形。因此，在兩者不同時轉讓的情形下，將競業(yè)禁止的地域范圍與商號保護的范圍作出相同的設定，不具有實踐層面的操作性。

與國外商法典立法例將明確約定競業(yè)地域不同，國內(nèi)有學者認為，應將競業(yè)禁止義務的適用地域改為與特定營業(yè)的市場掛鉤更加適當?！?0〕亦即，將競業(yè)禁止的范圍限制在擬轉讓營業(yè)的原來已有的業(yè)務范圍內(nèi)，而除此之外的市場，則由從事相同營業(yè)的其他市場主體自由競爭。本文認為，在經(jīng)濟全球化的當下，此觀點具有實際操作的合理性；同時，以此確定競業(yè)禁止的地域范圍對于營業(yè)轉讓的雙方而言較為公平合理，亦不會對市場自由競爭之公共益利造成過度妨害。但前提是轉讓人應將擬轉讓營業(yè)的全部業(yè)務內(nèi)容與業(yè)務地域范圍，全面、準確、及時地向受讓人進行披露，否則就有可能存在包括轉讓人在內(nèi)的不競業(yè)義務人利用營業(yè)轉讓前已擁有的客戶群信息等優(yōu)勢，損害受讓人的合法權益之情形。

基于以上分析，我們可以在《商事通則（建議稿）》現(xiàn)有的框架下，如在第四十八條中增加競業(yè)禁止地域限制的條款：當事人在營業(yè)轉讓時，可就競業(yè)禁止的地域范圍作出約定；未作約定的，競業(yè)禁止以被轉讓商事企業(yè)在轉讓日之前已存在的經(jīng)營地域范圍為限，轉讓人應就被轉讓營業(yè)的原有經(jīng)營地域范圍，向受讓人充分披露。

四、合理借鑒域外競業(yè)救濟措施

競業(yè)義務主體范圍的準確界定，競業(yè)期限、地域空間的合理設置對受讓人意義固然重大，但合理、恰當?shù)母倶I(yè)禁止救濟措施對于受讓人的權益維護而言，同樣不可或缺。

我國《商事通則（建議稿）》第四十五條第一款規(guī)定，轉讓人違反競業(yè)禁止義務的，受讓人有權要求其停止該競業(yè)行為。第二款規(guī)定，前款競業(yè)行為所獲得的收益，歸受讓人所有。第三款規(guī)定，第一款競業(yè)行為給受讓人造成經(jīng)濟損失的，受讓人有權要求其賠償損失?！?1〕上述條款為營業(yè)轉讓后權益受到侵害的受讓人提供了三種救濟措施，即停止侵權、賠償損失及競業(yè)收益歸入。這種法定救濟措施與營業(yè)轉讓雙方通過約定而產(chǎn)生的合同責任之間存在民事責任上的競合。按照我國合同法的民事責任競合處理規(guī)則，受讓人原則上可自由選擇其中的一種作為其請求權基礎，尋求司法救濟。

以營業(yè)轉讓合同約定當事方的權利、義務與合同責任雖能最大程度地實現(xiàn)當事人的意思自治，但合同責任存在自身的局限性：違約金不能約定過高（如我國合同法司法解釋規(guī)定，違約金不宜超過合同總標的額的30%）；受讓人預期利益受損而可獲得的賠償受到轉讓方預見規(guī)則的制約等等。所以從某種角度分析，合同責任很難對權益受到侵害的受讓人的利益進行妥當保護。因此，法定的競業(yè)禁止救濟措施對受讓人而言，顯得尤為重要。

但《商事通則（建議稿）》的上述三種競業(yè)禁止救濟措施，仍存在種種缺憾與不足，這主要體現(xiàn)為具體救濟措施存在缺漏以及救濟措施之間缺乏合理銜接，需要合理借鑒域外先進的立法例對其進行完善，以下具體分析。

1．具體救濟措施存在缺漏

從表面看，上述三種救濟措施似乎已能夠滿足受讓人維護自身權益的需要——對于不競業(yè)義務人實施的競業(yè)行為，受讓人有權要求停止侵害；競業(yè)行為所獲得的收益，受讓人有權主張歸自己所有；同時，因競業(yè)行為而遭受的損失，受讓人亦應獲得相應賠償。但從動態(tài)、發(fā)展的角度來看，這些救濟措施就會顯得不敷適用：即使受讓人所提起的訴請能夠獲得法院的支持，不競業(yè)義務人仍然擁有實施競業(yè)行為的全部客觀物質(zhì)條件——轉讓企業(yè)的技術信息與經(jīng)營信息、為實施競業(yè)行為而設立的企業(yè)及其生產(chǎn)或服務組織。因此，即使已經(jīng)被責令停止實施侵權行為，但在私利的誘惑下，不競業(yè)義務人仍會以隱蔽的手段繼續(xù)實施競業(yè)行為。這樣，受讓人必然疲于應對，難以專心實施受讓企業(yè)之商事經(jīng)營。

為對不競業(yè)義務人實施有效的民事制裁，域外商法典有責令關閉實施競業(yè)行為之新設商業(yè)企業(yè)的立法例。如《澳門商法典》第一百零九條第一款規(guī)定：如轉讓人違反不競業(yè)義務，債權人除有權要求倘有之賠償外，尚有權要求立即終止損害其權利之狀況；如轉讓人違反不設立新商業(yè)企業(yè)之義務，則債權人亦有權要求立即關閉該商業(yè)企業(yè)，但該商業(yè)企業(yè)之關閉使本地之經(jīng)濟受損害者除外?！?2〕

《澳門商法典》中責令關閉新設企業(yè)的救濟措施，對我國商事立法頗具借鑒意義。相對于普通的侵權，營業(yè)轉讓的競業(yè)侵權會面臨損害賠償范圍認定困難等問題。這就需要在競業(yè)禁止規(guī)則中引進關閉新設企業(yè)這一更富可執(zhí)行性的競業(yè)救濟措施，提高不競業(yè)義務人的違法成本，保持對其足夠的法律威懾力，以助于改變受讓人在遭到競業(yè)侵權后，疲于應對的被動局面。

2．救濟措施之間缺乏合理銜接

對于營業(yè)轉讓的受讓人而言，具體的競業(yè)救濟措施僅是手段，而最大限度地挽回因競業(yè)侵權所造成的損失才是其最終的目的。由此不難推知，競業(yè)禁止救濟措施之間的合理銜接對于受讓人權益維護同樣重要。

從動態(tài)角度來看，不競業(yè)義務人的侵權行為表現(xiàn)為持續(xù)性的競業(yè)經(jīng)營，它囊括了商事企業(yè)為經(jīng)營所需的全部生產(chǎn)、服務流程與環(huán)節(jié)，而其中一個容易被忽略的重要環(huán)節(jié)是競業(yè)企業(yè)基于競業(yè)產(chǎn)品的銷售或競業(yè)服務的提供而與第三方交易主體“非法”締結的商事合同。此類合同如果已經(jīng)履行，不競業(yè)義務人因此所得的收益，自然可以通過競業(yè)收益歸入由受讓人獲得。但如果此類合同未能履行或未能全部履行，如何看待其法律效力就值得我們進行深入思考。此時，如主張合同繼續(xù)有效，則其明顯違反競業(yè)禁止的強制性效力規(guī)范；如主張作為合同締約一方的不競業(yè)義務人違反了競業(yè)義務，合同應歸于無效，對受讓人而言并無增益，且合同因違法被宣布無效后，未履行部分的合同收益，自然不能算作受讓人的損失而要求賠償。由此，我們在邏輯上進入了兩難的境地。

《德國商法典》中商業(yè)輔助人違反對業(yè)主競業(yè)禁止義務的處理規(guī)則對我們頗有參考價值。該法典第61條第（1）款規(guī)定，商業(yè)輔助人侵害自己依第60條所負擔的義務的，業(yè)主可以請求損害賠償；代之于此，業(yè)主可以請求商業(yè)輔助人，將以自己計算所實施的行為視為為業(yè)主的計算所締結的行為，并且請求其交出由為他人計算實施的行為中所取得的報酬，或者讓與其報酬的請求權?！?3〕通過比較法的考察可知，在法律上將上述未履行合同視為受讓人與第三方簽署的合同，而由受讓人繼續(xù)履行合同并取得對價請求權的處理方法，在否認不競業(yè)義務人的締約主體資格的同時，又不失靈活地將合同的一方更改為受讓人（業(yè)主），巧妙地解決了上述難題，使得競業(yè)禁止的各項救濟之間可以實現(xiàn)有效、合理的銜接，從而最大限度地維護了受讓人的權益。因此，本文認為我國《商事通則（建議稿）》應借鑒德國商法典的規(guī)定。

五、代結語：我國商法競業(yè)禁止規(guī)則的實然法路徑

競業(yè)禁止規(guī)則的合理設計僅使規(guī)則自身獲得了某種程度的正當性，而要使其在實踐中獲得正確、及時的履行或有效的實施，尚需對因違反競業(yè)禁止而受損的受讓人提供可行的實然法救濟路徑。

競業(yè)禁止規(guī)則的實然法路徑基本有兩種：其一，在商法典中作出規(guī)定，常見于民商分離的國家，如德國、法國、日本等。其二，在民法典中作出規(guī)定，常見于民商合一的國家，如意大利、瑞士等。需要注意的是，日本不但在商法典中規(guī)定了競業(yè)禁止規(guī)則，而且在其公司法（2005年修訂）第二十一條“轉讓公司的競業(yè)禁止”中，亦作出與商法典類似的競業(yè)禁止規(guī)定。

本文認為，鑒于競業(yè)禁止規(guī)則對營業(yè)轉讓的重要性及實踐需要的迫切性，在《商事通則（建議稿）》尚未生效前，可由最高人民法院以公司法司法解釋的方式，對公司組織的營業(yè)轉讓及其競業(yè)禁止規(guī)則作出規(guī)定。這樣可以解決競業(yè)禁止立法缺失的燃眉之急；同時，鑒于現(xiàn)代商事實踐中，以公司為組織形式的營業(yè)轉讓占有數(shù)量上的大多數(shù)，以公司法司法解釋的方式作出競業(yè)禁止規(guī)則可以大體覆蓋商事營業(yè)轉讓的實踐需要。

當然，從長遠、根本意義上，本文贊同在條件具備時以《商事通則》或類似總綱性商法規(guī)范的方式，對營業(yè)轉讓之競業(yè)禁止規(guī)則作出全面、系統(tǒng)的規(guī)定。唯其如此，營業(yè)轉讓作為市場經(jīng)濟運作中不可或缺的一道風景，〔14〕方能愈加生機盎然、引人入勝?！?/p>

[1]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTEwNTIxOA==&mid=209308181&idx=2&sn=d03ea7a70fba73c472557392c69cb12b&scene=1&srcid=1205qFwmoPBaBtQR4Waq3aHI&pass_ticket=ko0jno1xStoKn1PPUpdZxpaVIed0yJN4FEry52keLqHNBuHuy%2Bggd0tZhc%2F49g3f#rd.2017年9月16日訪問。

[2]褚紅娜.營業(yè)轉讓中的競業(yè)禁止義務研究[J].內(nèi)蒙古大學碩士學位論文,2016:4.

[3][5]參見《中華人民共和國商事通則(建議稿)》第四十四條.

[4]郭曉潔.營業(yè)轉讓問題研究[J].清華大學碩士論文,2006:8.

[6]王書江,殷建平譯.日本商法典[M].北京:中國法制出版社,2000:6.

[7]吳日煥譯.韓國商法[M].北京:中國政法大學出版社,1999:21.

[8][12]中國政法大學澳門研究中心,澳門政府法律翻譯辦公室.澳門商法典[M].北京:中國政法大學出版社,1999:30.

[9][10][14]周林彬.商法與企業(yè)經(jīng)營[M].北京:北京大學出版社,2010:156-157、159.

[11]參見《中華人民共和國商事通則(建議稿)》第四十五條.

[13]杜景林,盧諶譯.德國商法典[M].北京:法律出版社,2010:28.

責任編輯：白 沙

Theoretical Reconstruction of Prohibition Rules of Competition in China's Commercial Law

Chen Jingwei

In recent years， various forms of business transfers have shown a trend of vigorous development in China．However，a lack of the relevant prohibition rules of competition at the legal level makes it difficult to give full play to the proper allocation of resources．Although China’s“GeneralCommercialRules（Proposal）”makeprovisionsfortheprohibitionrulesofcompetition，these provisions are still rough and brief．Learning from advanced legislation of extraterritorial noncompetition rules of foreign commercial law，analyzing the principles of prohibition rules of competition and reconstructing the theory of prohibition of competition rules based on the existing terms of the General Commercial Rules are helpful for the prohibition rules of competition to balance the interests of all parties of business transfer and improve the overall welfare value of society in practice．

general commercial rules， business transfer， prohibition rules of competition， theoretical reconstruction

D9 文獻標識碼A 文章編號1003－6547（2017） 10－0041－08

陳景偉，復旦大學法學院2015級民商法專業(yè)博士研究生。