公務員免責制度的規(guī)范分析

張哲飛，戚建剛

(中南財經(jīng)政法大學 a.法學院； b.法治發(fā)展與司法改革中心研究院， 武漢 430073)

公務員免責制度的規(guī)范分析

張哲飛a，戚建剛b

(中南財經(jīng)政法大學 a.法學院； b.法治發(fā)展與司法改革中心研究院， 武漢 430073)

規(guī)范文本的陸續(xù)出臺，標志著我國公務員免責制度的骨架已初步形成。從公務員免責行政實踐來看，初成的公務員免責制度的正當性與合法律性均飽受質疑，一方面，制度規(guī)范并不契合行政法的基本價值、原則；另一方面，制度建構與實施缺乏上位法依據(jù)或與上位法相抵觸問題。根據(jù)公法的“權責結構”理論得出，公務員免責制度框架必須平衡公務員免責權利與違法或不當行為擔責間的關系，從公務員免責的主體、行為與責任結構入手，科學設定公務員免責的申請主體、審查主體、免責程序與免責事由等制度要素。

公務員；免責；權責結構；制度框架；免責事由

一、問題的提出

科技進步與經(jīng)濟全球化的發(fā)展，使現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出高度的風險性和不確定性，這給習慣于“面向確定性決策”的行政機關帶來諸多困難和挑戰(zhàn)?；诖耍瑖鴦赵嚎偫砝羁藦娫?016年度政府工作報告中提出建立容錯機制，鼓勵公務員改革創(chuàng)新，激勵公務員積極行政，針對公務員在改革創(chuàng)新中，主觀上夙夜在公、恪盡職守，客觀上由于不可抗力、難以預見等因素，未達到預期效果、造成不良影響和損失的行為或失誤可予容錯免責。半年來，全國部分省市已陸續(xù)出臺相應規(guī)范性文件，結合原有問責制度規(guī)范中涉及免責之規(guī)定，我國公務員免責制度的骨架已初步形成。公務員免責制度的重要性無須贅述*依據(jù)《行政訴訟法》第13條規(guī)定，對于內部行政法律關系發(fā)生的爭議，一般由行政機關本系統(tǒng)處理，不能提起行政訴訟，依循公務員免責制度就成為公務員主體權利保障的唯一途徑。，然而，理論界與立法機關對公務員免責制度的重視程度仍遠遠不夠。一方面，理論界極少有直面公務員免責的研究，少數(shù)學者在研究行政問責或行政官員問責時附帶提及免責，也強調免責事由的重要性，但既未做進一步探討，也未從法律或制度層面予以建構*如有學者提及行政官員問責要遵循權責相當原則，參見任峰：《食品安全中的政府問責機制芻議》，載于《云南大學學報(法學版)》2011年第5期，第39—43頁。也有學者從文本分析關涉公務員免責制度研究與實踐的薄弱現(xiàn)狀，參見余凌云：《對我國行政問責制度之省思》，載于《法商研究》2013年第3期。。更有個別關涉行政免責的研究把公務員免責與行政機關免責混同，視公務員責任為行政機關責任的組成部分[1]。另一方面，現(xiàn)行調整公務員容錯免責的規(guī)范文本內容與結構粗疏，許多規(guī)定存在合法性危機。體系粗疏、結構失衡的公務員免責制度將難以有效運作，任意容錯、違法免責也將損害公務員免責制度的合法性、權威性與適用性，甚至影響法治政府的建設進程?，F(xiàn)代民主法治思潮呼吁行政主體應在法律設定的規(guī)則和框架內活動，卻往往忽視了行政法制的初始目的，即保證行使公權力的活動之“正當性”。正如有學者講到的，行政法治應從原來圍繞行政“合法律性”而發(fā)展起來的框架與技術，回歸到關注行政的正當化問題[2]。為發(fā)揮公務員容錯免責制度在鼓勵公務員改革創(chuàng)新、積極行政中的作用，規(guī)范行政免責權力的合法行使，確有必要反思現(xiàn)行調整公務員免責之規(guī)范，運用公法法域的權責結構論加以剖析，并在此基礎上建構科學、合法的公務員免責制度。

二、公務員免責制度的正當性與合法律性審視

從實質而言，公務員免責即公務員責任的免除、不予承擔，其所指的責任，是行政法上的責任概念，包含行政法律責任、行政紀律責任、政治責任，以及專業(yè)(技術)責任等。從形式邏輯而言，公務員免責制度是與行政官員問責或公務員問責制度相對應的法律制度。公務員免責可以通過兩種途徑，分別是審查免責和申訴免責。審查免責是指在問責進行中，問責機關發(fā)現(xiàn)公務員的行政決策或行為符合法定免責條件而對其做出免于責任承擔決定的過程。申訴免責是指問責決定做出后，公務員認為其行為符合法定免責事由，在一定期間內依照特定法律程序向原問責機關或其他法定主體申請免于責任承擔的過程。為方便理解，筆者對公務員免責制度做一個簡單界定：公務員免責制度是指有權機關對公務員在履行法定職權的過程中，給國家利益、公共利益和公民合法的個人利益造成損失的行為，依據(jù)法律規(guī)定和法定程序免于責任承擔的法律制度，主要由申請主體、審查主體、免責程序與免責事由等制度要素構成。

為深入研究公務員免責制度，筆者通過總結涉及調整公務員免責的代表性規(guī)范文本*這些規(guī)范文本包括：《湖北省行政問責辦法》《吉林省行政問責辦法》《北京市行政問責辦法》；四川省委辦公廳、省政府辦公廳《關于充分調動干部積極性激勵改革創(chuàng)新干事創(chuàng)業(yè)的意見(試行)》；《湖北省食品安全問責辦法(試行)》；濟南市《關于支持黨員干部干事創(chuàng)業(yè)建立容錯免責機制的實施辦法(試行)》；杭州市《關于建立黨員干部改革創(chuàng)新容錯免責機制的實施辦法》；紹興市《關于建立健全黨員干部容錯免責機制的實施辦法(試行)》；以及少數(shù)無法查詢全文但網(wǎng)絡索引可查找部分內容的其他省市規(guī)范文本。發(fā)現(xiàn)，調整問責的規(guī)范文本側重于規(guī)定問責主體、客體與問責事由等內容，粗略規(guī)定作為“一體兩面”的免責主體、客體與問責的阻卻事由等內容，而調整容錯免責的規(guī)范文本存在缺乏上位法依據(jù)、與上位法抵觸、結構粗疏、內容過于原則等問題；其具體規(guī)范一般內含于問責法制之中，天然地繼承了行政問責法制的諸多弊端，諸如法律位階不高、問責對象模糊、主體缺位、程序失范等[3]。從法理角度分析、審視諸多規(guī)范文本形成的公務員免責制度的正當性與合法律性問題可以發(fā)現(xiàn)以下問題。

(一)正當性問題

公正、無偏私、問責、理性等是行政法乃至公法的基本價值[4]，行政法治的正當性價值追求也通過依法行政、行政公正、尊重和保障人權等基本原則予以體現(xiàn)[5]。從權責結構分析，公務員主體某些權利(或人權)的克減已成共識，“公權力負有公共利益增益之義務，此義務亦應成為運作公權力的組織成員實現(xiàn)個人利益的前提條件”[6]。藉由“合理、客觀義務標準上的區(qū)別對待不構成對非歧視原則的違反”[7]，公務員免責制度的公正性與正當性應當基于剖析公務員主體權責結構的特殊性，過嚴或過寬免責都將違背行政法的基本價值與原則。從制度結構而言，包括中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》在內的諸多涉及容錯免責的規(guī)范文本之正當性均飽受質疑，并不契合行政法的基本價值與原則。如杭州市《關于建立黨員干部改革創(chuàng)新容錯免責機制的實施辦法》規(guī)定，符合六種情形的可免予追究有關人員的責任，具體包括：“法律、法規(guī)沒有明令禁止的；符合中央和省市黨委、政府決策部署的；為改革創(chuàng)新和發(fā)展大局敢于擔當、勇于作為的；經(jīng)過民主決策程序的；沒有為自己、他人或單位謀取私利的；積極主動采取措施消除影響或挽回損失的”。行政法的問責與理性價值要求公務員理性決策并就決策負相應法律責任，行政法基本原則要求公務員依法行政(決策)。經(jīng)過民主決策程序的行政行為發(fā)生損害后果的可以免責，違反“問責價值”與“依法行政原則”；法律、法規(guī)沒有明令禁止導致?lián)p害后果發(fā)生即可免責，也違背“理性價值”與“依法行政原則”*依法行政原則不僅要求行政機關依法的明文規(guī)定行政，還應當依法的原理、原則行政。參見姜明安：《行政法與行政訴訟法(第六版)》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年出版，第66—69頁。。公務員免責制定設定的免責范圍過寬、標準過松必然導致其制度的正當性問題。

(二)合法律性問題

制度設計是否存在上位法依據(jù)或與上位法相抵觸將直接決定制度規(guī)范的適用性，影響具體制度的實施。從整體而言，公務員免責制度是公務員責任制度的內在構成與延伸，可以直接適用責任審查制度中的許多程序性與實體性規(guī)則。但是，調整免責的核心與關鍵應是免責事由，而這些規(guī)范無法運用責任制度中的其他實體規(guī)則相替代。因此，僅從現(xiàn)行調整公務員免責，特別是免責事由的法規(guī)范的法律位階來看，現(xiàn)行規(guī)范文本位階較低，多為地方性法規(guī)、部門(地方政府)規(guī)章，缺乏上位法依據(jù)或與上位法相抵觸，阻礙了實務部門在審查具體事實時對其直接適用或作為審查依據(jù)。以《湖北省食品安全問責辦法(征求意見稿)》為例，該辦法第十五條*該辦法第十五條第4、5、6、7、8、9款均超出《湖北省行政問責辦法》的規(guī)定范圍，具體條款見湖北省政府網(wǎng)站和湖北省食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站。規(guī)定了公務員免責的九種情形。但是，該條的部分款項超出了《湖北省行政問責辦法》第十七條之規(guī)定，直接與上位法相抵觸。此外，《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》也未規(guī)定，“情況緊急但盡到合理義務”的公務員可以免責，該條款缺乏上位法依據(jù)。公務員免責制度的正當性與合法性問題必然導致免責規(guī)定的適用困境，實踐層面也會產生各種光怪陸離的現(xiàn)象，如“違法免責”“被問責官員的悄然復出”“從重處罰的斷崖式降級”等。

美國公法學者Waldron認為，法治的基本特征在于政府行政權力的行使應當被約束至特定的公共規(guī)范制度框架內，而不是個人判斷、喜好或主觀思維[8]?；谏鲜鍪聦崳瑹o論是從規(guī)范與約束政府免責權力行使的法治需要，還是公務員追求自身合法權利的正當欲求，都要求學術界重視公務員免責制度的基礎理論問題，剖析公務員免責的權責機構，建構合法、合理的公務員免責制度框架。

三、公務員免責制度的權責結構剖析

在不同法律制度中，有關各類主體權利、義務的規(guī)范在質與量各異，導致權利與義務會形成不同的排列與組合，從而構成該法律制度的“權義結構”。公法領域更多使用“權責結構”來表述行政主體的職權與職責。無論是“權責結構”與“利義結構”的稱謂，完全是為了研究過程中的表述和區(qū)分上的便利，同時，也是區(qū)分公私主體的法律屬性的需要*張守義.“權義結構”之經(jīng)濟法分析[EB/OL].中國法學會經(jīng)濟法學研究會2003年年會論文集錄.2016-07-08.http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_30098.shtml.本文認為，從系統(tǒng)論的觀點來看，不同部門法的“權義結構”，會導致其特定功能的生成，無論是職權與權利，抑或職責與義務，都會通過不同的組合，形成特定的結構，對于它們在總體上形成的“權義結構”，應當全面、系統(tǒng)地去考察。。根據(jù)主體理論、行為理論與責任理論，可以將公務員免責制度的權責結構分為主體結構、行為結構，以及責任結構，分別對應免責申請與審查主體、免責程序以及免責事由。從公務員身份的雙重屬性來看，當公務員作為行政主體之一部時，主要面對“職權”與“職責”問題；當公務員作特殊的私主體時，需要法律予以調整的是“權利”與“義務”。前文講到，公務員主體在行使公權力的同時“負有公共利益增益之義務”，那么，根據(jù)權責結構的平衡理論，公務員主體負有被“問責”之責任的同時，也應當享有合法、明確的免責權利。由此，為實現(xiàn)公務員免責制度合法性與正當性之統(tǒng)一，必須針對性地剖析其獨有的權責結構。

根據(jù)權責結構理論，厘清與公務員問責糾錯對應的免責權利之范圍，是研究公務員免責制度的前提。國外學者將公務員的責任類型做如下界定[9]：未履行憲法法等規(guī)定導致的行政法律責任；政府及其內部監(jiān)管機構進行監(jiān)管導致的行政紀律責任；外部社會組織、公民等監(jiān)督導致的政治責任；公務員基于專業(yè)規(guī)定和隊伍能力要求而可能導致的專業(yè)(技術)責任。而在公務員免責制度中，免責事由是確定免責權利范圍的重要標準，也是衡量公務員應當承擔責任或是免于承擔責任的重要考量?？偨Y涉及免責事由規(guī)定的現(xiàn)行法規(guī)范文本發(fā)現(xiàn)，免責事由主要包括以下九項內容：情節(jié)輕微并主動改正；法律競合或法律法規(guī)未明確禁止；情況緊急但盡到合理義務；已履行法律法規(guī)確定職責；主觀無過錯；相對人或第三人過錯導致公共利益損失；主動糾錯且未造成嚴重后果；向上級提出異議但被要求執(zhí)行；向上級提出執(zhí)法建議但未被采納。從行政法視域而言，如何把握公務員免責權利與公務員違法或不當行為擔責間的平衡，需要從具體免責事由規(guī)定的具體情形出發(fā)。依據(jù)法理對現(xiàn)存法規(guī)范的代表性條款進行分析得知：

第一，“情況緊急但盡到合理義務”的可否免責。這一條款調整緊急狀態(tài)下的公務員免責權利的事由問題。依據(jù)風險規(guī)制理論，風險規(guī)制過程的不確定性、主觀性與全球網(wǎng)絡之挑戰(zhàn)，風險的“最后10%”*所謂“最后10%”指的是行政機關在規(guī)制最后10%的風險時，往往要承受不成比例的付出，技術與資源的有限、成本的高昂等因素決定了將風險消除至“零風險”水平不具備可行性。參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)——政府如何有效規(guī)制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第5頁。揭示了行政資源有限性與民眾公共安全訴求之間的距離，風險可能使規(guī)制主體“深陷偶然性和不確定性的織網(wǎng)之中”[10]。而在風險規(guī)制過程中，行政法的應急原則*關于行政應急原則的闡述，參見戚建剛：《風險規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，載于《當代法學》2014年第6期。要求行政機關及時決策、快速響應以及迅速行動，也必然帶來決策或行為失當?shù)娘L險，因為調整緊急狀態(tài)的法律法規(guī)本就賦予行政機關超越常態(tài)的行政權力與自由裁量權。但擴張的行政權力與超越常態(tài)的行政自由裁量權并不意味著行政決策人或行為人“盡到合理義務”就可以免責。前文講到相對于普通人，公務員應當承擔更多的法律義務(職責)，“盡到合理義務”適用于普通人的免責而不應適用于公務員。此外，“盡到合理義務”的表述更多適用于平等主體間的法律關系，而在公法領域，法律關系的雙方是行政機關與相對人，更多是職權(職責)與義務(權利)關系，相對人權利對應的應是行政決策人或行為人的法定職責。

第二，“法律競合或法律法規(guī)未明確禁止”可否免責。關于法律競合的處理依據(jù)法的效力位階理論已有定論，此種情形不能成為公務員免責的事由無須多言，需要著重討論的是“法律法規(guī)未明確禁止”可否免責的問題。行政法上的“平衡論”強調行政權力與公民權利的平衡，但主張“平衡論”的學者也認為“就當前我國行政法的理論和實踐而言，平衡論更強調對行政權力的監(jiān)督”[11]，基于對行政權力的控制監(jiān)督理論界對行政權力提出“法無規(guī)定不可為”的要求。從這一邏輯而言，常態(tài)下的公務員免責權利不能對抗因“法律法規(guī)未明確禁止”，其做出行政決策或行為導致?lián)p害后果的法律責任。然而，對于任何問題都應當辯證看待，風險社會以及社會轉型期帶來的諸多問題導致當前我國突發(fā)事件頻發(fā)，種類繁多、形態(tài)各異的突發(fā)事件極有可能無法可依，但確需行政決策或行為予以應對。貝克認為，風險“像一根使我們可以不斷去探究整個建構方案，以及整個文明結構上的每一塊使文明自陷危境的水泥斑點的探針”[12]。此時，基于“法益衡量”應當鼓勵公務員果斷決策、積極行為，公務員也應享有較之常態(tài)下更為理性與寬容的免責權利。

第三，“主觀無過錯”可否免責。根據(jù)Ch.艾森曼提出的“利益責任的關聯(lián)”理論[13]，當人民開展有利于自己的活動時，可能產生損害他人的風險，若真正損及他人，便應承擔賠償責任。這一觀點成為法國行政法中政府無過錯責任的理論來源，并逐漸被我國行政法吸納。此外，受新公共管理思潮的影響，行政官員問責制度更加注重結果導向，“問責重點從行政過程問責轉向更為重要的行政結果問責”[14]，換句話說，行政官員的決策或行為的結果成為責任歸結的重點。有鑒于此，在考量公務員免責權利范圍是，“主觀無過錯”能否成為責任阻卻事由應當謹慎乃至否定看待。一方面公務員主體承擔維護國家安全與社會穩(wěn)定職責，在履行職責時應當更為審慎；另一方面，正是由于這一職責的重要性，理應對應更為嚴格的責任，以警示的方式防止危害發(fā)生。

第四，“相對人或第三人過錯導致公共利益損失”可否免責。此條款的理論來源是侵權法上過錯責任，該理論前提是“理性第三人”注意義務，這一義務“要求一個社會中的人，對他人的利益、權利等負有謹慎、小心義務，避免對他人構成傷害”[15]。但從公法領域分析，行政決策人或行為人依其主體特殊性天然地負有“正確行政執(zhí)法”的職責，單純由于相對人或第三人過錯導致的公共利益損失并不能成為公務員免責之事由。換句話說，公務員免責除了公共利益損失結果是由相對人或第三人過錯造成外，公務員必須嚴格依法履職方能免責。例如，食品安全事故全部過錯都歸結于食品生產經(jīng)營者，也不能否認食品安全監(jiān)管部門未嚴格履行“日常監(jiān)管”職責，如果食品安全事故是由于日常監(jiān)管不到位而導致的，即使因食品生產經(jīng)營者的原因誘發(fā)食品安全事故，食品安全監(jiān)管部門在事故發(fā)生后“及時處理”的，也不應享有免責權利。

第五，滿足其他規(guī)則可否免責。著名公共管理學者波文斯曾將公共問責的功能歸納為四點：民主控制，提高公共治理的完善程度；提高組織及個人績效；提高公共治理的合法性；在災難、慘敗和失敗的情景下，提供公共宣泄的途徑[16]。因此，規(guī)范文本涉及的“向上級提出異議但被要求執(zhí)行”“主動糾錯且未造成嚴重后果”“向上級提出執(zhí)法建議但未被采納”“已履行法律法規(guī)確定職責”等條款，也應當審慎認定其是否滿足公務員免責之充要，即考量公務員行為是否在正當性與合法律性之間取得恰當平衡。此外，“嚴格依法履職”是憲法法律賦予行政機關的行政機關的法定職責，也是其主體屬性的核心內容，“提出異議”“未被采納”是否可以成為公務員免責權利的事由有待商榷。

四、公務員免責制度的重構

政府的“自我革命”始終要發(fā)生在既有的制度生態(tài)之中，而組織重構具有“局部揚棄性+改良漸進性”的特征[17]。通過剖析公務員免責制度的權責結構，可以明晰公務員群體的權利與責任及兩者間的動態(tài)對應關系，改變長期以來針對公務員的“重責任而輕權利”的失衡局面，實現(xiàn)公務員職權(權利)與職責(責任)相對應。依據(jù)行政法治的權責結構理論，公務員免責制度框架之搭建應當從主體結構、行為結構與責任結構出發(fā)，具體包括公務員免責的申請主體、審查主體、免責程序與免責事由。

(一)免責申請主體

公務員免責制度的申請主體是公務員*關于公務員的主體界定，參見《公務員范圍規(guī)定》。，包括行政領導人員和普通公務員。當前我國的公務員問責制關注行政機關領導人員的責任承擔，現(xiàn)行的法規(guī)規(guī)章也主要針對公務員中的領導人員。但從實踐來看，任何一起重大突發(fā)事件的責任承擔主體，必然包括普通公務員。如天津大爆炸事故給予黨紀政紀處分的123名責任人員中，省部級5人、廳局級22人、縣處級22人、科級及以下25人，其他予以誡勉談話或批評教育的責任人員48名[18]，非領導職務的公務員占一半以上比例。因此，從整體上講，公務員免責制度的申請主體應當包括所有公務員。然而，需要注意免責申請主體要素的三個特殊問題。一是免責申請主體包括黨委領導干部，但不包括依循黨內紀律問責的主體。因為“一旦跨出了行政機關，純粹依循黨內路徑，追究黨委機構、黨委領導的黨內決策責任”[19]，便也超出了傳統(tǒng)公務員免責制度的研究范疇。不過，國家監(jiān)察體制改革為統(tǒng)一、全面的公務員免責制度建構提供了體制基礎，只要符合“行使公權力的公職人員”條件，且因職務行為被監(jiān)察委審查，即享有免責申請權。二是在審查問責中，問責機關同時也是審查機關，問責程序與免責程序同時進行，不存在申請問題，自然也不存在免責申請主體問題。三是在特定情形下，免責申請主體可能不是行政行為人(或決策人)本人，而是行政行為人(或決策人)的近親屬或與行政行為有直接利害關系的第三人。特定情形包括，行為人(或決策人)被問責前后死亡的；由于主客觀原因不提出免責申請的；等等。

(二)免責審查主體

公務員免責制度的審查主體根據(jù)問責主體的不同而有所差異，應當針對不同情形予以確定。當前我國免責審查主體主要是公務員問責機關本身，實踐中，問責主體主要是被問責公務員所在原機關的垂直上級機關、本級人民政府的公務員管理機關、行政監(jiān)察機關等，呈現(xiàn)出問責主體模糊混亂、權力機關邊緣化、問責權力交叉行使等表征。這就造成了免責審查主體的中立性與公正性受疑。首先，免責審查主體多為公務員所在機關的原機關或垂直上級機關，有時可能是本級政府的公務員管理機關、行政監(jiān)察機關，無論是前者，抑或后者，都同屬行政系統(tǒng)內部，不具有中立性。內部審查通常比外部審查效率高、速度快，因為具體實施某種行政活動的人能夠直接接觸到應予認定的案件事實，由這種工作方式和特性武裝起來的行政機器具有最好的條件[20]。但是，內部審查通常不會公開審查過程，僅通報結果，對免責結果的公正性將產生較大影響。其次，國家監(jiān)察體制改革于2016年11月初在北京、山西、浙江三地試點，監(jiān)察委的出現(xiàn)將終結目前我國公務員免責審查主體散亂、交叉的現(xiàn)狀，成為公務員免責審查的集中權威主體。最后，作為國家權力機關，各級大人在免責中發(fā)揮的作用極其微弱，更多只是簡單地履行程序。為追求公正價值與效率價值的平衡，可以將人大納入免責審查主體，一方面在審查免責與申訴免責中繼續(xù)發(fā)揮行政系統(tǒng)內部效率高、速度快的優(yōu)勢；另一方面，當公務員對免責結果不服時，可以向本級人大提出免責申請，由本級人大做出中立裁決。

(三)免責程序

程序法定是公務員免責制度建構的基礎。現(xiàn)行公務員審查免責的程序一般與問責程序同時進行，即使如此，規(guī)范文本的規(guī)定也較為原則和模糊。著名行政法學者姜明安認為，行政程序具有三個功能[21]：第一，既不過于束縛行政決策或行為，又可避免行政決策或行為的恣意、濫權；第二，有利于改進行政機關內部運作機制，避免傳統(tǒng)法治“以權力制約權力”，提高行政效率；第三，有利于事前、事中糾錯,盡量避免給行政相對人和社會公眾造成不可挽回的損失。無論是審查免責，抑或申請免責，均需遵循一定的法律程序，既有利于保障公務員免責制度的普適性與穩(wěn)定性，又可以在一定程度上保證免責結果的可預期性與權威性。一方面在審查免責中，問責主體通過問責程序確定對相關責任人是否免責。此時，無須重新設定新的法律程序予以調整。但有原則也有例外，為了實現(xiàn)個案正義，也不應完全排除依職權主動發(fā)起的問責后的免責審查，當有權機關本身是問責主體時，可以主動通過糾錯程序對申請人提出免責審查。另一方面，在申訴免責中，公務員向申述審查機關提出申訴應當依照法定的形式、法定期限，申述審查機關處于被動地位，依申述人的申訴方能開啟受理、審查、做出裁判等活動。

(四)免責事由

公務員免責事由關乎公務員免責制度權責結構中公務員免責權利的具體范圍，進而影響整個制度框架的科學性、合法性與正當性。在分析現(xiàn)行規(guī)范文本對免責事由規(guī)定的基礎上，結合公務員免責制度的權責結構剖析，借鑒刑事免責與民事免責中的構成要件，可以認為公法領域、特別是公務員免責制度領域內的免責事由，應當考量行政決策或行為的主觀方面、客觀面以及主客觀方面之間的關系。首先，行政決策或行為的主觀方面是公務員是否嚴格依法履職?！皣栏瘛笔切袨橄薅ㄔ~，也有可能出現(xiàn)未“嚴格”依法履職卻予以免責的情形，這是基于考量行政決策或行為的客觀構成以及主客觀方面間的因果聯(lián)系。這里的法主要指“實定法”，但在實定法缺乏的情況下，公務員免責事由也要求行政決策或行為符合“自然法”或“理念法”。其次，行政決策或行為的客觀方面是行政決策或行為是否造成損害(失)結果。量化的損害結果是設定免責事由的重要客觀標準。最后，主客觀方面之間的關系是行政決策或行為與損害結果間是否存在因果聯(lián)系。一般情形下，“有無因果聯(lián)系”考量的是直接因果聯(lián)系，但在政治責任與道德責任審查中，則要考量間接因果聯(lián)系。因為政治責任十分抽象，主要針對領導干部，其追究主要依據(jù)公務員決策或行為是否對國家利益、公共利益和公民合法權益負責。只要本轄區(qū)內或者本部門內出現(xiàn)重大損害結果(不包括意外事件或不可抗力導致的損害結果)，而又在其職責權限內，即認定有因果關系。

總結如下，公務員免責制度的免責事由應當一分為二地設定，即考量決策或行為所處的社會狀態(tài)與法律秩序是否正常。在正常社會狀態(tài)與法律秩序下，免責事由應滿足三個條件：一是“嚴格依法履職”；二是“確因不可抗力”；三是“行為與損害結果間無因果聯(lián)系”。所謂“嚴格依法履職”是指行政決策人或行為人嚴格依照法律、法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件履行職責，該標準的審查實行嚴格的“法無規(guī)定即禁止”。例如，美國1996年制定的《信息自由法》(FOIA)規(guī)定行政部門只能基于解決公眾疑慮和法定公開兩項理由公開涉及他人合法隱私和安全利益的信息，即信息公開的法定免責事由必須被狹義解釋[22]。“決策或行為與損害結果間無因果聯(lián)系”是指損害結果的發(fā)生不是因公務員依法履職造成的?！按_因不可抗力”是指損害結果來源于客觀因素，包括意外事件和不可抗力。

在非正常社會狀態(tài)與法律秩序下，可以借鑒和引入刑法學的期待可能性理論，該理論認為責任認定的核心應當由主管判斷轉向注重“行為當時可否期待行為人實施合法行為的規(guī)范判斷”[23]，這也體現(xiàn)了非常態(tài)秩序下法律的“人文關懷”。而在公務員免責制度領域，非常態(tài)社會秩序下可以考慮適用超法規(guī)的期待可能性事由，從規(guī)范判斷層面給予公務員免責權利以更大的范圍。因為應對突發(fā)事件的決策或行為與一般常態(tài)下不同，需要果敢、當機立斷，很難通過從容不迫的程序來做抉擇。對結果的不理想也要有更多的包容，要追責的反而是遲疑不決、當斷不斷。因此，在突發(fā)事件應對過程中，免責事由應滿足兩個條件：一是“嚴格依法履職”，需要說明的是，突發(fā)事件情形下公務員決策或行為依據(jù)的法也不同于常態(tài)的法，而是非常態(tài)下的法律規(guī)范，如《中華人民共和國戒嚴法》《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》等。二是“行為與危害結果間無因果聯(lián)系”。這里的因果聯(lián)系應當是直接因果聯(lián)系，只要公務員的決策或行為主觀出于應對突發(fā)事件，客觀上嚴格依據(jù)法律，即使存在一般過失導致?lián)p害結果的發(fā)生，也可以予以免責。

五、結語

在關注行政機關依法行政，呼吁政府治理法治化的浪潮下，研究公務員免責制度似乎走在與主流相悖的道路上。然而，公務員主體的特殊性不僅表現(xiàn)在其是行政主體的個部，還在于其特殊的身份屬性，無論是依據(jù)自然法的公正原則，還是行政法治的“正當性”原則要求，公務員在履行法定職責的同時，也應享有對應的、正當?shù)呢熑位砻庵贫取１疚脑噲D通過權責結構剖析，為公務員免責制度提供一種反思性的分析框架和研究進路。希望公務員免責權利及免責制度整體可以成為學界研究的新興領域，也歡迎更多地質疑和批評。

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〔責任編輯：王華薇〕

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2017-03-13

國家社科基金項目“共治型食品安全風險規(guī)制”(15FFX016)、2016年中南財經(jīng)政法大學博士研究生科研創(chuàng)新項目“行政執(zhí)法中的免責制度研究”(2016Y0603)階段性成果

張哲飛(1990—)，男，河南安陽人，助理研究員，博士研究生，從事風險行政法學、行政法基礎理論研究；戚建剛(1976—)，男，浙江杭州人，教授，博士研究生導師，從事行政法學研究。