《聯(lián)合國海洋法公約》仲裁和強(qiáng)制仲裁之分析
——明顯排除：仲裁案因單方面提請而立案而裁判

劉霖映

（懷化學(xué)院馬克思主義學(xué)院，湖南懷化418099）

《聯(lián)合國海洋法公約》仲裁和強(qiáng)制仲裁之分析
——明顯排除：仲裁案因單方面提請而立案而裁判

劉霖映

（懷化學(xué)院馬克思主義學(xué)院，湖南懷化418099）

要尊重中國簽署的中文版《公約》及其語義，又沒規(guī)定判例法?！豆s》定義了一些歧義型語詞而沒定義“仲裁”，是視之為共識型語詞。在漢語和中國的仲裁實(shí)踐里，仲裁的必要前提是爭議雙方的同意，而且這在國際上也有共識；作為仲裁本質(zhì)特征的同意不限于規(guī)則級同意，關(guān)鍵是案件級同意。事實(shí)上，《公約》排除了仲裁名義下的偽仲裁（霸裁）：沒規(guī)定原則上（在滿足某些條件下）仲裁可因單方面提請而立案和裁判，沒規(guī)定爭端的另方有義務(wù)提請仲裁，即為另方保留了是否提請仲裁的決定權(quán)，尊重了當(dāng)事國同意的基礎(chǔ)地位；《公約》沒有把“仲裁”歪曲為一種“強(qiáng)制調(diào)解”，而是規(guī)定了其本質(zhì)區(qū)別?！豆s》里的強(qiáng)制仲裁是（仲裁案能成立之前提下的）強(qiáng)制繼續(xù)而非強(qiáng)制提請，邏輯上它只能是針對中途退場的現(xiàn)象。

《聯(lián)合國海洋法公約》；仲裁；強(qiáng)制仲裁

1982年制定的《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》），是否改變了人們熟悉的“仲裁”語詞的常規(guī)含義、規(guī)定了仲裁可因單方面提請而立案（異于受理）而裁判？這是一個(gè)極重要的問題，涉及臨時(shí)仲裁法庭的權(quán)力邊界——其強(qiáng)制立案及推進(jìn)是合法還是違法，即締約國應(yīng)有的基礎(chǔ)性地位是否被顛覆，《公約》大廈的支柱是否被偷梁換柱?！豆s》的文本體系才是權(quán)威所在、合法性所在，《公約》的實(shí)施應(yīng)該嚴(yán)格遵守文本，那么，《公約》文本里相關(guān)規(guī)定的真相如何呢？

一、中文版《公約》的法律地位及“仲裁”之作為非爭議詞

1.（原始）中文版《公約》有法律地位，不能違反中國簽署《公約》時(shí)的“仲裁”語義

（原始）中文版《公約》是我們討論問題的立足點(diǎn)。這個(gè)基點(diǎn)很重要，卻容易被忽視。如果涉及異議，這個(gè)（原始）中文版《公約》是根本的依靠點(diǎn)。

《公約》第三二○條“有效文本”規(guī)定《公約》的中文文本（指原始版本）等六種（聯(lián)合國工作語言）文本“具有同等效力”。海洋出版社1996年出版的《聯(lián)合國海洋法公約（漢英）》、2014年出版的《聯(lián)合國海洋法公約》，有相同的“重印說明”，介紹：補(bǔ)正了一些譯文問題，“涉外引用仍以《聯(lián)合國海洋法公約》原中文本為準(zhǔn)”[1，2]。

因此，假如用語的理解出現(xiàn)如此歧義——原中文本某用語在當(dāng)時(shí)中文語境里的本質(zhì)特征與其它文本里該用語在當(dāng)時(shí)語境里的本質(zhì)特征不同，必須協(xié)商，彼此具有協(xié)商的地位，而且，同意是基礎(chǔ)，應(yīng)該照顧締約國的理解，不致構(gòu)成陷阱。這才能保證締約國的合法權(quán)利，它容易受到忽視?！诒疚牡恼擃}而言，中文版《公約》里的仲裁與中國《仲裁法》里的仲裁，語義不應(yīng)該有本質(zhì)區(qū)別。

2.《公約》沒規(guī)定判例法，臨時(shí)法庭判例里的自設(shè)規(guī)則沒有合法地位

《公約》沒有規(guī)定實(shí)行英美法系的判例法，具有締約地位的《公約》文本體系（包括各締約國依規(guī)定作出的聲明文件）才是依據(jù)，這是各締約國的“公約數(shù)”?！豆s》實(shí)施以來，有的臨時(shí)法庭的判例里，出現(xiàn)自設(shè)規(guī)則的現(xiàn)象，但《公約》的文本體系才是依據(jù)，所以它沒有合法地位。

3.《公約》視“仲裁”為共識型語詞

比較《公約》的用語規(guī)定，可以清楚地看到：“仲裁”、“聯(lián)合國”等，不作為爭議詞對待。

《公約》定義了一批語詞和短語，例如，第一部分“序言”第一條是“用語和范圍”，規(guī)定了“區(qū)域”等用語的所指，“第六部分“大陸架”的首條就是“大陸架的定義”，附件九“國際組織的參加”首條“用語”規(guī)定了“國際組織”的所指，等等，但是沒有規(guī)定“聯(lián)合國”、“仲裁”等等語詞。

一些用語有歧義而需要定義，一些語詞的含義有共識而不需定義，可知《公約》里的“仲裁”語詞是按共識使用的，是采用共識語義。

二、仲裁的突出型本質(zhì)特征是爭議雙方主動型同意第三方來評斷

在漢語和中國的仲裁實(shí)踐里，仲裁的必要前提是某個(gè)具體事情里爭議雙方同意第三方來評斷；作為仲裁本質(zhì)特征的同意不限于規(guī)則級同意，關(guān)鍵是案件級同意；進(jìn)一步看，這種同意是主動型同意（自愿同意），因此仲裁異于調(diào)解。而且，國際上也有共識。

1.仲裁的必要前提是爭議雙方的同意

《現(xiàn)代漢語詞典》里“仲裁”的語義是“爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項(xiàng)做出決定”[3]1690，前提是“爭執(zhí)雙方同意”，對象是“爭執(zhí)事項(xiàng)”，當(dāng)然是某個(gè)具體事項(xiàng)。常規(guī)語詞在詞典里的解釋是長期不變的。

《中華人民共和國仲裁法》第一章總則的第四條規(guī)定:“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！盵4]這里，根本特征是“雙方自愿”，至于是否達(dá)成仲裁協(xié)議及是否因單方面申請而受理，是次要級別的安排問題，不影響仲裁的本質(zhì)。

2.這種同意不僅包括規(guī)則級同意，而且，關(guān)鍵是案件級同意

例如，爭議雙方同意中國《仲裁法》，這是規(guī)則級同意，不能取代案件級同意（某事出現(xiàn)爭執(zhí)時(shí)雙方是否同意去請仲裁機(jī)構(gòu)裁判），而且，作為仲裁基礎(chǔ)的雙方同意通常指案件級同意，這是主導(dǎo)型特征；如果擴(kuò)大對“同意”的理解，那么，作為仲裁基礎(chǔ)的同意，包括規(guī)則級同意和案件級同意，而且核心是案件級同意。某人同意中國的《仲裁法》不等于他同意某具體案件里爭端對方的仲裁請求，人們不會因?yàn)槟硞€(gè)人同意《仲裁法》就剝奪他在案件里的同意權(quán)而推行偽仲裁。

3.仲裁異于調(diào)解：作為仲裁基礎(chǔ)的爭議雙方的同意，其特征是爭議雙方的主動式同意

在中國、在國際上，雙邊協(xié)商、仲裁、調(diào)解、訴訟等是解決爭執(zhí)的幾大平行方式。

仲裁是自愿型公斷（Impartial Referee），區(qū)別于調(diào)解、強(qiáng)制型公斷等，它具有爭執(zhí)雙方自愿性質(zhì)。

說仲裁的重大前提是爭議雙方的同意，沒錯(cuò)，但需要具體化，否則不能區(qū)別仲裁與同意型調(diào)解，同意型調(diào)解是第三者斡旋于爭執(zhí)各方之間以解決問題而爭執(zhí)各方同意。二者都有同意，而仲裁方式具有共同邀請第三方的性質(zhì)。仲裁里爭議雙方的同意，特征是爭議雙方的主動式同意，即雙方自愿提請。

在人們熟悉的仲裁現(xiàn)象里，有個(gè)基礎(chǔ)環(huán)節(jié)：爭議雙方自愿將爭議事情提交第三方。

正因?yàn)橹俨玫谋举|(zhì)特征是爭議雙方自愿提請，仲裁在一系列操作程序上比較簡化，有的規(guī)定一裁即終判。如果假冒仲裁之名來簡化一種怪異型處理方式的操作程序，那是對仲裁制度的傷害。

4.雙方自愿提請，本質(zhì)上允許同時(shí)提請或異時(shí)提請，采用何種方式不影響仲裁的本質(zhì)

“雙方同意”、“雙方自愿提請”邏輯上包括“同時(shí)提請”和“異時(shí)提請”，就是說本質(zhì)上允許兩種類型，而某種仲裁制度是否采用兩種類型，要看是否需要。民間的私人隨意型仲裁活動（也包括認(rèn)識問題爭論不定而請他人仲裁），兩種類型都有；就一國的國內(nèi)事情的機(jī)構(gòu)式處理制度而言，“異時(shí)提請”沒有作用，只是耗費(fèi)資源，因此不用它；《公約》允許兩種類型的存在。這種區(qū)別沒有影響仲裁的本質(zhì)。

5.附：仲裁的重大前提是爭議雙方的同意：在世界上有共識，反映全球仲裁活動的常規(guī)本質(zhì)

例如，2016年7月14日新聞報(bào)道:“捷克總統(tǒng)府外事局局長科莫尼切克表示，提請仲裁在法律上的先決條件是雙方都要同意采取仲裁的方式解決，菲律賓南海仲裁案顯然未滿足該條件?！盵5]又，菲律賓前總統(tǒng)阿羅約的新聞發(fā)言人和辦公廳主任、現(xiàn)專欄作家戈韋托·蒂格勞7月15日在《馬尼拉時(shí)報(bào)》頭版發(fā)文說:“菲律賓為南海仲裁案請律師，共花費(fèi)了三千萬美元……這些律師竟然成功讓南海仲裁案仲裁庭做到重新定義‘仲裁’這個(gè)詞……仲裁一直是指在有爭議的雙方都同意的情況下，第三方幫助解決爭議問題。”[6]

上面兩例里的兩人都是總統(tǒng)府高級主管級別的人物，而且一個(gè)在歐洲、一個(gè)在東南亞，其說法反映國際上對“arbitration”（仲裁）實(shí)踐的本質(zhì)特征的常規(guī)性了解，反映一種世界共識。

三、《公約》排除了仲裁案強(qiáng)制成立；比較于“強(qiáng)制調(diào)解”

一個(gè)常識是：受理提請不等于案件成立（立案）。

1.仲裁異于調(diào)解，邏輯上需要另方也提請，強(qiáng)制調(diào)解則不需要另方提請

下面分析，《公約》尊重了二者的本質(zhì)區(qū)別。

2.先做個(gè)比較：《公約》“調(diào)解”部分里的“強(qiáng)制調(diào)解”，規(guī)定他方有義務(wù)接受調(diào)解

《公約》附件五“調(diào)解”：第一節(jié)是非強(qiáng)制調(diào)解（同意型調(diào)解）；第二節(jié)是強(qiáng)制調(diào)解，標(biāo)題是“按照第十五部分第三節(jié)提交的強(qiáng)制調(diào)解程序”，里面規(guī)定:“第十一條程序的提起1.按照第十五部分第三節(jié)須提交本節(jié)規(guī)定的調(diào)解程序的爭端任何一方可向爭端他方發(fā)出書面通知提起程序。2.收到第1款所指通知的爭端任何一方應(yīng)有義務(wù)接受調(diào)解程序。第十二條不答復(fù)或不接受調(diào)解爭端一方或數(shù)方對提起程序的通知不予答復(fù)或不接受此種程序，不應(yīng)阻礙程序的進(jìn)行?！?/p>

“強(qiáng)制調(diào)解”規(guī)定他方“有義務(wù)接受調(diào)解程序”，然后才是“不應(yīng)阻礙程序的進(jìn)行”。

3.《公約》的“仲裁”部分沒規(guī)定爭端另方有義務(wù)接受仲裁、或有義務(wù)跟隨性提請仲裁

仲裁邏輯上需要另方也提請，而《公約》沒規(guī)定另方有提請的義務(wù)，那么，《公約》就沒有破壞仲裁的本質(zhì)特征。

《公約》的仲裁制度在“附件七仲裁”的規(guī)定。

第一條“程序的提起”：“在第十五部分限制下，爭端任何一方可向爭端他方發(fā)出書面通知，將爭端提交本附件所規(guī)定的仲裁程序。通知應(yīng)附有一份關(guān)于其權(quán)利主張及該權(quán)利主張所依據(jù)的理由的說明?！?/p>

這只是規(guī)定爭議雙方之間一方有發(fā)起另一方參與仲裁的權(quán)利、及縱向關(guān)系上（向第三方）提交請求的權(quán)利，沒有涉及爭執(zhí)的另方參與提請裁定的程序。因此，附件七的程序提起部分沒有規(guī)定仲裁可因單方面提請而走向立案，即為另方保留了是否提請仲裁的決定權(quán)，尊重了當(dāng)事國同意的基礎(chǔ)地位。

4.可見，《公約》排除了偽“強(qiáng)制仲裁”———仲裁案強(qiáng)制成立和推進(jìn)，變質(zhì)為強(qiáng)制調(diào)解

沒有規(guī)定就是排除，《公約》排除了仲裁名義下的偽仲裁?！爸俨冒敢騿畏矫嫣嵴埗付门小保哼@種怪異現(xiàn)象被一些人誤解為強(qiáng)制仲裁。其實(shí)，沒有仲裁的本質(zhì)而稱強(qiáng)制仲裁，是偽“強(qiáng)制仲裁”，是霸裁，是變質(zhì)為一種強(qiáng)制調(diào)解。

5.可見，《公約》明顯排除：仲裁案因單方面提請而立案而裁判

不比不明顯，比則出特征。比較于“強(qiáng)制調(diào)解”對他方的義務(wù)規(guī)定，那么，一個(gè)強(qiáng)制，一個(gè)非強(qiáng)制，二者的性質(zhì)區(qū)別清清楚楚。沒有把“仲裁”歪曲為一種“強(qiáng)制調(diào)解”。

6.“強(qiáng)制程序”之“強(qiáng)制”是指“有拘束力”：防止一種嚴(yán)重誤解

《公約》第十五部分“爭端的解決”第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”，其“強(qiáng)制”是指“裁判階段的拘束力”，并非強(qiáng)制調(diào)解的那種強(qiáng)制。強(qiáng)制調(diào)解不屬于《公約》此部分的“強(qiáng)制程序”，而是屬于“任選性例外”體系。筆者對此有專文分析，此不詳論。

7.因此，《公約》的“仲裁”制度沒有冠名“強(qiáng)制仲裁”

《公約》附件五“調(diào)解”第二節(jié)標(biāo)題是“按照第十五部分第三節(jié)提交的強(qiáng)制調(diào)解程序”，冠名“強(qiáng)制調(diào)解”，而《公約》附件七“仲裁”及《公約》第十五部分“爭端的解決”都沒有“強(qiáng)制仲裁”的字眼。

8.《公約》設(shè)立的“強(qiáng)制調(diào)解”制度和“仲裁”制度，都尊重了締約國的基礎(chǔ)性地位

二者的本質(zhì)區(qū)別沒有否定締約國的基礎(chǔ)性地位。

這兩種制度及其本質(zhì)區(qū)別（《公約》對二者的規(guī)定不同）都是締約國授權(quán)的，因此：依據(jù)“強(qiáng)制調(diào)解”的本質(zhì)特征，具體的“強(qiáng)制調(diào)解”案件不需要另個(gè)當(dāng)事國的進(jìn)一步授權(quán)，即案件可以強(qiáng)制成立；依據(jù)“仲裁”的本質(zhì)特征，具體的“仲裁”案件，需要當(dāng)事國他方的進(jìn)一步授權(quán)，即案件不能強(qiáng)制成立。

9.釋疑：臨時(shí)法庭有管轄權(quán)？受理案子體現(xiàn)了管轄權(quán)，它并不破壞各解決方式的本質(zhì)特征

《公約》第二八八條第四款規(guī)定:“對于法院或法庭是否具有管轄權(quán)如果發(fā)生爭端，這一問題應(yīng)由該法院或法庭以裁定解決。”這個(gè)條款不能孤立運(yùn)用，應(yīng)尊重《公約》體系的全面性、層次性、相容性，及高級條款第280條的規(guī)定。

另外，管轄權(quán)是具體解決方法里的管轄權(quán)，不能破壞各解決方法的本質(zhì)特征，否則就是胡亂作為，是違法。在《公約》制度里，就仲裁案而言，受理案子（受理一方的提請）體現(xiàn)了管轄權(quán)，但受理異于立案，這是常識。在受理階段，是仲裁案；沒有爭端另方的同意則仲裁案本質(zhì)上不能成立，在仲裁案不能成立的條件下，法庭強(qiáng)制立案和裁判，就越權(quán)了，變?yōu)閭沃俨冒?、霸裁案?/p>

四、《公約》里的強(qiáng)制仲裁是（仲裁案能成立之前提下的）強(qiáng)制繼續(xù)

《公約》附件七“仲裁”有強(qiáng)制項(xiàng)目，在第九條“不到案”：“如爭端一方不出庭或?qū)Π讣贿M(jìn)行辯護(hù)，他方可請求仲裁法庭繼續(xù)進(jìn)行程序并作出裁決。爭端一方缺席或不對案件進(jìn)行辯護(hù)，應(yīng)不妨礙程序的進(jìn)行。仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對該爭端確有管轄權(quán)，而且查明所提要求在事實(shí)上和法律上均確有根據(jù)?！?/p>

孤立地看，這好像是規(guī)定仲裁案可因單方面提請而強(qiáng)制推進(jìn)（到立案和裁判），但是，前面已經(jīng)看到，《公約》沒有重新定義“仲裁”，而且，仲裁項(xiàng)“程序的提起”沒有規(guī)定爭端另方有義務(wù)跟進(jìn)，沒有改變仲裁的本質(zhì)特征，那么，這里針對“不到案”而設(shè)立的強(qiáng)制進(jìn)行，就是在仲裁的性質(zhì)沒有被改變這個(gè)大前提之下的強(qiáng)制推進(jìn)，就是仲裁案能夠成立這個(gè)前提下的強(qiáng)制繼續(xù)，中國的仲裁法也規(guī)定了類似的缺席裁判，因此，“仲裁”項(xiàng)第九條邏輯上只能是針對中途退場的現(xiàn)象，事實(shí)上，它是作為第九條，不影響“程序的提起”所在的第一條內(nèi)容。如果因?yàn)閱畏矫嫣嵴埗鴱?qiáng)制推進(jìn)（到立案和裁判），那么，這種強(qiáng)制措施就脫離了仲裁的范圍，自然不屬于強(qiáng)制仲裁；如果要配個(gè)“仲裁”的語詞，那么，這種強(qiáng)制措施就是仲裁名義下的偽仲裁。

可見，《公約》附件七的“仲裁”制度沒有破壞仲裁的本質(zhì)特征。另外，《公約》第十五部分“爭端的解決”也沒有這種破壞，它并不規(guī)定各“強(qiáng)制程序”（此“強(qiáng)制”指“有拘束力”）的本質(zhì)特征。有的人疑惑，對于（主權(quán)之外）一些爭端領(lǐng)域，“爭端的解決”部分是把仲裁方法作為可選的最后途徑，是否在“保證爭端獲得解決”？事實(shí)上，《公約》沒規(guī)定爭端“必須”解決，沒有把仲裁歪曲為一種超級“司法”，不應(yīng)超越《公約》的文本體系而另設(shè)規(guī)則。事實(shí)上，《公約》相關(guān)的裁判沒有執(zhí)行機(jī)構(gòu)，不可能保證爭端獲得解決。在2009-2012年擔(dān)任過國際法院院長的日本人小和田恒說：國際法院是聯(lián)合國的司法機(jī)構(gòu)，要求相關(guān)當(dāng)事國必須遵守它作出的結(jié)論，而仲裁庭做出的“仲裁結(jié)果沒有約束力”[7]?！豆s》要求爭端諸方窮盡和平的雙邊途徑，然后才能“向上”提交矛盾，這種提升問題的作用是予以國際輿論影響而已，因此，一方醞釀提請案子或正式提請案子，另方會進(jìn)行輿論回應(yīng)。

附言：《公約》對“島嶼”有定義，排除了其本質(zhì)特征上可能的歧義，與中國人現(xiàn)在的常規(guī)認(rèn)識相同，可是有的臨時(shí)法庭人員也破壞《公約》、另設(shè)規(guī)則，把具有人類自然生活區(qū)特征的太平島說成是礁，荒謬絕倫。如何遵守《公約》文本，即臨時(shí)法庭如何才能做到守法，是值得研究的另一個(gè)重大問題。

[1]聯(lián)合國海洋法公約（漢英）[M]：北京：海洋出版社，1996.

[2]國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所編.聯(lián)合國海洋法公約[M]：北京：海洋出版社，2014.

[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典（第6版）[M]：北京：商務(wù)印書館，2012.

[4]中華人民共和國仲裁法[EB/OL].http：//www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=10684.

[5]菲南海仲裁引質(zhì)疑中方主張得人心——國際社會支持中國政府南海立場[EB/OL].（2016-7-14）http：//news.xinhuanet.com/2016-07/14/ c_1119219006.htm.

[6]菲媒體稱菲支付南海仲裁案律師費(fèi)三千萬美元[EB/OL].（2016-7-15）http：//news.xinhuanet.com/world/2016-07/15/c_1119225545.htm.

[7]國際法院前院長稱中國南海主張也有道理[EB/OL].（2016-7-25）http：//www.ribenxinwen.com/articles/24521.

On Arbitration and Compulsory Arbitration in the United Nations Convention on the Law of the Sea

LIU Liu-ying
（College of Marxism，Huaihua University，Huaihua，Hunan 418099）

We should respect the meaning of the Chinese version of the Convention that was signed by China.Moreover，the Convention doesn't stipulate that it applies“case law”.The Convention defines some ambiguity words，doesn't define“arbitration”，this shows that“arbitration”is a clear word.In Chinese and Chinese practice，the necessary premise of arbitration is the consent of both parties，moreover，there is consensus in the international community；as a characteristic of arbitration，the consent isn't only rule-level consent，but also case-level consent.In fact，the Convention exclude the pseudo arbitration（under the name of arbitration）：The Convention does not distort“arbitration”into a kind of“compulsory mediation”，which provides the essential difference between them.The Convention does not stipulate that in principle（under certain conditions）arbitration may be submitted for arbitration and adjudication，it does not require the other party to submit the dispute to arbitration；That is to say，the other party reserves the right to decide whether to appeal to arbitration，It respects the fundamental status of the parties'consent. Compulsory point of compulsory arbitration lies in continuation，not submission.The premise is that the arbitration case can be established.Logically，it can only be for the phenomenon of half-way exit.

United Nations Convention on the Law of the Sea；arbitration；compulsory arbitration

D993.5

A

1671－9743（2017）04－0084－04

2017-02-23

劉霖映，1966年生，男，湖南邵東人，副教授，研究方向：哲學(xué)、法學(xué)。