行政訴訟調(diào)解制度研究
——基于《行政訴訟法》第六十條

汪文穎

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

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行政訴訟調(diào)解制度研究
——基于《行政訴訟法》第六十條

汪文穎

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

關(guān)于行政訴訟調(diào)解的價值一直頗有爭議，1990年行政訴訟法制定時采納了行政訴訟不適用調(diào)解的原則，隨著行政法認(rèn)識的深入，2014年行政訴訟法修改時在重申“公權(quán)力原則上不可處分”，行政訴訟原則上不適用調(diào)解的基礎(chǔ)上規(guī)定了行政賠償、行政補償和行政機關(guān)行使法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)案件這三類例外情形。行政訴訟調(diào)解制度在立法上邁進(jìn)一步的同時也需要在司法實踐過程中把握好訴調(diào)關(guān)系以及自由裁量權(quán)，同時，對適用調(diào)解的范圍可以更科學(xué)地規(guī)定。

行政訴訟調(diào)解；自由裁量權(quán)；行政賠償；行政補償

《行政訴訟法》第60條在舊法不適用調(diào)解的基礎(chǔ)上擴充了三種例外情形，即行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以適用調(diào)解。但學(xué)界關(guān)于行政訴訟能否適用調(diào)解原則仍存在爭論。

一、行政訴訟調(diào)解之價值

(一)行政訴訟適用調(diào)解原則

主張者認(rèn)為目前的訴訟現(xiàn)實下司法實踐中大量的行政訴訟案件通過原告方撤訴結(jié)案，而這些撤訴案件中絕大部分是在法院的“協(xié)調(diào)”下原告撤回訴訟的，其實質(zhì)上是法院對行政訴訟案件進(jìn)行的調(diào)解。行政案件審理中使用調(diào)解已成為公開的秘密，這種異化或隱形的調(diào)解使得《行政訴訟法》中的行政訴訟不得調(diào)解原則形同虛設(shè)[1]。其次，基于訴訟經(jīng)濟的考量，訴訟程序應(yīng)當(dāng)避免非必要的人、財、物的損耗，盡量用最低廉的訴訟成本獲取最大的法律效益。而調(diào)解簡化了訴訟程序，減少了訴訟成本，有利于緩和矛盾節(jié)約訴訟資源，實現(xiàn)訴訟目的。最后，在當(dāng)今社會，越來越多的糾紛訴諸法院，而我國目前的審判需求與司法資源嚴(yán)重不對等的矛盾為訴訟調(diào)解創(chuàng)造了條件。將靈活便捷的調(diào)解制度運用于行政訴訟有利于節(jié)約時間，提高訴訟效率。

(二)行政訴訟不適用調(diào)解

立法之初確立行政訴訟不適用調(diào)解原則是有其特定原因的。其理論依據(jù)在于：行政訴訟與民事訴訟存在著本質(zhì)區(qū)別，行政訴訟過程中法院依法審查行政行為是否合法，而行政行為的合法性不屬于調(diào)解范圍。其次，基于行政權(quán)的不可處分性，行政主體代表國家作出行政行為，既是行使權(quán)力也是履行義務(wù)，行政機關(guān)沒有自行處分實體權(quán)益的空間，因此行政爭議缺乏調(diào)解基礎(chǔ)[2]。再次，由于行政爭議發(fā)生在不平等的雙方當(dāng)事人之間，如對雙方進(jìn)行調(diào)解，行政機關(guān)由于其天然的優(yōu)勢地位，可能會利用權(quán)勢迫使對方接受不平等的調(diào)解協(xié)議或者犧牲國家社會利益來避免行政機關(guān)坐上被告席。最后，不適用調(diào)解不影響法院在案件審理過程中向雙方當(dāng)事人宣傳法律，也不排除法院允許原告在認(rèn)識其指控不當(dāng)時撤訴和被告認(rèn)識其行政行為不當(dāng)后改變原行政行為以及原告同意后撤訴[3]。

時至今日，我國正處在社會轉(zhuǎn)型期，各種糾紛層出不窮，由于行政爭議的特殊性，結(jié)合實踐中出現(xiàn)的強迫調(diào)解現(xiàn)象，上述理由有一定的現(xiàn)實意義。因此新修訂的行政訴訟法仍保留了原法第50條的行政訴訟案件不適用調(diào)解，但考慮到現(xiàn)實情況，在原則之外規(guī)定了三種例外情形。

二、行政訴訟不適用調(diào)解原則之理解

《行政訴訟法》60條第一款保留行政訴訟不適用調(diào)解是通過重申“公權(quán)力原則上不可處分”的行政法基本理念，對司法活動作出方向性指引，確保行政行為的嚴(yán)肅性。首先，無論是西方國家的三權(quán)分立原則還是我國的權(quán)力制約機制都強調(diào)權(quán)力的分散與制衡，因此，作為國家權(quán)力的司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)當(dāng)是相互獨立和相互平等的。而行政訴訟過程是法院審查和確認(rèn)具體行政行為是否合法的過程，法院針對具體行政行為的合法性作出裁定和判決，無權(quán)行使行政權(quán)來變更行政行為[4]。設(shè)定行政訴訟不適用調(diào)解原則，能夠避免被告行政機關(guān)將法律賦予的權(quán)力與相對人做交易，保證相對人的合法權(quán)利，確保行政行為的嚴(yán)肅性。

其次，不同于民事訴訟調(diào)解的對雙方當(dāng)事人的糾紛行為進(jìn)行調(diào)解，行政訴訟中的調(diào)解并不是對行政行為進(jìn)行調(diào)解，根據(jù)憲法規(guī)定，行政行為只能由行政機關(guān)依據(jù)法律法規(guī)等作出，如果法院對行政行為進(jìn)行調(diào)解無異于司法機關(guān)直接行使行政權(quán)，造成權(quán)力濫用。行政訴訟調(diào)解實質(zhì)上是行政爭議進(jìn)入訴訟程序后，對這一訴訟進(jìn)行的調(diào)解，這是在司法權(quán)的范圍之內(nèi)的。

隨著對行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識的不斷深入，行政訴訟是否適用調(diào)解不能一概而論，就行政糾紛的本質(zhì)而言,不應(yīng)適用調(diào)解，但就行政案件的復(fù)雜類型而言,還應(yīng)具體分析[5]。法律賦予行政機關(guān)的行政權(quán)力有兩類：一是羈束性權(quán)力，行政機關(guān)不能自由處分的權(quán)力；另一類是裁量性權(quán)力，行政機關(guān)在法律允許的幅度內(nèi)可以自由處分。從解決爭議的訴訟目的看，正是由于存在行政裁量權(quán)力，法律禁止行政訴訟調(diào)解是不現(xiàn)實的，因此，新法規(guī)定了三類可調(diào)解的情形。

三、三類例外情形之分析

(一)行政賠償案件

行政賠償案件是行政訴訟法修改前行政訴訟不適用調(diào)解的唯一例外，舊法第67條以及《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定，行政賠償訴訟在合法、自愿的前提下，法院可以就賠償范圍、賠償方式和賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。新法也將其包括在三種例外情形中。

行政賠償案件是指行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)，違法或不法侵犯行政相對人的合法權(quán)益并給其造成損害，當(dāng)事人依法向國家請求賠償提起的訴訟。法律允許的對行政賠償案件的調(diào)解只是對賠償?shù)姆绞?、賠償范圍和賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，對是否賠償問題不能調(diào)解。因此行政賠償案件僅涉及行政機關(guān)的經(jīng)濟權(quán)益，而對經(jīng)濟權(quán)益的自由處分不會影響其行使正常的職權(quán)。同時對行政相對人而言，其也有處分自己權(quán)利的可能性，與民事賠償當(dāng)事人救濟程序有一定相似性。

(二)行政補償案件

行政補償案件是指行政機關(guān)及其工作人員依法行使行政職權(quán)給公民、法人和其他組織造成損失的，或者行政相對人因保護(hù)公共利益而遭受損失的，受害人向法院提起訴訟要求補償?shù)陌讣?。我國對行政補償?shù)囊?guī)制分布于各種單行法律、法規(guī)之中。如行政許可法中規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或準(zhǔn)予行政許可后客觀情況發(fā)生重大改變的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以變更或撤回已生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。

行政賠償與行政補償?shù)闹饕獏^(qū)別在于前者因違法行為致害而引發(fā)，后者因合法行為致害而引發(fā)。二者在行政機關(guān)對經(jīng)濟權(quán)利的處分權(quán)、行政相對人取得獲償數(shù)額、標(biāo)準(zhǔn)方面無太大差別，行政補償訴訟過程中，行政機關(guān)和相對人同樣可以對補償范圍、補償方式以及補償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。新行政訴訟法將行政補償案件納入行政訴訟的調(diào)解范圍是對其從法律上加以明確的方式。

(三)行政機關(guān)行使法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)案件

傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為行政行為包括羈束性行政行為和裁量性的行政行為，而自由裁量權(quán)是指行政機關(guān)因?qū)π姓ㄒ?guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地而做出自由裁量行為的權(quán)力。因此，裁量行政中行政主體處分權(quán)的客觀存在為在行政訴訟中引入調(diào)解制度排除了理論上的障礙。

行政機關(guān)基于行政法規(guī)范享有的自由裁量權(quán)為行政訴訟調(diào)解提供了讓渡空間，只要行政機關(guān)是在自由裁量范圍內(nèi)對行政權(quán)力作出處分，該處分就是為法律所允許的，并沒有違反法律規(guī)定。同時，行政相對人接受行政機關(guān)的處分，既不損害其與行政機關(guān)之間形成的行政法律關(guān)系，一般也不會對國家利益、社會公共利益以及他人合法權(quán)益造成損害。因此，法律明確規(guī)定行政自由裁量權(quán)可調(diào)解，是一定的原則性和靈活性的統(tǒng)一。

通過以上對新行政訴訟法中行政訴訟調(diào)解的三種例外情形進(jìn)行分析可以看出，行政訴訟調(diào)解的適用范圍應(yīng)當(dāng)是非羈束性行政行為；其次行政訴訟調(diào)解中行政機關(guān)進(jìn)行調(diào)解處分的權(quán)力必須是法律允許的范圍內(nèi)的；行政訴訟調(diào)解過程中行政機關(guān)對權(quán)力的處分不能影響其正常行政職權(quán)的行使。但是，通過上述列舉可以發(fā)現(xiàn)新行政訴訟法對于調(diào)解的適用范圍規(guī)定還是不夠成熟。新行政訴訟法關(guān)于調(diào)解適用范圍的規(guī)定采用了行政行為種類和行政行為理論類型雙重標(biāo)準(zhǔn)，前一標(biāo)準(zhǔn)列舉了行政賠償和行政補償案件，后一標(biāo)準(zhǔn)概括了裁量性行政行為這一大類案件，這一雙重標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性[6]。首先，這種規(guī)定方式不可避免的會出現(xiàn)重合，行政賠償案件和行政補償案件中行政機關(guān)亦有自由裁量權(quán)，而將法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)案件全都納入適用調(diào)解的范圍缺乏合理性。因此，新行政訴訟法在原法基礎(chǔ)上擴充的但書條款，列舉了適用調(diào)解的情形是行政訴訟法制的進(jìn)步，但是該規(guī)定科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性不夠，再次修法時需要引起注意。

四、行政訴訟調(diào)解制度之建議

(一)關(guān)于調(diào)判關(guān)系的建議

不論是在民事訴訟還是行政訴訟的司法實踐中，調(diào)解和判決的關(guān)系一直是法院需要著重把握的地方。雖然新行政訴訟法規(guī)定了適用調(diào)解的三種情形，但是人民法院在處理行政爭議的過程中仍需處理好調(diào)解與判決的關(guān)系，遵循有限調(diào)解原則。行政訴訟不同于民事訴訟，被告行政機關(guān)代表國家行使公權(quán)力，因此必須嚴(yán)格將調(diào)解案件限定在法定范圍內(nèi)。雖然新法規(guī)定了行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以適用調(diào)解，但并不是說司法實踐中這三類案件就一律以優(yōu)先調(diào)解為導(dǎo)向。調(diào)解和判決作為法院糾紛處理的兩種手段，二者相輔相成。這三類例外情形中，調(diào)解只是行政爭議解決的一種方式而不是唯一方式，不能在行政訴訟中一味偏重調(diào)解及反復(fù)適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為出發(fā)點，在自愿平等的基礎(chǔ)上調(diào)解，調(diào)解不成的及時判決，以維護(hù)法律的權(quán)威。同時應(yīng)堅決防止不適用調(diào)解的案件以協(xié)調(diào)為名迫使原告撤訴的做法，行政爭議應(yīng)遵循能調(diào)解的調(diào)解，不能調(diào)解的判決，及時解決糾紛。

行政爭議經(jīng)調(diào)解不成轉(zhuǎn)入行政審判程序是必然的，但對于經(jīng)調(diào)解達(dá)成共識或雙方協(xié)商后一方妥協(xié)的證言證據(jù)能否適用于繼續(xù)的審判程序，以及效力如何應(yīng)當(dāng)是訴調(diào)對接過程中應(yīng)重點把握的問題。不承認(rèn)調(diào)解認(rèn)定的證據(jù)，審判程序從頭開始容易造成司法資源的浪費；承認(rèn)調(diào)解中認(rèn)定的證據(jù)則容易將行政審判看做是調(diào)解過程的延續(xù)，不利于維護(hù)司法的公正性和權(quán)威性[7]。司法實踐調(diào)解過程中，雙方基于達(dá)成調(diào)解目的作出的妥協(xié)并對自己權(quán)利作出的處分，一旦調(diào)解不成轉(zhuǎn)入審判程序，則調(diào)解的基礎(chǔ)不存在了，之前所做的當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分也就失去了存在的基礎(chǔ)[8]。因此，為了確保審判的公正，行政訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)入訴訟審判后，基于調(diào)解達(dá)成的合意和證據(jù)不能直接采納。

(二)對自由裁量權(quán)的把握

基于追求統(tǒng)一規(guī)則下的個案正義，而不是統(tǒng)一規(guī)則下的普遍公平和一般正義，以及滿足行政能動性、效率性的需要產(chǎn)生了行政裁量權(quán)[9]。在行政訴訟調(diào)解適用范圍中對行政機關(guān)的自由裁量權(quán)行為的把握應(yīng)重視兩方面。首先，只有在法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的情況下，行政機關(guān)因行使了該自由裁量權(quán)作出行政行為而引發(fā)的行政訴訟案件方可適用調(diào)解。其次，基于自由裁量權(quán)的行政行為存在的是合理性、正當(dāng)性的問題，如果行政機關(guān)超出了自由裁量權(quán)范圍所做的行政行為性質(zhì)上屬違法行為，即使相對人愿意接受這種結(jié)果，也不能改變行政機關(guān)違法的事實，不能消除違法狀態(tài)，因此，行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)作出違法的行政行為時，不適用調(diào)解。只有在行政行為雖在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)作出，但有新行政訴訟法第70條的濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)膯栴}時才能適用調(diào)解。因此，在行政訴訟中對行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的案件進(jìn)行調(diào)解時應(yīng)嚴(yán)格把握上述兩點，只有滿足相應(yīng)調(diào)解的行政裁量權(quán)案件才能適用調(diào)解。

(三)對適用調(diào)解范圍的建議

從對新行政訴訟法適用訴訟調(diào)解的三種情形的分析中可以看出，新法雖然列舉了適用行政訴訟調(diào)解的范圍，但對其規(guī)定缺乏科學(xué)性。實際上在新行政訴訟法修改之前，學(xué)者們對于行政訴訟適用調(diào)解的范圍都提出相應(yīng)的意見，有學(xué)者認(rèn)為可以根據(jù)行政行為種類采用正面列舉方式，但這種方式難免會有遺漏，不能周延地包容所有可能情形；也有學(xué)者采用否定列舉方式[10]，但排除方式同樣會存在遺漏事項的情形。考慮到行政訴訟調(diào)解的特殊性以及我國行政訴訟法仍規(guī)定了行政訴訟不適用調(diào)解的一般原則，適用調(diào)解的范圍應(yīng)作為例外情形對待。新行政訴訟法雙重標(biāo)準(zhǔn)的正面列舉方式缺乏科學(xué)性，決定調(diào)解適用的是行政機關(guān)的裁量權(quán)，而不是具體行政行為的種類，只有行政機關(guān)具有裁量權(quán)的行政行為引發(fā)的案件才適用調(diào)解，而裁量權(quán)的有無并不取決于行政行為種類，因為任何種類的行政行為都可能分為裁量性行政行為和拘束性行政行為[11]。即使是行政賠償案件、補償案件，如果對訴爭事項法律已經(jīng)做出明確的羈束性規(guī)定，沒有賦予行政機關(guān)裁量權(quán)，那么該案件也不能用調(diào)解方式結(jié)案。因此，建議將行政訴訟適用調(diào)解的范圍直接表述為行政機關(guān)行使法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)，因裁量權(quán)幅度提起的訴訟。

五、結(jié)語

行政機關(guān)作為行政訴訟主體的特殊性決定了行政訴訟調(diào)解不同于民事訴訟調(diào)解。新行政訴訟法為重申“公權(quán)力原則上不可處分”的行政法原則保留了行政訴訟不適用調(diào)解的一般原則，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定了三類例外情形，這是新行政訴訟法在調(diào)解制度上的一大進(jìn)步同時也是需要改進(jìn)的地方。對行政訴訟適用范圍科學(xué)規(guī)定有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益同時保證司法公正?，F(xiàn)階段，新行政訴訟法適用于司法實踐時需要把握好訴訟和調(diào)解的關(guān)系，對行政機關(guān)自由裁量權(quán)案件進(jìn)行調(diào)解時應(yīng)考慮具體情況，只有涉及裁量權(quán)幅度的行政爭議才適用行政訴訟調(diào)解。

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[責(zé)任編輯：蔡新職]

2017-03-12

汪文穎，女，安徽黃山人，碩士研究生。研究方向：憲法與行政法學(xué)。

D925.3

A

1672-1047(2017)02-0053-04

10.3969/j.issn.1672-1047.2017.02.16