“法庭之友”DSU輸入及法理探究

陳佳婧（武漢大學(xué)，武漢430061）

法學(xué)研究

“法庭之友”DSU輸入及法理探究

陳佳婧
（武漢大學(xué)，武漢430061）

“在世界經(jīng)濟(jì)日益全球化以及中國加入WTO的背景下,如何善用WTO的各項(xiàng)規(guī)則,為我國創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定、良好的貿(mào)易環(huán)境一直是國人關(guān)注的焦點(diǎn)?！雹賲⒁姀埿⊙唷冻绦蜉斎氲男虑馈胺ㄍブ选敝贫燃捌浣梃b意義》，《廈門大學(xué)法律評論》，2006年．一方面，近年中國對外貿(mào)易爭議案件增多，各成員方傾向啟動專家組程序解決糾紛；同時(shí)在WTO多哈回合中將“法庭之友”引入DSU，國際貿(mào)易爭端中我們面臨其他成員方申請“法庭之友”用于爭端解決的可能性增加。另一方面，在國內(nèi)“法庭之友”已初露頭角。2003年，蘇州市中院審判方式改革引入“法庭之友”程序。在國內(nèi)、外實(shí)踐相互影響的背景下，如何采取應(yīng)對措施,更好地利用WTO爭端解決機(jī)制，這不得不引起我們的重視。本文結(jié)合相關(guān)W TO案例淺析“法庭之友”在DSU中的運(yùn)用與發(fā)展。結(jié)合對中國“法庭之友”機(jī)制引進(jìn)的多方利益考量,探討“法庭之友”在基本制度在國內(nèi)的建構(gòu)以及與WTO的接軌。

多哈；DSU機(jī)制；程序；法庭之友

一、“法庭之友”趨同發(fā)展

（一）國內(nèi)“法庭之友”制度

2003年,蘇州市中級人民法院在審判方式改革中,引進(jìn)“法庭之友”審案方式。②該法院遴選17家單位，邀請各領(lǐng)域有專業(yè)水平及法律素質(zhì)人員為“法庭之友”．2003初，該院審理網(wǎng)絡(luò)域名商標(biāo)權(quán)糾紛案首次聽取“法庭之友”書面意見．“法庭之友”這一舶來品初次登臺亮相,立即引起了司法界的重視和學(xué)界的關(guān)注。從“法庭之友”在我國的立法看，隨著在2012年《民事訴訟法》、2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、以及2014年對《環(huán)境保護(hù)法》的重新修訂，使“法庭之友”中的公益訴訟可以以合法的身份出現(xiàn)在法官面前。這意味著相應(yīng)領(lǐng)域?qū)＜易鞒龅蔫b定報(bào)告可以在庭審中遞交法官。為我國從立法層面建立“法庭之友”奠定基礎(chǔ)；從“法庭之友”在我國實(shí)踐廣度上看，隨著我國上海、福建等自貿(mào)區(qū)的不斷建立，“法庭之友”在我司法上的引入、完善到適用，不但能為因自貿(mào)區(qū)建設(shè)而復(fù)雜化的國際爭端解決分憂解難，而且能在相關(guān)國際組織（如WTO）為該程序引入和應(yīng)對積累經(jīng)驗(yàn)。從國內(nèi)立法的角度考量，“法庭之友”確實(shí)能讓案件審理人員在多層面、多維度并且更加客觀的基礎(chǔ)上判斷案件。“在司法改革的不斷推動下,我國的庭審已經(jīng)初步建立起類似于英美法的對抗制模式,訴訟已然變成沒有硝煙的戰(zhàn)場?！雹邸胺ㄍブ选苯忉專畢⒁姟对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年版，第69頁．在這種情況下,也給當(dāng)時(shí)人提供了一個(gè)自證的平臺。假設(shè)“法庭之友”提供援助是中立的，更多信息的披露，可以揭示當(dāng)事人故意隱瞞或沒有闡述的事實(shí)。引導(dǎo)法官全面了解案件,兼顧各方利益,從而為公正判決的做出奠定良好基礎(chǔ)。

（二）“法庭之友”各國初試

“法庭之友”（A friend of the count）拉丁文“Amicus curiae”。法律概念定義為：“特殊案件中，為法庭提供中立意見之人”。④Padideh Ala,Judicial Lobbying at theWTO,Fordham International Law Journal,Vol.24,December,2000.該制度最早源于古羅馬法,距今有一千年之久歷程。最初發(fā)展于英國普通法,在美國法中得以繁榮發(fā)展，是普通法國家在訴訟程序采取對抗制的訴訟模式。即當(dāng)事人辯論焦點(diǎn)集中于自身利益上，第三方利益往往得不到保障，同時(shí)，案件中雙方力爭排除對自己不利的證據(jù)、案情，使法官充分、詳細(xì)了解案情受限。“法庭之友”打破這一傳統(tǒng)規(guī)定，允許不是本案的其他方，可以向裁判當(dāng)局提供與案件有關(guān)背景信息、不為法院所知的案件事實(shí)或法律適用意見，彌補(bǔ)法官不能全盡案例的不足。因此在訴訟中,該制度的興起開啟了非案件當(dāng)事人在上訴審中向法庭陳述意見的先河。英國作為最早引入“法庭之友”審判程序的國家，適用該程序主要為了讓法官審理案件時(shí)完善相關(guān)法律事實(shí)，追溯相關(guān)法律制定本意，且最初該程序的啟用僅有檢查總長或相關(guān)法律研究人員作為法庭之友出庭。當(dāng)事人有權(quán)排除來自非案件當(dāng)事人的干涉，17世紀(jì)，作為“法庭之友”出庭的參與方范圍在不斷放寬，當(dāng)然，無利害關(guān)系是參與訴訟的基本條件。19世紀(jì)，“法庭之友”進(jìn)入美國，并一度繁榮興起，但該制度的廣泛使用遭到學(xué)界的質(zhì)疑。1823年,美聯(lián)邦最高院在Green Biddle一案中迎來了司法史上的第一位“法庭之友”亨利.克萊?！雹賲⒁姟裁馈趁谞栆涟仓嵏曜g：《司法和國家權(quán)力的多種面孔—比較視野中的法律程序》，中國政法大學(xué)出版社2004年，28頁．肯塔基州與聯(lián)邦政府經(jīng)過上訴，并附上檢察長亨利對案件所涉標(biāo)的所有權(quán)“法庭之友”陳述。而‘1854年Florida v.Georgia案’②See M ichael&ThomasKoenig,The Supreme Court and Junk Social Science Vol.72,p.91,1993.是美國“法庭之友”訴訟程序的轉(zhuǎn)折，標(biāo)志美國政府以“法庭之友”出現(xiàn)在訴訟中。1998年,出現(xiàn)的“法庭之友”案件占美國聯(lián)邦最院所處理案件的96%。無論是“法庭之友”產(chǎn)生原因還是適用，我們都不難理解“法庭之友”能在英美法系中率先占一席之地的原因了。

二、DSU“法庭之友”程序引入

“世貿(mào)組多哈回合西雅圖、坎昆會議失敗，部長級會議的談判破裂，標(biāo)志著11年來三次部長級會議無疾而終，其中多哈議題之一的法庭之友問題也被擱置?！雹蹍⒁姼邩涑骸妒澜缳Q(mào)易組織爭端解決機(jī)制中“法庭之友”書狀的使用：理論與實(shí)踐》，《國際經(jīng)濟(jì)法刊》第11卷，2004年．隨著美國國力的進(jìn)一步上升,致使文化制度對全球的吸引力進(jìn)一步上升，各國民事訴訟法學(xué)界競相引入“法庭之友”制度，法庭之友在各國的適用中嘗到了甜頭，隨之以WTO爭端解決為連接點(diǎn)，逐漸國際化。

（一）GATT階段

GATT時(shí)期的爭端解決有諸多不盡完善之處，案件不僅久拖不決，專家組和上訴機(jī)構(gòu)處理案件的范圍受限，實(shí)權(quán)也大打折扣，緊緊圍繞申訴方提交的相關(guān)法律和違反措施處理案件。至于其他非案件當(dāng)事方提供的相關(guān)資料基本得不到重視，法官參考更無從談起。

（二）WTO時(shí)期

以美國為首的發(fā)達(dá)國家支持“法庭之友”的正方，和廣大發(fā)展中國家反對方相互僵持著，非洲聯(lián)盟在15號議案中指出：“上訴機(jī)構(gòu)不應(yīng)該接受案件中產(chǎn)生的非屬法律及法律解釋的意見，如接受，則與上訴機(jī)構(gòu)自身職能不符。DSU第13條規(guī)定的權(quán)利只賦予專家組沒有賦予上訴機(jī)構(gòu)；并且，在決定是否尋找信息時(shí)，專家組應(yīng)該咨詢成員方的法律顧問。”據(jù)上，非盟認(rèn)為法庭之友主動提出的意見專家組不應(yīng)接受，即使是專家組主動尋找的問題，專家組在采用之前應(yīng)先咨詢成員方。同時(shí)非盟否定上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)接受“法庭之友”陳述，理由是：根據(jù)DSU第13條，其中沒有明確規(guī)定上訴機(jī)構(gòu)可以自主“尋求信息”。

1.“法庭之友”的法律依據(jù)

WTO議定書及DSU沒有對“法庭之友”具有法律依據(jù)表示明確肯定，而對個(gè)別NGO提交的中立意見也沒有遭到明確否決。WTO專家組對“法庭之友”的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)逐漸轉(zhuǎn)變的過程。起初，部分案件中涉及“法庭之友”問題時(shí)，如“美國汽油案”、“歐共體荷爾蒙案”，專家組拒絕這種非案件當(dāng)事方提供的資料。拒絕理由也很難辯駁：NGO既不是WTO成員方又不是案件當(dāng)事人，僅此一項(xiàng)身份問題就使“法庭之友”很難在當(dāng)時(shí)登上大雅之堂。但隨著后來的發(fā)展，專家組也逐漸認(rèn)可了“法庭之友”。就“法庭之友“自身而言，應(yīng)屬程序規(guī)則。案件處理中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)想為“法庭之友”尋找合法支撐點(diǎn)，只需對有關(guān)條款進(jìn)行自主解釋。回顧20世紀(jì)90年代美國海龜保護(hù)案中，上訴機(jī)構(gòu)指出專家組之所以能援引“法庭之友”，爭端解決第11、12、13條就是提供支撐的法律依據(jù)。④韓立余《WTO案例及評析》，人民大學(xué)出版社，2001年．并且上訴機(jī)構(gòu)結(jié)合13條中的“seek”（尋求）一詞按字面作出擴(kuò)大解釋。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為“尋求”一詞，既可以是專家組主動要求個(gè)人或機(jī)構(gòu)提供信息，也可以是不請自來的信息。在“美國碳鋼案”中，上訴機(jī)構(gòu)承認(rèn)“法庭之友”合法性的支撐條款為DSU第7（9）。上訴機(jī)構(gòu)提出，只要這些非政府參與者的介入是適當(dāng)和必要的，專家組自身有權(quán)采納不與WTO一攬子協(xié)議相沖突的程序規(guī)則。

2.“法庭之友”背后推手美國

“美國海龜案“可以稱為“法庭之友”里程碑第一案，專家組程序中第二次實(shí)質(zhì)會議之前，專家組和當(dāng)事方收到兩份來自NGO的“法庭之友”書面意見。主要涉及了本案有關(guān)海龜?shù)目茖W(xué)知識，從國家環(huán)境保護(hù)角度出發(fā)談及海龜保護(hù)的相關(guān)專業(yè)知識。作為申訴方的印度、馬來西亞等國像前案一樣，認(rèn)為NGO無權(quán)向DSU提交意見，潛在影響專家組判案。作為被訴方美國極力主張專家組可以基DSU第13條接受任何來源的信息，以彌補(bǔ)專家組對專業(yè)領(lǐng)域知識的不足，同時(shí)提高判案的效率和水平。專家組雖然以只有當(dāng)事方和第三方有權(quán)提供信息為由拒絕該項(xiàng)請求，此次專家組與以往一味排斥“法庭之友”強(qiáng)硬態(tài)度不同，肯定了在當(dāng)事方認(rèn)為有必要時(shí)可以將“法庭之友”書面陳述作為案件裁判參考的一部分。緊接著在熱軋鉛錫碳鋼反補(bǔ)貼稅案，專家組一改之前的保守態(tài)度，首次承認(rèn)基于DSU第12、13條，專家組有決定“法庭之友”是否能被接受為法律依據(jù)一部分的自由權(quán)裁量權(quán)。顯然這一決定與專家組之前的主張大庭相徑。①本文中涉WTO協(xié)議及相關(guān)條文，其源文參見WTO官網(wǎng)．在這兩次對“法庭之友”具有實(shí)質(zhì)推動意義的案件中，美國的作用不可忽視。美國之所以毫不保留地推行“法庭之友”在WTO的地位，其一因美國國內(nèi)有運(yùn)行“法庭之友”的先河，且作用不可取代；二是一直以來美國的非政府組織在美國社會影響力和數(shù)量上有著不可忽視的力量。歐共體石棉案是歐盟倒向“法庭之友”的風(fēng)向標(biāo)，該案在專家組階段共收到5份“法庭之友”書面陳述，其中兩份被歐共體納入書面提議之中，作為參考信息的一部分，5份中一份被拒的理由是，該份書面意見是在第二次會議之后提交的，沒有滿足提交的時(shí)間要求，應(yīng)當(dāng)算作程序問題，而非否定“法庭之友”本身的效力。從上述三個(gè)案件可以看出DSB對“法庭之友”態(tài)度的轉(zhuǎn)變。

三、“法庭之友”DSU新程序

盡管WTO爭端解決中DSB的裁決效力僅限于個(gè)案，但受英美法系國家判例的影響，之前案例會被專家組和上訴機(jī)構(gòu)所引用。專家組基于對上訴條款的解釋權(quán)，引申出“法庭之友”的效力，但當(dāng)前WTO協(xié)議中仍缺乏規(guī)范“法庭之友”的直接規(guī)則，多哈回合關(guān)于改革爭端解決機(jī)制議題中就涉及到“法庭之友”的規(guī)范問題。各國的態(tài)度決定了“法庭之友”今后發(fā)展方向和法律地位。歐盟作為一向持反對意見的一方，在2001年11月舉行的WTO多哈部長級會議上建議對“法庭之友”開展全面磋商進(jìn)程，并提議自然人、法人都能申請成為“法庭之友”。對“法庭之友”程序錄入，廣大發(fā)展中國家為一方持反對態(tài)度，而歐美發(fā)達(dá)國家組團(tuán)表示支持。

（一）支持理由

1.WTO繼GATT以來，爭端解決所涉及的深度有過之，如印度專利保護(hù)案，及95年美國標(biāo)準(zhǔn)汽油案，其中爭議的環(huán)境保護(hù)問題，土耳其紡織品案，材質(zhì)鑒定問題，都是某領(lǐng)域?qū)I(yè)性問題，沒有特定領(lǐng)域知識支持，專家組很難客觀的對案件作出評判，“法庭之友”就成為聯(lián)通知識廣度的橋梁。

2.美國等發(fā)達(dá)國家是NGO等非官方組織的活躍參與方，無可否認(rèn)的是，這些組織在環(huán)境保護(hù)方面做出的卓越貢獻(xiàn)，常常是引領(lǐng)某一領(lǐng)域的最新成果、理論。作為發(fā)展中國家跟不上趟的現(xiàn)象時(shí)有出現(xiàn)，但WTO確實(shí)需要和其他組織的溝通、協(xié)調(diào)，為此“法庭之友”成為連接點(diǎn)。

3.DSU第14（1）條:“專家組的審議情況應(yīng)當(dāng)保密”和第18（2）條：“提交上訴機(jī)構(gòu)和專家組的書面陳述應(yīng)被視為保密，但應(yīng)使?fàn)幎烁鞣娇色@得?！雹趆ttp;//WWW.WTO.org/English/docs_e/legal_e/28_dsu_e.htm．可見專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理案件、有關(guān)貿(mào)易的糾紛解決，有嚴(yán)格的保密規(guī)定，這種保密性對透明度原則是極大的挑戰(zhàn)，專家組審理案件的權(quán)威性也大打折扣，從這方面來看，引入“法庭之友”就十分有必要。

（二）反對理由

1.中立立場是“法庭之友”在WTO一攬子協(xié)議下扶正的關(guān)鍵。眾所周知，政府組織大多由發(fā)達(dá)國家建立并資助，作為“法庭之友”向WTO陳情時(shí)，中立立場可想而知。WTO更加注重對發(fā)展中國家的援助和照顧，是WTO較GATT優(yōu)越之處，如果貿(mào)然允許任意以“法庭之友”之名介入爭端解決的行為，對發(fā)展中國家多年談判成果不過是一紙空文，該制度的雙面性成為發(fā)達(dá)國家干預(yù)的灰色地帶也不是沒有可能。

2.主體問題也一直是“法庭之友”能否被接受的關(guān)鍵，專家組之前的強(qiáng)硬拒絕，對WTO成員方是關(guān)鍵的考慮因素?，F(xiàn)今因?yàn)閃TO與其他組織的聯(lián)系，及有些案件確需專業(yè)支援的原因，也逐漸承認(rèn)了“法庭之友”，但問題是一旦非成員方介入成為WTO爭端解決的一道程序，那非政府組織必然會想方設(shè)法擴(kuò)大他們的話語權(quán)和影響力，無方圓成了習(xí)慣，WTO爭端解決的性質(zhì)可能會改變。

3.20 年前詹姆斯.漢森提出全球氣溫變暖結(jié)論時(shí)，人們要證據(jù)，科學(xué)家嘲笑人們總是要證據(jù)，聲稱科學(xué)是預(yù)測未來，不是例證未來。就如現(xiàn)今NGO給出的結(jié)論，不知是太不接地氣，還是嚴(yán)重缺乏可預(yù)測性，也許百年后證明是對的，但如今專家組直接引用并讓當(dāng)事方接受也是十分唐突。

（三）總結(jié)

各方考量，“法庭之友”為DSU所做的貢獻(xiàn)，遠(yuǎn)在可控的范圍之內(nèi)，就現(xiàn)今各國的發(fā)展水平、之間的差距來講，將“法庭之友”納入WTO的DSU仍有待時(shí)日。

四、“法庭之友”DSU現(xiàn)實(shí)構(gòu)建

法庭之友”以專家組、上訴機(jī)構(gòu)擴(kuò)張法律解釋權(quán)為溫床，先例案件為依據(jù)維持著，是否將該項(xiàng)制度納入WTO協(xié)議，惹起成員方爭議，多哈回合該項(xiàng)議程的失敗，結(jié)果也只是眾說紛紜，沒有達(dá)成一致意見。如上所訴，上訴機(jī)構(gòu)基于DSU第3（4）、7（9）認(rèn)為，在不與WTO其他協(xié)議違背的條件下，專家組、上訴機(jī)構(gòu)有認(rèn)定“法庭之友”問題的自由裁量權(quán)。換而言之，上訴機(jī)構(gòu)通過法律解釋賦予了“法庭之友”意見的正面解決，但不少學(xué)者對這種法律解釋本身權(quán)利的來源產(chǎn)生了質(zhì)疑。

1.實(shí)質(zhì)分析。上訴機(jī)構(gòu)依DSU第3條3款和DSU第17款之目的解釋了法庭之友”的正當(dāng)性。再者根據(jù)DSU第3條2款得出DSU賦予了專家組和上訴機(jī)構(gòu)解釋各涵蓋協(xié)議的權(quán)利，上訴機(jī)構(gòu)作為一個(gè)具有司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，致力于處理專家組審理的上訴案件，當(dāng)然具有對個(gè)涵蓋協(xié)議的解釋權(quán)。

2.實(shí)踐效力。其次，根據(jù)《WTO協(xié)議》第9條2款及DSU第3條9款兩條賦予了部長級會議解釋權(quán)，即成員方的解釋權(quán)。不能就兩邊條款咬文嚼字，硬區(qū)別出上訴機(jī)構(gòu)和部長會議兩邊的解釋權(quán)劃分。在法庭之友”未確立為WTO爭端解決法定程序，上訴機(jī)構(gòu)具有當(dāng)然解釋權(quán)。要將“法庭之友”上升為WTO一攬子協(xié)定，也可看做為實(shí)質(zhì)性問題，由3/4多數(shù)規(guī)則對有關(guān)協(xié)定解釋通過。

五、“法庭之友”中國化

從國際態(tài)勢看，全球貿(mào)易合作繼WTO之后，區(qū)域合作如雨后春筍般呈現(xiàn)。無論從廣度，響應(yīng)以習(xí)近平為核心的中國領(lǐng)導(dǎo)人倡導(dǎo)的“一帶一路”；還是中國近年同發(fā)展中國家和各發(fā)達(dá)國家之間簽署的區(qū)域性合作協(xié)定，中國無疑都是當(dāng)今貿(mào)易中積極、活躍的參與方。參考上文各國及WTO通過實(shí)踐不斷豐富和完善“法庭之友”內(nèi)涵，中國有必要考慮將“法庭之友”在國內(nèi)自貿(mào)區(qū)和同他國建立的區(qū)域貿(mào)易爭端解決中推行適用。

“法庭之友”在國內(nèi)立法以及自貿(mào)區(qū)建設(shè)已初有雛形，比如“我國2001年《最高院關(guān)于民訴證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：當(dāng)事人可以向法院申請由1至2名具有專門知識的人員出庭解釋案件專門性問題；《中國(福建)自由貿(mào)區(qū)建設(shè)的意見》第22條規(guī)定：創(chuàng)新司法公開增進(jìn)自貿(mào)區(qū)市場主體對司法的了解和信任，廣泛聽取意見和建議，提高司法公開實(shí)效，主動接受監(jiān)督”。如果案件當(dāng)事人雙方能就出庭人員達(dá)成一致并承認(rèn)所出具的陳述報(bào)告，“法庭之友”確實(shí)起到一定作用。但僅通過這種方式，而寄望“法庭之友”能像現(xiàn)今在WTO爭端解決中一樣的運(yùn)行效率，還需與中國體制慢慢磨合，并且在此過程中存在大量問題。首先就國內(nèi)法適用中具體當(dāng)時(shí)人而言，在沒有權(quán)威性、中立性協(xié)會或第三方等約束下，僅依靠‘專業(yè)個(gè)人、學(xué)者’依然不能避免主觀性和隨意性，長遠(yuǎn)看與法律嚴(yán)謹(jǐn)屬性不符。如此一來，發(fā)展中國國內(nèi)權(quán)威協(xié)會和行業(yè)自我管理體系的建立就更加必要。對專業(yè)領(lǐng)域自我管理標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和認(rèn)同感應(yīng)是“法庭之友”長存的保鮮劑。其次，“法庭之友”的性質(zhì)是否必須具有中立性？參考WTO“法庭之友”適用，對不同訴求主體標(biāo)準(zhǔn)不一。如果具體到專家學(xué)者個(gè)人，要求中立的程度會高于必須由權(quán)威協(xié)會或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)出庭陳訴。因?yàn)樽鳛閰f(xié)會、行業(yè)本身需要反映在該領(lǐng)域中的正當(dāng)訴求、利益和主張。再者，法官對于所提交“法庭之友”陳訴的自由裁量權(quán)如何規(guī)范？在此筆者認(rèn)為可以參考上文WTO中DSU專家組和上訴機(jī)構(gòu)對“法庭之友”不請自來和主動要求的信息分情況處理。對法官可以主動要求的信息源進(jìn)行規(guī)范化。不請自來的外部信息，鼓勵(lì)雙方共同質(zhì)證。

〔1〕陳立虎.庭之友陳述在WTO爭端解決機(jī)制中的可接受性〔J〕.時(shí)代周刊，2004.

〔2〕高樹超.世界貿(mào)易組織DSU“法庭之友”的使用：理論與實(shí)踐〔J〕.法學(xué)評論，2007.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕

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1009—2234（2017）08—0096—04

2017—08—09

陳佳婧（1993—），女，山東濰坊人，研究生，主要研究方向：國際法。