外國法和判例在我國司法中運用之芻議

徐巧巧

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

外國法和判例在我國司法中運用之芻議

徐巧巧

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

外國法和判例在我國司法中的運用問題是比較法關(guān)注的熱點，包含能否運用以及如何運用兩大問題。事實上，在我國司法中運用外國法和判例并不意味著有損國家主權(quán)。首先，明確運用前提為法律空白或法律模糊情形；其次，還須國內(nèi)法設(shè)置嚴(yán)格的運用條件予以限制；最后，外國法和判例作為材料性質(zhì)存在，僅僅賦予其一種補(bǔ)強(qiáng)、補(bǔ)白的效力。具體路徑是于指導(dǎo)性案例裁判理由的說理中予以借鑒，待到時機(jī)成熟，再行法律移植。

外國法；判例；比較法；運用；法律移植

一、問題的提出與概念界定

外國法和判例在我國司法中的運用是比較法里關(guān)注的熱點，并在理論上產(chǎn)生了爭議。關(guān)于該問題，其實包含兩種情形，一種情形為學(xué)界老生常談的外國法適用問題，即主要是指具有涉外因素的國際私法領(lǐng)域案件，包括準(zhǔn)據(jù)法選擇、管轄法院的選擇以及外國法的查明等問題；而另一種情形，主要是指完全沒有涉外因素的案件可否適用外國法和判例的問題。本文探討的即為后一問題。從世界范圍來看,已有不少實例印證外國法和判例在他國的運用。例如,1984年加拿大新不倫瑞克法院憑借美國緬因州法院在Bmdley v.Rice案中確立的判例，解決了土地所有權(quán)的歸屬問題。①2003年美國最高法院在Lawrence v.Texas案引用歐洲法院在Dudgeon v. United Kingdom案中的判決證明了用刑法懲罰同性性行為的違憲性。②而就我國現(xiàn)狀來看，對于該問題研究較少。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以意思自治為原則，但受到一定限制)對具有涉外因素案件的法律適用問題提供了較為明確的依據(jù)，卻并未對完全沒有涉外因素的國內(nèi)案件之外國法運用給出明確指引。[1]一般認(rèn)為，各國都有自己的國內(nèi)法，完全沒有必要在司法實踐中運用外國法律，但如果法官在審理國內(nèi)案件時遇到法律空白的情況，國內(nèi)也沒有類似的案例加以援用,法律糾紛又不得回避，這時候就需要有外國法和判例的運用空間。事實上，近年我國也出現(xiàn)了在司法中運用外國法的實例。例如“楊麗娟訴南方周末報社、南方日報社侵犯名譽權(quán)”一案,廣州市中院引用了美國法“自愿型公眾人物”的概念。③再如“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)是在2012年《刑事訴訟法》修改后才進(jìn)入我國證明標(biāo)準(zhǔn)體系的，但在此之前的2005年“宋德鴻訴東營市勞動和社會保障局工傷認(rèn)定”一案中，法官已經(jīng)引用了該標(biāo)準(zhǔn)對《工傷保險條例》第十九條進(jìn)行解釋、說明。④雖然這些案例在數(shù)量上微乎其微，但已經(jīng)出現(xiàn)了這些運用情況，不能選擇無視，外國法和判例能否在我國司法運用是目前需要正視的問題。

比較法意義上的外國法和判例的運用要和一些概念區(qū)分開來。首先，它是關(guān)于完全沒有涉外因素的案件能否適用外國法和判例的問題，不同于外法國的適用問題；它也并不等同于法律移植，法律移植是立法時對國外法律概念、制度等的吸收與借鑒，轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法的一種路徑和方法，[2]而外國法和判例在我國司法中的運用問題是指司法層面如何應(yīng)對的問題，不具有直接對等性，但二者聯(lián)系緊密。綜上，外國法和判例在我國司法運用問題是指，在未有涉外因素的國內(nèi)案件中，外國法與判例可否于我國司法中運用以及以何種地位出現(xiàn)的問題。

二、我國司法是否可以運用外國法和判例分析

關(guān)于該問題，已經(jīng)旗幟鮮明地分為兩種觀點：肯定與否定。雙方各執(zhí)一詞，介紹如下：

(一)外國法和判例可在我國適用的原因

首先，全球化對法律的影響。伴隨各國經(jīng)濟(jì)交往的頻繁趨勢，出現(xiàn)“法律全球化”的提法。[3](P119)此提法準(zhǔn)確與否，都不能否認(rèn)全球化對法律產(chǎn)生了深刻影響。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，國際間合作增多，條約或公約數(shù)量也逐漸增加，不管是政府間還是非政府間的國際組織，都需要一套規(guī)則來保證組織活動的有序進(jìn)行。規(guī)則的制定難免牽涉到法律的運用，而條約或公約對參與國有法律約束力，各國必須按照條約約定或者公約的規(guī)則來進(jìn)行活動，否則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，國內(nèi)法的制定越來越具開放性。一國制定或修改國內(nèi)法，不僅立足本國的現(xiàn)實需要，而且會參考他國的成功經(jīng)驗。例如我國新出臺的《反家暴法》，其中的保護(hù)令制度就是借鑒西方國家的成功經(jīng)驗。第三，各國間司法合作加強(qiáng)，共同打擊國際恐怖主義、跨國犯罪等，已是通行之道。[3](P123)第四，現(xiàn)今很多制定法國家也有判例法的適用，判例法國家也制定了許多制定法。全球化促使法律更具包容性，推動了不同法系間的融合，為外國法和判例能夠在我國司法運用奠定了環(huán)境基礎(chǔ)。

其次，比較法自身的優(yōu)點。一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較。支持者認(rèn)為，運用比較法參考外國法和判例有利于指導(dǎo)司法實踐。因為在司法實踐中，難免遇到疑難之處，面對抽象、概括性法律語言時，就需要進(jìn)行法律解釋，而比較法為法官解釋法律提供了新的思路。另外，比較法是一種十分有效的學(xué)習(xí)方法，對各國法官來說也同樣如此。不僅可以提高法官自身的職業(yè)素養(yǎng)，還促進(jìn)了各國法官之間的相互交流與學(xué)習(xí)。

最后，法律移植是法律發(fā)展的重要路徑。而在法律移植過程中，不單單是移植字面意義上的概念、規(guī)則以及制度，更要移植其中的精神與價值。無論是外國法還是國內(nèi)法，都存在法律體系的內(nèi)在一致性，要真正領(lǐng)會這樣的精神與價值，不是單憑“部分移植”可以完成的，往往需要在法律解釋中實現(xiàn)。支持者認(rèn)為，如果本國若要移植外國法,那么被移植國的法律解釋對于移植國就具有重要作用。如果移植國法官在運用中不去探尋移植過來的法律背后的真實意義，效果往往會適得其反。

(二)外國法和判例不可在我國適用的原因

首先，主權(quán)學(xué)說的影響。主權(quán)學(xué)說是在16世紀(jì)后半葉由博丹初次提出主權(quán)概念后獲得廣泛傳播的，其中，代表性學(xué)說為英國法學(xué)家奧斯丁的“法律是主權(quán)者的命令說”。他認(rèn)為，一個國家的人民沒有服從其他獨立政治社會的主權(quán)者發(fā)布的命令之義務(wù)，外國的法律在本國也就不能加以運用。我國作為獨立的主權(quán)國家，我國的公民只需遵從我國的國內(nèi)法，外國法在我國領(lǐng)域內(nèi)概不生效。

其次，外國法與判例運用的操作難度。就目前的涉外案件審理來說，已經(jīng)存在很大困難。特別是在外國法的查明方面，法官必須對相關(guān)外國法進(jìn)行字面上的理解，以及熟悉相關(guān)立法背景、表達(dá)的精神等。而這些問題都將是在國內(nèi)司法中運用外國法同樣必須面對的難題。相比較涉外案件運用外國法的“身不由己”，法官們更不會積極主動在國內(nèi)案件中運用外國法。

最后，違背我國立法的民主原則。立法應(yīng)該體現(xiàn)廣大人民的意志和要求，保障人民享有立法參與權(quán)和表達(dá)意見的權(quán)利。在我國的法律體系中，立法機(jī)關(guān)代表人民的意志進(jìn)行立法，司法機(jī)關(guān)僅僅負(fù)責(zé)法律適用，法官只能依據(jù)法律裁判，不能“造法”。這和英美法系國家的法官所承擔(dān)的職責(zé)存在很大的區(qū)別。反對者認(rèn)為，將外國法和判例在我國司法運用，意味著超越了人民的意志，屬于“法官造法”行為，違背民主原則，也與“依法治國”方略相背離。

(三)觀點分析

上述觀點都有各自的合理成分以及不足之處。支持者看到了全球化給法律變革帶來的客觀影響以及對法律發(fā)展的積極意義，然而卻有一種“理想化”的“空想色彩”。也就是說，全球化對各國法律的影響再深刻，也難以形成普適性的“全球性法律或規(guī)則”。此外，全球化對法律也不是完全沒有消極作用，在一定程度上，可能會逐漸忽略法律的本土特色，這是其一。其二在于比較法雖存在諸多優(yōu)勢，但卻需要較高的法律技術(shù)與素質(zhì)，當(dāng)下我國是否具備這種條件還存在疑問，而且我國存在著傳統(tǒng)的“司法保守”意識，在觀念上就難以改變。反對者過于關(guān)注運用“外國法”這一做法而忽視了運用“外國法”實際上是對我國國內(nèi)法的不足進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)和補(bǔ)白。而且在具體運用中，必須滿足一定的限制條件，這些限制條件自然是由我國國內(nèi)法來確定的，這就是行使主權(quán)的表現(xiàn)，實質(zhì)上并沒有突破國內(nèi)法的限制。另外，操作難度是可以依靠法律素養(yǎng)的提升與比較方法的掌握來降低甚至是解決的。隨著涉外案件越來越多，法官自身的法律素養(yǎng)以及比較法方法都已經(jīng)有了一定進(jìn)步，再加之培訓(xùn)與激勵，技術(shù)層面的問題還是可以解決的。

三、我國司法運用外國法和判例的路徑

外國法和判例可以在我國司法中運用，但“運用”并不等于“裁判依據(jù)”，我國可以運用比較法方法運用外國法和判例，但可用空間僅限于對國內(nèi)法的解釋、補(bǔ)強(qiáng)以及補(bǔ)白?？v然近年來對于法律淵源的理解趨于開放，為外國法和判例以法理形式應(yīng)用于我國司法提供了較為寬松的言論環(huán)境，但鑒于我國國家主權(quán)、司法主權(quán)意識強(qiáng)大，那種將外國法和判例或者說所有國家的法律看作普適性的存在加以直接援引和接受的觀念，暫時還不能被接受，畢竟實際存在著環(huán)境、觀念、技術(shù)等方面的差異。因此，筆者建議，目前外國法和判例在我國司法實踐中還應(yīng)以一種說理性的解釋方法加以運用，以指導(dǎo)性案例裁判理由的說理形式存在較為合適。待到時機(jī)成熟，再借助于立法手段，對適合我國國情、適應(yīng)我國司法需要的外國法和判例(原則、規(guī)則、概念)進(jìn)行法律移植。

(一)在指導(dǎo)性案例的裁判理由中借鑒外國法和判例

中國案例指導(dǎo)制度指的是最高人民法院指導(dǎo)全國各級人民法院辦案的一項具體措施，意在統(tǒng)一判案標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)司法公正。案例指導(dǎo)制度與判例制不同在于：第一，判例在英美法系國家有明確的法律效力，可以直接作為判案依據(jù)；而案例指導(dǎo)制度只有明確的指導(dǎo)作用。第二，中國的案例指導(dǎo)是“法官釋法”，判例是一種“法官造法”。案例指導(dǎo)是挑選出審判實踐中具有標(biāo)志性、代表性的案例推廣開來，是對代表性案例適用法律過程的一種細(xì)化、解釋；而判例法國家則是根據(jù)先例的基本精神斷案，其最大特點即“遵循先例”，也就是說法官斷案要遵循前人的判決為依據(jù)，但又不僅僅是機(jī)械地找尋前人對于類似案件的判決，而是對先前的多數(shù)判決進(jìn)行對比分析得出的判決，實際上也是對前人判案的基本精神的把握。如果說最早出現(xiàn)的案例是“法官造法”的話，那么之后的判例也可以稱為“法官釋法”，當(dāng)然這并不意味著法官不能根據(jù)新情況作出不同于先前的判決。

案例指導(dǎo)制度的推行為外國法與判例在我國司法中運用搭建了良好的實踐平臺。借用案例指導(dǎo)制度，賦予外國法和判例在我國司法實踐中以參照性質(zhì)，先行傳播一些外國法和判例中的典型的判案原則和精神，為外國法和判例正式進(jìn)入我國司法運用發(fā)揮“先行作用”。具體來說，就是在指導(dǎo)性案例裁判理由的說理中借鑒外國法與判例。裁判理由是案例結(jié)構(gòu)中的重點，即對事實和法律的說理。可以在裁判理由中加以引用的原因在于：第一，這與案例指導(dǎo)制的價值追求相一致：確保司法統(tǒng)一，維護(hù)法律權(quán)威。[4]裁判理由的說理中引入外國法和判例的規(guī)制，一方面是為了強(qiáng)化論據(jù)，另一方面是補(bǔ)充我國的法律漏洞，這都是為了使裁判結(jié)果更加公平、公正，有內(nèi)在一致性；第二，裁判理由是對事實和法律的梳理，并不具有直接法律依據(jù)的強(qiáng)制性，提及外國法和判例的有關(guān)規(guī)則自然也并非作為裁判依據(jù)，不違背我國的司法主權(quán)。當(dāng)我國司法判案過程中遇到“疑難雜癥”或者是法律空白時，可以借鑒外國法和判例，發(fā)揮其參照作用。

(二)進(jìn)行法律移植和本土化工作

當(dāng)在裁判理由的說理中引用外國法和判例進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)、補(bǔ)白這一司法實踐成熟之后，還須在立法上進(jìn)行法律移植，正式將有利于我國法律發(fā)展的外國法成分予以吸收、借鑒。從各國實踐來看，法律移植并非不假思索地“照搬照抄”，而應(yīng)該是一種有選擇地借鑒與吸收。第一，移植要建立在比較、研究的前提下進(jìn)行，既要對輸出國的法律制度進(jìn)行研究，也要對輸入國的“土壤”進(jìn)行考察；不但要看外國法律制度和規(guī)則的理論效用，更要看此項法律制度和規(guī)則在國外的實效。第二，在法律移植的類型上，也要有所選擇，是選擇水平相當(dāng)?shù)膰疫€是發(fā)達(dá)國家的法律制度，主要還是看我國現(xiàn)實需要，而不問與我國立法水平是否相當(dāng)。最后，也是最重要的，要做好“本土化”的工作?！氨就粱钡膯栴}其實就是一個“扎根深淺”的問題，根扎得深，就容易存活；根扎得淺，就可能死亡。總而言之，移植一項法律制度或規(guī)則必須要考慮到本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等“土壤因素”，否則該項制度或規(guī)則“難以成活”。例如，英國的法律移植工作很注重以本國模式改造殖民地的法院組織，為當(dāng)?shù)嘏囵B(yǎng)、訓(xùn)練法官。這是為了將英國本身的“法官法”特色更好移植到殖民地所做的“本土化”工作，否則英國法難以在殖民地發(fā)揮實效。[3](P300)

(三)運用中應(yīng)當(dāng)注意的問題

首先,在我國司法中運用外國法和判例的前提為國內(nèi)法存在空白或法律用語模糊，須進(jìn)行法律解釋，這也是當(dāng)前對該問題所應(yīng)采取的謹(jǐn)慎態(tài)度。其次，必須在運用過程中設(shè)置必要的限制，以防司法者恣意濫用，對國家主權(quán)產(chǎn)生沖擊。具體而言,須遵循以下界限:其一,外國法和判例的運用不可突破法律保留原則，有利于行使國家主權(quán)。其二，國內(nèi)法雖有空白，但若有相似法律規(guī)定可以參照，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇國內(nèi)法的規(guī)定。其三，目前運用外國法和判例，應(yīng)限于私法領(lǐng)域。公法涉及國家權(quán)力，具有許多強(qiáng)行性規(guī)范，這是不容許變更或排除適用的；而私法涉及個人權(quán)利，以意思自治為原則，存在大量任意性規(guī)范，可以變更適用。將適用范圍控制在私法領(lǐng)域，易于公民接受，且不會輕易牽扯到國家利益。

四、結(jié)語

外國法和判例在我國司法中運用的問題主要在于可否運用以及如何運用。綜合考慮利用比較法運用外國法和判例所帶來的積極意義，以及對運用外國法和判例設(shè)置一系列的限制條件防止危害國家主權(quán)的因素，外國法和判例在我國司法中還是存在一定運用空間的。應(yīng)當(dāng)將這種運用空間合理地限制在私法領(lǐng)域，運用于法律空白與法律解釋之情形，通過指導(dǎo)性案例裁判理由的說理予以借鑒，待時機(jī)成熟，再行法律移植。

注釋：

①Gerard V.La Fores,The Use of American Precedents in Canadian Courts，46 Maine Law Review,211(1993).

②Lawrence et al.v.Texas,539 U.S.558 (2003).

③(2008)穗中法民一終字第3872號判決書。

④(2005)東行終字第60號判決書。

[1]戴正清.國際私法中意思自治原則限制論探析——兼評(法律適用法)及其司法解釋中的意思自治原則[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2016，(4).

[2]常安.法律移植與法律文化的關(guān)系論析[J].西部法學(xué)評論，2012，(3).

[3]劉兆興.比較法學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004.

[4]楊婧.建立案例指導(dǎo)體系的思考和探索——以最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》為視角[J].上海政法學(xué)院學(xué)報，2012，(4).

責(zé)任編輯：孫 暢

Reflections on the Application of Foreign Laws and Judicial Precedent in China’s Judicature

XU Qiao-qiao

(Anhui University，Hefei 230601，China)

It has been a hot topic to research about the application of foreign laws and judicial precedent in China，including whether it is applicable and how to practice. In fact，this practice does not mean damage to national sovereignty. Firstly，the blankness and vagueness of law should be clarified；secondly，the national laws should develop strict constraints and limitations for this practice；at last，foreign laws and judicial precedent should only be taken as an addition for the inadequacies in the form of materials and records. The suggested practice is to use it as a reference. When it is more applicable and suits China’s situation，legal transplant may be considered.

foreign law；case；judicial precedent；the approach of comparison；application；legal transplant

2016-06-17

徐巧巧(1992-)，女，安徽六安人，碩士研究生，主要從事犯罪學(xué)研究。

1004—5856(2017)04—0056—04

D90

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.04.013