醫(yī)療糾紛調(diào)解的技巧和價值研究

李偉迪

醫(yī)療糾紛調(diào)解的技巧和價值研究

李偉迪

（懷化學(xué)院馬克思主義學(xué)院，湖南懷化418008）

醫(yī)療糾紛屬多發(fā)性糾紛，對患者影響深遠。后期醫(yī)療費不確定，索賠漫天要價，習(xí)慣于暴力維權(quán)，受害人舉證困難。醫(yī)方粗心大意容易引起公憤，容易成為社會焦點。同時，相關(guān)法律不夠完善。因此，高效、合理、合法處理醫(yī)療糾紛，更為迫切。調(diào)解人員鼓勵被告主動取得原告諒解，請教醫(yī)療專家，綜合運用背靠背調(diào)解法、焦點轉(zhuǎn)移法、風(fēng)險評估法、分步調(diào)解法等，不僅可能解決本案利益之爭，而且可能修復(fù)醫(yī)患關(guān)系，促進社會和諧。調(diào)解促進和諧的關(guān)鍵，是調(diào)解能夠把本案事實與案外事實結(jié)合起來，本案利益與案外利益、當事人之間的多元利益、當事人自身的多元利益實現(xiàn)置換。

醫(yī)療糾紛； 調(diào)解； 和諧

一、醫(yī)療事故糾紛的特點分析

（一）醫(yī)療事故后患無窮

醫(yī)療事故人身損害，事故本身，后患無窮，像這類事故，不論你賠多少錢，你都不能夠挽回損失，會影響他一輩子，因為很多是器質(zhì)性損害，不能修復(fù)，不可逆轉(zhuǎn)，殘疾伴隨著受害人終身，甚至波及到受害人的父母子女和后代繁衍，影響到受害人生活工作的各個方面和各個領(lǐng)域，總之不能使身體恢復(fù)到以前狀態(tài)。

同時，醫(yī)療事故會給受害人造成精神上的嚴重損害。因醫(yī)療事故造成病員機體損害或死亡，對病員死亡本人及其家屬的精神上也可以引起巨大的創(chuàng)傷和痛苦，通常出現(xiàn)的有：（1）因病員死亡引起的精神損害。（2）殘廢致使病員失去部分正常人的生活樂趣或生命質(zhì)量下降而出現(xiàn)的精神痛苦，特別是損害導(dǎo)致永久性生育功能喪失，無法結(jié)婚育子，組成家庭，影響生理、心理、情感。（3）由機體損害引起壽命相對縮短的精神補償，因醫(yī)療事故使病員主要器官喪失功能，而導(dǎo)致其生命預(yù)期受到影響，相對正常人壽命縮短，也即其生命權(quán)間接受到損害，應(yīng)承認視為精神損害。

（二）受害人及其親屬擔(dān)心后期醫(yī)療費用

這個擔(dān)心可以說是兩方面，一是擔(dān)心后期治療費，到底有多大，身體上到底有沒有后遺癥，這是最擔(dān)心的一個問題。因為患者本身就比較缺乏這個知識，同時從現(xiàn)在的醫(yī)療水平看，很難準確判斷后期治療需要多少費用，有些后期治療和后遺癥是潛伏性的，要經(jīng)歷一定時期才能顯現(xiàn)，所以很難找到一個適合的機構(gòu)去咨詢，因而很擔(dān)心這個問題。二是擔(dān)心以后拿不到錢了，如果以后這個后遺癥發(fā)生了，我去哪要錢，找誰要？說不定到時候醫(yī)院都垮了、改制了，當然，從民法角度來講，改制了的話，還是可以找。但是真要找起來的話，不是那么容易的。目前社會信用的狀態(tài)，也會強化原告的擔(dān)心。因此很多患者盡管不能斷定自己是否會有后期治療需要和后遺癥，也希望自己不需要后期治療，沒有后遺癥，但是，先把錢拿到手，這是最穩(wěn)妥的，如果有后期治療和后遺癥，就有了治療的保障，如果沒有后期治療和后遺癥，拿了后期治療費，心里也不覺得愧疚，因為誰讓醫(yī)療出了醫(yī)療事故呢。因此有的患者表示，你醫(yī)院不能排除是否需要后期治療和后遺癥，就只能賭了，你給我一筆錢，今后的后期治療費和后遺癥補償，若超過了給的錢，我也不再向你方追償，若是沒有后期治療費和后遺癥補償，就權(quán)當多給了點補償。

（三）粗心大意引起公憤

醫(yī)生應(yīng)具有仁愛、同情、耐心、細心、謙虛、謹慎、無私、無畏、誠實、正派、專業(yè)等美德。中國公民的心理也認同這個職業(yè)倫理，把救死扶傷作為最高準則。

本起案件是醫(yī)生粗心大意引起。據(jù)醫(yī)療記錄：參加手術(shù)的有主刀、助手、巡回護士各一人，在即將關(guān)腹時，主刀提醒助手:“紗布是否點夠？”在得到助手肯定回答后主刀才關(guān)腹。所以，遺留紗布于腹腔，主刀雖有責(zé)任，但助手應(yīng)負主要責(zé)任。這種粗心大意很容易引起當事人的憤怒，還容易引起公憤。本案醫(yī)院這個主治醫(yī)生和助手應(yīng)該受到道德譴責(zé)，甚至該取消他們的職業(yè)資格，因為把病人交給這樣的醫(yī)生去治療的話，一般說出錯的概率比較高，可能一個小病就成了大病，大病治死人?，F(xiàn)在的醫(yī)療事故引起發(fā)生的原因，很多不是技術(shù)問題，大都是醫(yī)生不細心，不注意程序所引起的，真正按醫(yī)學(xué)的程序去診斷治療，或是認真一點，很多事故就能避免。因為技術(shù)水平較低，一般不構(gòu)成醫(yī)療事故。

（四）受害人及其親屬習(xí)慣于暴力維權(quán)

醫(yī)患關(guān)系本應(yīng)是社會關(guān)系中最和諧的人際關(guān)系，但現(xiàn)實卻令人唏噓，發(fā)生了溫嶺殺醫(yī)案、河北館陶女醫(yī)生遭患者家屬毆打辱罵后墜樓身亡等案件。王詠紅說，從醫(yī)方來講，醫(yī)療機構(gòu)管理水平不一、醫(yī)務(wù)人員素質(zhì)參差不齊，醫(yī)療服務(wù)水平存在明顯差異，態(tài)度、技術(shù)、費用等問題是引發(fā)醫(yī)患糾紛的主要原因，特別是個別醫(yī)務(wù)人員責(zé)任心不強、服務(wù)態(tài)度差等極易引起患者的不滿。從醫(yī)療體制來講，由于政府投入不足，醫(yī)院靠創(chuàng)收維持生存發(fā)展，公益性機制受到破壞，醫(yī)院趨利行為明顯，不規(guī)范、不合理的用藥和檢查等無法根本消除。從醫(yī)療事故處理方式來說，醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果是進行訴訟或調(diào)解的不能缺少的重要依據(jù)，但醫(yī)患間信息嚴重不對稱的現(xiàn)狀，很容易導(dǎo)致鑒定結(jié)果簡單草率甚至偏向醫(yī)院；醫(yī)學(xué)鑒定短則半年，長則一兩年，群眾等不及。走司法程序耗時又費錢，群眾更不愿意接受。相較而言，反而是醫(yī)療暴力事件成為獲賠最見效的手段。有醫(yī)院工作人員表示，一旦暴力襲醫(yī)事發(fā)，政府出于維穩(wěn)，往往不分青紅皂白要求醫(yī)院“花錢買平安”，導(dǎo)致“大鬧大得、小鬧小得”，助長了醫(yī)療暴力事件的歪風(fēng)，民間有順口溜稱：醫(yī)院要面子，領(lǐng)導(dǎo)要帽子，群眾要票子；群眾得不到票子，醫(yī)院就要丟面子，領(lǐng)導(dǎo)就要掉帽子。從患方來講，有的對醫(yī)學(xué)科學(xué)缺乏足夠認識，對治療效果期望值過高，且維權(quán)意識普遍增強，一旦出現(xiàn)醫(yī)療事故或差錯，容易產(chǎn)生過激行為。黑惡勢力、專業(yè)醫(yī)鬧推波助瀾。親屬習(xí)慣以暴力方式，這是比較普遍的現(xiàn)象[1]。

（五）受害人舉證困難

醫(yī)療事故糾紛實行舉證責(zé)任倒置，不是一點證據(jù)都不要舉，須承擔(dān)初步舉證責(zé)任。如我們到法院立案時，你要把基本情況證實了，在哪個醫(yī)院就醫(yī)，受到什么損害，這都是患者的舉證責(zé)任。當然你用了什么藥，有什么后果，這個不要舉。為什么說初步舉證也很困難呢？第一，這個病例本和其他治療記錄由醫(yī)院保存。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第十條，患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料?；颊咭勒涨翱钜?guī)定要求復(fù)印或者復(fù)制病歷資料的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當提供復(fù)印或者復(fù)制服務(wù)并在復(fù)印或者復(fù)制的病歷資料上加蓋證明印記。復(fù)印或者復(fù)制病歷資料時，應(yīng)當有患者在場。要求復(fù)印病例資料，這是患者的權(quán)利，但是患者真正要復(fù)印病例本，是非常困難的，要申請、批準、交費。在發(fā)生醫(yī)療事故后，醫(yī)患雙方對立情緒嚴重，院方很警惕，不會輕而易舉配合患者復(fù)印。第二，在特殊環(huán)節(jié)，醫(yī)院病歷記錄會留一手，例如醫(yī)生在拿不準病情或?qū)χ委煼桨赣蓄檻]時，在記載病歷或論斷結(jié)論時，會把自己的風(fēng)險降至最低，也就是說可能故意省略或夸大某些問題；再如，搶救時可能沒有來得及記錄，按《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，“因搶救急?；颊?，未能及時書寫病歷的，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當在搶救結(jié)束后6小時內(nèi)據(jù)實補記，并加以注明?！钡芊袢鐚嵮a記，很大程度上決定于醫(yī)生的職業(yè)道德水準。第三，《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀病歷資料；發(fā)生醫(yī)療事故爭議時，死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄應(yīng)當在醫(yī)患雙方在場的情況下封存和啟封；封存的病歷資料可以是復(fù)印件，由醫(yī)療機構(gòu)保管；疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應(yīng)當共同對現(xiàn)場實物進行封存和啟封，封存的現(xiàn)場實物由醫(yī)療機構(gòu)保管，如此等等程序，不是患者能夠控制的。第四，醫(yī)療事故鑒定由醫(yī)療行政機關(guān)和醫(yī)學(xué)會負責(zé)，前二者與醫(yī)院、醫(yī)生存在利益上的同一性和關(guān)聯(lián)性，既是運動員又是裁判，制度性不公正性會傳輸?shù)阶C據(jù)。第五，即便患者拿到了全部的真實的病歷資料，但是，醫(yī)患雙方醫(yī)療技術(shù)的專業(yè)性的失衡，可能使患者不知所云，或者很難切中肯綮。

（六）法律不夠完善

1.事實認定的法律缺陷

嚴重的醫(yī)療差錯可能增加痛苦、延長治療時間、擴大經(jīng)濟支出、遺留手術(shù)瘢痕、出現(xiàn)不適癥狀、產(chǎn)生輕度并發(fā)癥或后遺癥等。

（1）醫(yī)療差錯：例如，某醫(yī)院產(chǎn)科助產(chǎn)士，在給一產(chǎn)婦接生時，由于業(yè)務(wù)能力較差，臨床經(jīng)驗不足，雖然產(chǎn)婦出現(xiàn)了一系列較為明顯的子宮破裂的先兆，但該助產(chǎn)士仍然沒有想到子宮破裂的可能，也未采取相應(yīng)的措施，結(jié)果病人子宮破裂。幸被主治醫(yī)師及時發(fā)現(xiàn)，經(jīng)緊急手術(shù)，縫合了破裂口，病人母子平安，沒有出現(xiàn)嚴重后果。本案就很難說不屬于醫(yī)療事故。

（2）醫(yī)療意外：病員男性，12歲，右大腿被驢吱傷，流血，半小時后急診入院。檢查后發(fā)現(xiàn)呼吸、脈搏、血壓等均無異常，右大腿兩側(cè)皮膚破損，傷口較深。主刀醫(yī)師在全麻下行清創(chuàng)術(shù)，術(shù)中見股前外側(cè)皮肌筋模部分斷裂，股直肌完全斷裂，右小腿內(nèi)踝處散在皮膚破損?？p合后一切順利。術(shù)后2小時，病兒清醒，述口渴。術(shù)后12小時病危，經(jīng)搶救無效死亡。家屬指控病人死亡是由于醫(yī)療不當所致。本案的特點是在手術(shù)、麻醉之后短時間內(nèi)出現(xiàn)呼吸、心跳停止、死亡。尸檢的結(jié)論為胸腺增大、腎上腺皮質(zhì)萎縮、淋巴結(jié)增生腫大等，證明是由于腎上腺皮質(zhì)功能低下，應(yīng)激能力低下，在創(chuàng)傷、手術(shù)的打擊下誘發(fā)出危險，導(dǎo)致呼吸循環(huán)功能障礙而死亡。本案定性為醫(yī)療意外，但從患者角度看，這類風(fēng)險應(yīng)該在預(yù)防之中，醫(yī)院沒有這個預(yù)防意識，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

（3）并發(fā)癥：發(fā)生并發(fā)癥情況時，病員及其家屬也會主動配合醫(yī)務(wù)人員采取有力措施，盡最大努力減少病員的不良后果。但是當醫(yī)務(wù)人員事先未向病員及其家屬說明，事后又解釋不夠，加之挽救措施不得力，病員出現(xiàn)死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙等嚴重不良后果時，就不能排除醫(yī)療事故的屬性了。

（4）病員及其家屬的不配合：病員及其家屬的不配合是指在診療護理工作中，由于病員及其家屬不配合診治，如不如實陳述病情、拒絕接受某些醫(yī)療措施，造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的情形，它不屬于醫(yī)療事故?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十六條規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！彼坪踹M了一步，明確患者生命權(quán)高于親屬同意權(quán)，但是，實則軟化了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的強制性，一是適用條件更加窄了，僅適用于不能取得患者或者其近親屬意見的；一是把“應(yīng)當”變成了“可以”，把醫(yī)院的義務(wù)變成了權(quán)利。

（5） 醫(yī)療過程中的破壞事件：例如某醫(yī)生為前女友做闌尾切除手術(shù)時故意切除一個卵巢。但此類情形不能一概免除醫(yī)院責(zé)任，如果醫(yī)院疏于管理則要承擔(dān)責(zé)任[2]。

因此，醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故的界定，《醫(yī)療事故處理辦法》本身沒有處理得好，造成了法律的模糊；遺憾的是《醫(yī)療事故處理條例》干脆刪除了界定標準，籠統(tǒng)地規(guī)定:“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！贬t(yī)療事故的事實認定更加模糊了。

2.責(zé)任承擔(dān)的法律沖突

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》已于2010年7月1日正式實施，而國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》并沒有明令廢止。兩者在醫(yī)療賠償方面存在差距。調(diào)解人在審理這類案件時，常出現(xiàn)適用法律難的情況，因此，不能做出公平合理的判決。

根據(jù)對《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條至第六十四條的分析，醫(yī)療糾紛訴訟中將不再有“醫(yī)療事故”的提法。雖然從法學(xué)界角度講，《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，《條例》應(yīng)順理成章地退出醫(yī)療糾紛的訴訟領(lǐng)域，但由于《條例》事實上并未被國家立法機關(guān)廢止，所以醫(yī)學(xué)會鑒定仍將合法存在。法學(xué)界通常的解釋是，雖然《條例》事實上未被廢止，但《侵權(quán)責(zé)任法》已對“醫(yī)療損害”做出了專門規(guī)定，所以各級人民法院在審理醫(yī)療糾紛相關(guān)案件時，無論是根據(jù)“上位法高于下位法”原則，還是依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，都應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》而不是《條例》。由此分析，《條例》在處理醫(yī)療糾紛訴訟方面的地位的確已搖搖欲墜。但也正是由于這種立法者地位與立法效力上的沖突與含混不清，才導(dǎo)致實踐中的醫(yī)療機構(gòu)出于對自身利益的保護，必然會選擇對自己最有利的法律法規(guī)來處理相關(guān)訴訟糾紛?！稐l例》與《侵權(quán)責(zé)任法》在醫(yī)療事故責(zé)任承擔(dān)方面有差別：前者沒有死亡賠償金，后者有。按《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按二十年計算?！边@是大額賠償項目。殘疾生活補助費、被扶養(yǎng)人生活費、精神損害撫慰金的計算也有較大差別。

（七）受害人索賠一般漫天要價

在醫(yī)療糾紛發(fā)生初期，患者或親屬漫天要價。為什么？一是受害人自己認為，在道德角度占有優(yōu)勢；二是對今后的治療費用和后遺癥不確定，很擔(dān)心這個問題，所以索賠時漫天要價，賠得越多越好；三是一個觀念問題，原告認為，醫(yī)院是國家的，大老板的，有錢多拿一點沒問題；四是精神損害賠償缺乏明確標準；五是某些律師鼓動，律師為了多拿一點代理費把案件標價提得很高；六是醫(yī)鬧推波助瀾。

向媒體曝光本身是受害方要價的一種手段，如果不接受自己不合理的要求，就向媒體曝光；“如不答應(yīng)要求，就告到法院”，以起訴相威脅；親屬不斷地對醫(yī)院的醫(yī)療秩序進行干擾，逼迫醫(yī)院花錢買平安；有的甚至接受或雇傭醫(yī)鬧。

（八）社會影響大

醫(yī)療事故糾紛很容易進入社會視線并迅速成為焦點，如前述的拒絕手術(shù)簽字致孕婦死亡案，社會影響較大，各門戶網(wǎng)站出現(xiàn)了雪片般的評論和追蹤報道，各類媒體都參加了這個案件的討論，以“妻子難產(chǎn)丈夫拒不簽字手術(shù)致死兩條人命”為題，仍有178 000條；論壇里眾說紛紜；媒體甚至還有專家學(xué)者要給國務(wù)院提出立法建議；北大法學(xué)院有教授表示，丈夫這種不負責(zé)任的行為，直接導(dǎo)致其妻子因延誤治療死亡，已涉嫌過失殺人；新京報記者懷疑丈夫故意殺人，因有人懷疑孩子不是丈夫的；以此案為研究標本的學(xué)術(shù)論文百余篇。尤其是某些媒體大肆強調(diào)患者是弱者，這激化了雙方的矛盾。

為什么醫(yī)療事故糾紛容易成為社會焦點？第一，救死扶傷的醫(yī)院成為刀光劍影之地，事件本身的道德沖突很激烈；第二，媒體推波助瀾，報道醫(yī)患糾紛，很有市場，記者提升發(fā)稿量，媒體提升影響力；第三，事件與普通百姓生活密切相關(guān)；第四，百姓似乎很了解醫(yī)療，有發(fā)言權(quán)；第五，醫(yī)療事故本身的危害造成了社會恐懼；第六，醫(yī)療體制改革配套措施不得力，患者經(jīng)濟承受能力走向極限，希望政府和社會關(guān)注。醫(yī)療事故成為社會焦點，對糾紛解決有利有弊。利在監(jiān)督醫(yī)患雙方依法辦事，弊在社會輿論制導(dǎo)法律判決，而社會輿論是多元的、甚至是扭曲的。

二、醫(yī)療事故糾紛調(diào)解的主要技巧

（一）鼓勵被告主動取得原告諒解

法律行為是意志過程，意志受到情感的影響，情感在某種程度上決定意志的走向。如果被告對原告表示真切同情，真誠悔過道歉，愿意承擔(dān)自己義務(wù)，表示今后要加強對醫(yī)療工作的管理，提高醫(yī)生的職業(yè)道德水準和醫(yī)療水平，杜絕類似事故發(fā)生，愿意適當時候，原告如有必要，醫(yī)療在保健方面對他提供特別幫助，等等，可以緩解當事人之間的矛盾，甚至化干戈為玉帛。當然，如果事故醫(yī)生能親自懺悔、道歉，更能體現(xiàn)被告方的誠意，效果會更好。醫(yī)生道歉的方式要適當，主要有以下幾類：負荊請罪方式、設(shè)宴賠罪方式、送禮方式、道歉信方式等，此外還有電話道歉、道歉聲明等，至于長跪不起、找道歉公司則不可取。

調(diào)解人應(yīng)該做好院方、醫(yī)生的思想工作，道歉是承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度，也是承擔(dān)責(zé)任的方式之一，主動道歉能讓受害方精神上獲得撫慰，平復(fù)受害方的憤恨，獲得受害方的諒解。為什么能有如此效果？因為人類除了物質(zhì)需要外，還需要精神需要，甚至后者更重要，主動道歉恰好能滿足精神層面的需要。獲得受害方的諒解后，能為后面的調(diào)解創(chuàng)造條件，甚至事半功倍、一諾千金，受害方會亮出底牌，大幅降低索賠數(shù)額。

（二）請教醫(yī)療專家

醫(yī)療案件是一個技術(shù)問題，是一個高科技問題，但是，很多東西是調(diào)解人不知道的。醫(yī)療法律問題不難，但對于這個藥理、病理的問題，調(diào)解人不知道。你作為調(diào)解人怎么辦？作為一個理智的調(diào)解人，請教專家。所以調(diào)解人這個圈子是很大的。調(diào)解人要接洽方方面面的事，需要社會上各個行業(yè)支持，所以遇到這類案件一般應(yīng)請教醫(yī)療專家。當然，現(xiàn)在強調(diào)醫(yī)療事故鑒定的運用，但是調(diào)解人要讀懂鑒定不容易，運用鑒定證據(jù)更不容易，和醫(yī)療專家交流是必要的。

如何運用醫(yī)療專家智慧？調(diào)解人可以用專家意見幫助自己分析案件事實和法律責(zé)任，幫助院方和醫(yī)生正確認清自己的損害賠償責(zé)任和顧慮，幫助受害方澄清不符合事實和法律的想法?？傊瑤椭{(diào)解人自己、當事人的判斷接近正確的事實判斷和法律判斷。

（三）背靠背調(diào)解

背靠背調(diào)解法就是指：調(diào)解員背著一方，做另一方的思想工作。這種調(diào)解方式在一段時期內(nèi)，曾被作為調(diào)解方式中的反面典型予以批判。曾有批判者認為：該調(diào)解方式不公開、不透明，對調(diào)解的雙方當事人有蒙騙之嫌，有違調(diào)解的合法自愿原則。其實這是對“背對背”調(diào)解法的誤解。

背靠背調(diào)解法是建立在這樣的理論基礎(chǔ)之上，一是調(diào)解人中立，幫助一方當事人認清問題癥結(jié)時，不能讓對方當事人聽到，防止強化對方當事人的訴求，成為對方當事人的談判者。例如：提醒當事人的證據(jù)瑕疵或法律風(fēng)險，如果讓對方當事人聽到了，會被其利用，這對被建議或被提醒的當事人不公平。二是量變才能引發(fā)質(zhì)變，當事人激烈沖突或處于僵局，表明分歧很大，利益沖突嚴重，要想消除分歧，只能在分開的環(huán)境中，一點一點做工作。在雙方當事人之間，勸說當事人調(diào)整訴求、采集信息、傳遞信息、調(diào)整方案，才能達成調(diào)解。在當事人之間充當聯(lián)系人和信息員的角色，如此當事人之間的僵局打破了、火氣消失了、觀點明確了，調(diào)解過程繼續(xù)向前延伸。這種漸進式調(diào)解過程很脆弱，如果不把當事人分離開來，很容易被當事人自己中斷。

如果當事人雙方發(fā)生激烈沖突時，或者調(diào)解人、當事人有不便當著對方當事人要說的話語時，或者出現(xiàn)調(diào)解僵局時，我們就應(yīng)該啟動背靠背調(diào)解法。例如：

調(diào)解人不能當著男方當事人提醒女方：

他是一個缺愛的男人，他也可能害怕你。

女方不能當著男方這樣分析男方：

他是一個極度自卑的人，他根本沒有那么忙。

我們來看一看日本的調(diào)解安排：

在日本，當事人不是面對面在一個室內(nèi)進行調(diào)解，一般是先由一方的當事人與調(diào)解委員會進行接觸，調(diào)解委員會再和另一方當事人進行接觸，不會使雙方當事人處在同一室內(nèi)，理由有兩個：一是不會讓當事人比較沖動；二是將當事人分開，更容易聽取當事人內(nèi)心的真正感受。

背靠背調(diào)解法的三個主要功能：防止直接沖突中斷調(diào)解，談不便對方聽到的話題，化解僵局微調(diào)漸進。運用背靠背調(diào)解法的時候，至少需要三個條件：調(diào)解人的決斷能力，能夠駕馭調(diào)解態(tài)勢、清楚當事人內(nèi)心訴求；調(diào)解人有交談方案，找出癥結(jié)，提出辦法；還有就是密室設(shè)置，要整潔、輕松、清靜。作為案件的調(diào)解人員或法官，首先需要通過調(diào)解行為展示自己的品德和能力，取得當事人的信用；其次是清楚癥結(jié)所在，包括談話對象和對方當事人的訴求和問題；最后是給出解決方案，或者讓步，或者利益置換。同時還需要注意規(guī)避調(diào)解風(fēng)險，比如：直接否定訴求、強加解決建議、不知所措、沉默不語等。

（四）焦點轉(zhuǎn)移法

焦點轉(zhuǎn)移法，即當事人爭議焦點相持不下時，或者當事人沉浸在憤怒、傷心等狀態(tài)不能自拔的時候，法官通過提出新的話題，引導(dǎo)當事人暫時離開當前話題或關(guān)注焦點，避免當事人之間對立進一步激化，或者避免當事人思維定勢的強化，為案件的后續(xù)處理留下相對寬松的心理情境。

調(diào)解出現(xiàn)僵局時，就可以使用焦點轉(zhuǎn)移法。民事案件中處于糾紛狀態(tài)的當事人一般均處于比較激烈的思想斗爭或較復(fù)雜的情緒糾葛中，一時轉(zhuǎn)不過彎來，此時法官如進行盲目調(diào)解，就極有可能加劇當事人之間的對抗心理，使調(diào)解形成僵局。因此，在這種狀態(tài)下，調(diào)解法官如能利用一定人、物或事刺激于當事人，適當?shù)剞D(zhuǎn)移其注意力，使之從消極心理狀態(tài)中走出來，以較為理智的思維進行情緒狀態(tài)的自我調(diào)節(jié)，這樣就有利于糾紛當事人情緒的迅速平靜，從而為法官下一步的勸說創(chuàng)造心理上的基礎(chǔ)。焦點轉(zhuǎn)移法的主要功能是消除僵局，推進調(diào)解。焦點轉(zhuǎn)移法的原理：焦點法是典型的強制聯(lián)想法，焦點轉(zhuǎn)移法則是強制中斷聯(lián)想的方法，一方面釜底抽薪，把引發(fā)爭議焦點的元素迅速抽除，另一方面同時雪中送炭，提起當事人感興趣的新話題。

焦點轉(zhuǎn)移法的技術(shù)要素：調(diào)解人熟悉案情的基礎(chǔ)，有駕馭談判的能力。一是引導(dǎo)當事人暫離當前話題。為什么要引導(dǎo)當事人暫時離開當前話題？因為當事人之間就某個觀點辯論時，如果雙方誰也不能說服對方，或者沒有正當?shù)睦碛勺尫ü僮龀雠袛啵p方的辯論就類似于爭吵，這不僅不利于事實澄清、觀點交流，而且可能導(dǎo)致雙方之間的不滿、憤怒、鄙視、辱罵，對抗性大幅增加。同樣，如果一方當事人沉浸在憤怒、傷心等狀態(tài)不能自拔的時候，顯然不能理智地思考和行為。因此法官必須提出一個新的話題，讓當事人把注意力轉(zhuǎn)移到新話題中來，讓當事人從情緒的泥坑中爬出來。

二是適當提出新話題。新話題要符合有利和解的原則，要對當事人有較大吸引力，是當事人較重視的利益問題。具體說來，如下策略可以嘗試：第一，如果當事人就某個證據(jù)或某個主張與對方爭執(zhí)不下，依目前雙方提供的證據(jù)，都不能說服對方，雙方語氣開始升高、情緒開始煩躁時，調(diào)解法官應(yīng)盡快干預(yù)，提議這個問題放到后面討論，或者指出不要在這個不太重要的問題上浪費時間，建議先討論某個證據(jù)和法理比較充分的問題，或者干脆務(wù)虛，引導(dǎo)當事人之間回憶糾紛發(fā)生前的和睦相處、互助互利、精誠合作、父慈子孝、相敬如賓等美好感覺，或者用歷史上耳熟能詳?shù)募m紛解決案例，或當事人身邊的榜樣，使他們不好意思再繼續(xù)爭論。第二，逆向思維。當事人之間出現(xiàn)僵局時，調(diào)解法官來一個逆向思維，引導(dǎo)當事人從本案的對立關(guān)系轉(zhuǎn)向和解、合作關(guān)系。絕大多數(shù)糾紛當事人之間有過良好的關(guān)系，例如親緣關(guān)系、合伙關(guān)系、合作關(guān)系、承攬關(guān)系、買賣關(guān)系，如果沒有這些關(guān)系，就不可能發(fā)生本案。而糾紛發(fā)生有一個從量變到質(zhì)量的過程，起因于誤解、利益格局失衡、外來力量破壞等，產(chǎn)生懷疑、對立、憎恨、暴力到對簿公堂，然而這個過程是可逆的，只要消除不利因素，關(guān)系趨勢就能逆轉(zhuǎn)、恢復(fù)，甚至比以前更好，好事多磨、不打不相識等俗語便是對這個趨勢的通俗注解。第三，如果情緒型當事人因夫妻背叛、伙伴背信、受害人傷殘死亡等，處于某種痛苦情感不能自拔時，調(diào)解法官一方面表示感同身受，同情撫慰，另一方面，引導(dǎo)當事人轉(zhuǎn)向引以為傲的事項，如身體健康、子女優(yōu)秀、朋友關(guān)心、公司壯大等，提升當事人的自信心、安全感和幸福感。

當然，如何找到新的話題？調(diào)解人決不能隨便提出話題，否則可能浪費時間，甚至引發(fā)當事人之間新的戰(zhàn)火。提出當事人對抗性強但說服力弱的點、一方在道德上極為不利的點、事實證據(jù)不能有效確定的點、是非判斷不能清晰分割的點、可能引起一方痛苦情感的點，都不能作為新話題。

（五）風(fēng)險評估法

風(fēng)險，就是行為追求效益降低的可能性，包括收益降低可能性和損失增加可能性。風(fēng)險效益法，指估算預(yù)期利益、損失的方法，提醒當事人規(guī)避糾紛風(fēng)險、偏重當前確定利益，從而促進調(diào)解的方法。通過評估可靠利益和可能風(fēng)險，勸說當事人回避風(fēng)險，接受調(diào)解，及時結(jié)案。

這個方法的基本原理是聯(lián)系的觀點、變化的觀點。當事人追求的利益目標，客觀上受多種因素影響，有主觀因素，也有客觀因素，有可預(yù)見的因素，也有不可預(yù)見的因素。這些因素很多時候當事人自己不能控制，因而發(fā)生目標利益落空或減少。

1.為當事人評估訴訟風(fēng)險

通俗地講，風(fēng)險就是發(fā)生不利事件的概率。換句話說，風(fēng)險是指一個事件產(chǎn)生我們所不希望的后果的可能性。訴訟是有風(fēng)險的，第一，證據(jù)風(fēng)險。民事訴訟實行誰主張誰舉證的舉證責(zé)任形式，特別是審判方式改革后，對此要求更為嚴格，而在實踐中，由于諸多緣故，當事人舉證往往有許多困難，甚至無法舉證。這就難免會出現(xiàn)訴訟事實客觀存在，卻因舉證困難無法證實，導(dǎo)致不能勝訴的結(jié)果。第二，代理人風(fēng)險。代理人的訴訟能力和工作作風(fēng)，可能導(dǎo)致敗訴或部分失利。當事人通常認為，專業(yè)人士對訴訟結(jié)果的預(yù)測是十分理性的，但由于當事人自身及律師的法律素養(yǎng)和水平參差不齊，再加上個別律師受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，先向當事人做出不切實際的承諾。第三，對方當事人風(fēng)險。對方可能采取非正常手段，影響調(diào)解人判斷，導(dǎo)致敗訴。第四，調(diào)解人風(fēng)險。調(diào)解人的職業(yè)道德和司法能力，可能導(dǎo)致判決不公。第五，不可抗力風(fēng)險。第六，執(zhí)行風(fēng)險。執(zhí)行法院找不到被執(zhí)行人，或被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)，或者無足夠財產(chǎn)履行生效法律文書確定義務(wù)的，人民法院對找不到被執(zhí)行人的情形和未履行的部分裁定中止執(zhí)行，申請人的財產(chǎn)權(quán)益將可能暫時無法實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)，且保全費及墊付執(zhí)行實際支出費用不予退還。第七，訴累風(fēng)險，一審以后，二審再審的可能性很大。第八，隱形風(fēng)險，如果雖然勝訴，但敗訴方情有可原，并且社會輿論明顯同情被告，但原告得理不饒人、斤斤計較，可能遭遇道德風(fēng)險；家庭之間、鄰里之間動不動就起訴，且不聽調(diào)解人建議，也會出現(xiàn)負面評價；本案權(quán)利義務(wù)雖然由法院界定了，但胸中仍然惡氣難平，可能引發(fā)新的沖突；原來的合作伙伴沒有了，新的伙伴難以尋找，經(jīng)營可能嚴重衰退。

2.引導(dǎo)當事人計算調(diào)解效益

糾紛解決需要成本，也講究效益。當事人需要付出時間成本、機會成本、心理成本、人際成本、訴訟費、代理費、執(zhí)行費等。當然調(diào)解結(jié)案也要成本，但可以大幅減少，如訴訟費減半，縮短訴訟痛苦時間，恢復(fù)雙方關(guān)系，提升道德形象，減少執(zhí)行費等。

就原告來說，本來生病住院，治療還有一個康復(fù)期，如果你陷在案件中，對身體是不利的，可能新發(fā)生的損害，不亞于這個爭議的錢。所以，要引導(dǎo)當事人要盡快結(jié)束訴訟，告訴他，這拖下去對你不利。對醫(yī)院說，可能你多出一兩萬塊錢不是大事，如果你拖下去，在社會上造成的負面影響、所損失的，可能遠遠不只這個數(shù)。所以這個案子要盡快結(jié)了，從訴訟中解脫出來，使大眾不把醫(yī)院和事故聯(lián)系起來。我想，雙方應(yīng)是可以接受的。

具體怎么做？如果我是調(diào)解人的話，我可能會跟原告說，你這個請求有可能得到法院支持，或部分支持，但有一定風(fēng)險。但這風(fēng)險存在你的病情、你的證據(jù)；還有后期費用，現(xiàn)在還沒有發(fā)生，從法律上是不會支持你的，你又無相關(guān)證據(jù)，或相關(guān)證據(jù)不力；還有案件可能有一審、二審、再審，這個醫(yī)院會不惜一切打這個案件，他們的勝訴意識可能比一般的要強，因為這個醫(yī)院一旦打敗了，開了這個口，下次就得賠，所以他會想盡一切辦法打這場案件，今后他就不怕類似案件了，這是無形因素，醫(yī)院有這個想法，不會讓你輕易拿到這個費用。當然你也可以對醫(yī)院講，進行道義上譴責(zé)，醫(yī)院本是救死扶傷，現(xiàn)在你是療死治傷；況且有證據(jù)證明，你們要承擔(dān)責(zé)任，對患者有不可推卸的責(zé)任；醫(yī)院要快點結(jié)束這個案件，這個案件醫(yī)院不能拖得太久，如果患者今天找你麻煩，明天到醫(yī)院鬧，這樣你們也不得安寧，所以，這個合理費用你出了算了，盡快從案件中解脫出來。當然，你還可以對律師講，要盡快使案件調(diào)解，盡量不要有二審，早點辦完本案，降低自己成本。

（六）分步調(diào)解法

一般來說，醫(yī)療糾紛如果事實比較確定，已經(jīng)發(fā)生的治療費、誤工費、交通費、殘疾補償金等容易解決，因為法律有明確標準；但是，如果涉及死亡賠償金、撫養(yǎng)贍養(yǎng)人生活費、后期治療費、精神損害賠償金等問題，比較難以處理，受害方認為，法定死亡賠償金太低，不能平衡實際損失，人是無價的；撫養(yǎng)贍養(yǎng)人生活費的爭點是，依靠患者生活的人數(shù)到底有幾個，在多大程度上依靠患者生活？患者平時是否真的支付了相關(guān)費用？所謂依靠患者生活的人是否在物質(zhì)層面依靠患者生活？后期治療費因為沒有發(fā)生，也不能排除而形成爭論；精神損害賠償金就更難確定了，因為法律只給了一個框架，怎么計算都沒有定論，例如，精神損害賠償金可能成為最大的爭點。因此，可以按先易后難的步驟，分步解決。《民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定：人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。這也是分步判決方法在調(diào)解中的運用[3]。

三、醫(yī)療事故糾紛調(diào)解的價值追求

（一）調(diào)解的本質(zhì)

調(diào)解不是法定權(quán)利的放棄，而是當事人本案內(nèi)外多元利益的置換。不管是原告還是被告、當事人還是社會，調(diào)解利益的總和≥判決利益的總和。用公式表達如下：設(shè)定原告、被告、社會為A、B、C，調(diào)解、判決利益為T、P，案內(nèi)利益、案外利益為N、W，多元利用1、2、3表示，則原告調(diào)解利益為 A T[A T N （A T N1、A T N2、A T N3）+A T W（A T W1、A T W2、A T W3）]，判決利益為 A P[A PN（A PN1、A PN2、A PN3）+A PW（A PW1、A PW2、A PW3）]，被告、社會利益類推。

①A T+B T+C T≥A P+B P+C P

②（A T N1+A T N2+A T N3）+（A T W1+A T W2+

A T W3+A T WN）≥（A PN1+A PN2+A PN3）+（A PW1+A PW2+A PW3+A PWN）

從客觀場面看，當事人之間存在可以多重交換的利益。當事人之間有多重關(guān)系、多重需求或者多元利益，使利益置換成為可能；同一利益單元可以置換，不同利益單元也可以置換。原告與被告利益的置換，可以是本案利益與案外利益的置換，可以是證據(jù)利益、程序利益的置換，可以是不同各類利益的置換，可以是現(xiàn)實利益與風(fēng)險利益的置換，也可以是一方當事人自己多元利益之間的置換。

從法律技術(shù)層面看，法律似乎是精確的、神圣的、不可逾越的，但是法律是調(diào)整利益的技術(shù)，法律邊界是一種技術(shù)擬定，并不是絕對的。例如，如年滿18周歲的規(guī)定，就是18周歲生日過完最后一秒才能認可是“年滿”，這一規(guī)定并不意味著這一秒的時間里人的心智有質(zhì)的變化，只不過法律操作也許需要一個技術(shù)邊界。因此，法律人公正是相對的。

從歷史層面看，時光是線性的，昨天必然影響今天，今天必然影響未來，今天的糾紛可能由昨天其它法律關(guān)系引起，今天糾紛的解決直接影響著雙方未來，因此把歷史事實與案外事實納入調(diào)解是正確的。

為什么需要置換？可能分為這幾類情況：第一，一方當事人曾經(jīng)給予對方較大幫助，對方在本案處理中應(yīng)該考慮這個物質(zhì)利益和感情因素，在本案處理中受惠方應(yīng)該適當讓步。第二，一方當事人承諾給予對方訴訟請求之外的較大幫助，如技術(shù)指導(dǎo)、資金周轉(zhuǎn)等，對方如果同意，在本案處理中受惠方應(yīng)該適當讓步。第三，一方當事人曾經(jīng)給對方造成較大損害，但受害方減輕或免除了加害方的賠償責(zé)任，在本案處理中加害方應(yīng)該適當讓步。第四，或者存在證據(jù)缺陷。一方或雙方存在證據(jù)缺陷，不能充分支持自己的訴求，這個證據(jù)承載的利益可以交換。你豁免我的缺陷證據(jù)質(zhì)證義務(wù)，我也豁免你的缺陷證據(jù)質(zhì)證義務(wù)，相互承認或一起放棄。

調(diào)解突破原有訴求，既突破原告的原有訴求，也突破被告的原有訴求，可以把雙方新的訴求納入調(diào)解；突破本案證據(jù)，既突破原告的本案證據(jù)，也突破被告的本案證據(jù)，把解決糾紛的雙方的非本案證據(jù)納入調(diào)解；突破判決內(nèi)容。調(diào)解協(xié)議可以增加新的訴求，也可以減少原有訴求。

在判決的語境里，本案以外的當事人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、相關(guān)事實、相關(guān)法律，法庭是不考慮的，也不能成為本案判決的依據(jù)。因此，比較判決和調(diào)解，前者存在把本案與當事人歷史關(guān)系、其他關(guān)系割裂的缺陷，不能站在當事人之間考慮整個關(guān)系解決糾紛，帶有明顯的片面性。如果采用調(diào)解方法，則可能規(guī)避法院判決可能出現(xiàn)的不足。

（二）調(diào)解的價值

調(diào)解相比于判決，更能修復(fù)當事人之間的關(guān)系，促進當事人之間、當事人與社會之間的和諧。調(diào)解的最高價值是和諧價值。

從筆者理解和諧價值概念的角度看，法律和諧價值，指法律具有的合理安排社會制度、化解社會矛盾、融洽社會關(guān)系、培育愉悅心理的價值。法律和諧價值的外延包括人際和諧、代際和諧、國際和諧和身心和諧，內(nèi)涵是心理愉悅。

和諧價值與其他價值一樣，必須體現(xiàn)在制度安排中，這決定于法律是制度安排的本質(zhì)屬性。任何法律都是制度安排，區(qū)別于道德、習(xí)慣等社會規(guī)范的特性之一，也在于有制度安排的功能。制度安排或安排的制度，是法律價值的承載，和諧價值也承載在制度安排或安排的制度中，因此，和諧價值表現(xiàn)為制度安排得當。什么樣的制度安排才能譽為得當？至少符合三個要求：法律與社會規(guī)律一致，法律與人的需求規(guī)律一致，法律體系內(nèi)部一致。

和諧價值表現(xiàn)為人際關(guān)系融洽。首先，和諧價值體現(xiàn)在人際關(guān)系中，法律關(guān)系從基本要素角度看，可分為人的關(guān)系、物的關(guān)系，而物的關(guān)系的后面是人的關(guān)系，因此法律關(guān)系歸根結(jié)底是人的關(guān)系。其次，融洽是和諧價值追求的理想境界，和諧價值如果實現(xiàn)了，應(yīng)然的狀態(tài)是人際關(guān)系融洽。人際關(guān)系融洽的標準是什么？至少包括以下三點：在理念上把他人視為自己存在和發(fā)展的條件而不是障礙，在行動上習(xí)慣于求同存異而不是你死我活，在社會現(xiàn)實中共生共榮。

和諧價值表現(xiàn)為公民心理愉悅。當然法律主體不止于一國公民，從公民是一國法律主體的主要構(gòu)成角度，把法律主體簡化為公民，主要是為便于論證，也考慮了語言的對稱美。和諧價值為什么定位于心理愉悅？第一，就價值關(guān)系角度講，任何價值都具有主觀屬性，法律價值也不例外。秩序價值雖然凝結(jié)于心外，凝結(jié)在社會結(jié)構(gòu)中，但也是由心感知的。如果沒有從法律構(gòu)建的社會秩序中獲得安寧、穩(wěn)定，法律于我何用？如果抽出了法律主體的心理體驗，法律價值是無法判斷的。第二，和諧價值是法律主體情感體驗。和諧價值不同于秩序價值，它凝結(jié)在心中。它是法律主體對法律作用、法律功能、法律價值的認知、認同、信仰得到的美感。法律和諧價值的實現(xiàn)，一定是法律已經(jīng)通達于心，觸及了靈魂，形成了特定的知情意，外化為特定行為。和諧價值把法律、社會、人心聯(lián)系起來，并由心來主宰。正義、公平、自由價值也有類似屬性，秩序價值、效率價值則沒有這個屬性，或這個屬性不明顯。當然，正義、公平、自由價值也不能與和諧價值同日而語，前三者仍然具有工具價值的色彩，只有和諧價值才具備目的價值的本色。因此，法律是從心里長出來的，法治是建在心坎上的。當然，這里需要強調(diào)，心生長在特定物質(zhì)生活條件之中[4]。

[1]李笑林.盡快建立多元化醫(yī)療糾紛處理機制[N].南京晨報，2014-03-04.

[2]屈茂輝，喻名峰.醫(yī)療事故法律對策[M].長沙：湖南大學(xué)出版社，2000：29-42.

[3]李偉迪.法官調(diào)解的方法與技巧[M].湘潭：湘潭大學(xué)出版社，2015.

[4]李偉迪.法律的和諧價值[M].北京：光明日報出版社，2013.

Study on the Skills and Value of Medical Dispute Mediation

LI Wei-di
（School of Marxism，Huaihua University，Huaihua，Hunan 418008）

The medical dispute belongs to multiple disputes with far-reaching influences on patients.Problems like delayed medical payment，violence used in complaint，the proof difficult to find still exist，causing the public anger.Hospitals become the focus of social concern，and the related law is not perfect.It is urgent，reasonable and lawful to deal with medical disputes without delay.The mediator encouraging the defendant to take the initiative to obtain the plaintiff's understanding，consulting medical experts，the integrated use of back-to-back mediation law，focus method，risk evaluation method and step mediation method can not only solve the conflict of interest，but also repair the doctor-patient relationship and promote social harmony.The key of mediation to promote harmony is that mediation can combine the facts of this case with the facts outside of the case，and realize the replacement of the interests of this case with the interests outside the case，and the plurality of interests between the parties and the interests of the parties themselves.

medical disputes； mediation； harmony

D90；G642

A

1671－9743（2017） 09－0075－07

2017-09-16

湖南省社科聯(lián)“法律的和諧價值”（X S P2015J D23）。

李偉迪，1964年生，男，湖南雙峰人，教授，博士，律師，碩士生導(dǎo)師，調(diào)解法學(xué)研究所所長，研究方向：法理學(xué)和調(diào)解法學(xué)。