論經(jīng)濟法的學(xué)科屬性及定位
——以部門法的劃分及屬性為視角

蹇璧依

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

論經(jīng)濟法的學(xué)科屬性及定位
——以部門法的劃分及屬性為視角

蹇璧依

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

經(jīng)濟法能否獨立于行政法、民商法等學(xué)科，是否可作為部門法的分支，需要我們更多地從經(jīng)濟法與其他學(xué)科的區(qū)別與聯(lián)系來考察。學(xué)界雖對經(jīng)濟法與行政法、民商法等關(guān)系有較多梳理，但較少從部門法的劃分及屬性的視角來探討。部門法的劃分標準應(yīng)堅持一元論，還經(jīng)濟法獨立的規(guī)范空間；部門法的利益取向應(yīng)做精細化分析，經(jīng)濟法主要是社會本位的法；部門法的品格屬性需要進一步凝練，經(jīng)濟法的內(nèi)在規(guī)定性是倡導(dǎo)性的法律集合。

經(jīng)濟法；民商法；行政法

經(jīng)濟法與行政法、民商法等學(xué)科之間的“地盤之爭”，是新中國法學(xué)界的一大焦點，伴隨著經(jīng)濟政策和法學(xué)理論的發(fā)展起起落落，逐漸形成了相對明晰的合理劃界。由于計劃經(jīng)濟的盛行，建國以來至1980年代，我們一直奉行的是經(jīng)濟法帝國主義，經(jīng)濟法的概念歷經(jīng)了“全”“大”“小”“無”等多種界定。[1]1980年代改革開放以后，法學(xué)界開始流傳民法帝國主義，雖然行政干預(yù)一直是中國社會主義建設(shè)的主旋律，但行政法真正引進卻是1980年代以后的事情，逐漸形成了“平衡論”“控權(quán)論”“管理論”等基礎(chǔ)理論，也是一門比較年輕的新興學(xué)科。為此，關(guān)于經(jīng)濟法與民法的關(guān)系、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系、經(jīng)濟法的獨立性等問題開始凸現(xiàn)在人們眼前，成為亟需解決的理論難題。

一、經(jīng)濟法的劃分標準：一元論、二元論還是多元論

部門法或稱為法的部門，是指一個國家根據(jù)一定的原則和標準劃分一國現(xiàn)存全部實定法規(guī)范的總稱。它是法律體系的有機組成部分，也是法律分類的一種形式。關(guān)于部門法的劃分，學(xué)界產(chǎn)生了一元論、二元論和多元論等多種學(xué)說。一元論，也就是“單一標準”說，即以法律所調(diào)整的社會關(guān)系或利益作為標準，這種學(xué)說的優(yōu)點在于堅持了部門法劃分標準的統(tǒng)一性，不存在彼此交叉重疊的現(xiàn)象。二元論，即主張法的部門的劃分主要是依據(jù)兩個標準，一個是調(diào)整對象，一個是調(diào)整方法，前者是主要標準，后者是輔助標準。目前二元論是我國法學(xué)界劃分部門法的通說，但這種學(xué)說持雙重標準，必然導(dǎo)致在一些場合各部門法之間會有交叉，破壞了形式邏輯的清晰之美。多元論，即主張劃分法的部門要綜合考慮多種因素，可以社會關(guān)系為主，兼采價值取向、功能定位、調(diào)整方式、手段等其他因素。還有人提出，部門法的劃分要堅持三個原則：一是整體性原則；二是均衡原則；三是以現(xiàn)行法律為主，兼顧即將制定的法律。

經(jīng)濟法與行政法、民商法等學(xué)科之爭，其實質(zhì)就是經(jīng)濟法是否可以作為獨立的部門法存在的問題，這涉及到部門法劃分的體系問題。如果在部門法的體系中，有經(jīng)濟法的自有的規(guī)范空間，則經(jīng)濟法應(yīng)當單列；[2]如果在部門法的體系中，經(jīng)濟法的內(nèi)容被行政法或民商法所歸并，則經(jīng)濟法不應(yīng)當獨立為部門法。上文已對一元論、二元論和多元論的劃分標準，做了簡要的評述，筆者認為應(yīng)堅持單一標準說，這樣部門法之間才不會有糾纏不清的領(lǐng)域之爭，才會做到?jīng)芪挤置?。從?jīng)濟法的規(guī)制對象來看，漆多俊認為經(jīng)濟法是國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟之法，調(diào)整對象是在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系[3]；李昌麒認為經(jīng)濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[4]；楊紫煊認為經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[5]。從這些漸成共識的論斷中，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法有著不同于傳統(tǒng)行政法和民商法的調(diào)整范圍，行政法調(diào)整的是行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系，而民商法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。[6]因此，按照一元論的劃分標準，無論經(jīng)濟法與行政法之間的關(guān)系，還是經(jīng)濟法與民商法之間的關(guān)系，都是清晰明確的。

但以王克穩(wěn)為代表的學(xué)者認為，在市場經(jīng)濟條件下，國家干預(yù)經(jīng)濟的本質(zhì)是行政權(quán)起作用，凡基于國家行政權(quán)作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上都屬于行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象，因此以國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系作為調(diào)整對象的經(jīng)濟行政法在法律屬性上是部門行政法。從他的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，他在劃分部門法時實際上引入了調(diào)整方法作為標準，也就是將行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟的特殊方法來作為劃分標準，通過調(diào)整方式來定義調(diào)整對象，這樣毫無疑問會造成經(jīng)濟法和行政法的重疊拉扯、不清晰。同樣的現(xiàn)象也存在于經(jīng)濟法與民商法的學(xué)科之爭當中。鑒于此，如果我們只按照一元論來劃分部門法，摒棄二元論和多元論的做法，經(jīng)濟法和行政法的關(guān)系是相互獨立，各轄一域的。

二、經(jīng)濟法的法益取向：公益、私益抑或社會法益

何為法益，法益其實就是法律上之利益。追本溯源，“法益”這一概念最早是由伯恩鮑姆提出來的，其旨在反駁質(zhì)疑費爾巴哈將犯罪視為侵犯“主觀權(quán)利”的觀點。[7]費爾巴哈認為，犯罪行為不只是違反了“法律”，更重要的是侵犯了受害人的權(quán)利。伯恩鮑姆則指出，該觀點雖然可以解釋諸如殺人等傳統(tǒng)犯罪，卻無法從權(quán)利的視角對一些并未侵犯任何個體權(quán)利的行為作出合理的解釋，比如“反倫理和反宗教”罪。由此，他提出了“法益”的概念，試圖取代費爾巴哈的“權(quán)利”概念。

法益是法在利益保護上的出發(fā)點和歸宿，既以不同利益關(guān)系的客觀存在為前提，又包含法律創(chuàng)制者的主觀出發(fā)點和立場。關(guān)于法益的分類，有公益和私益的兩分法；有國家的法益、社會的法益、個人的法益的三分法。比如，美國的法社會學(xué)家羅斯科·龐德就將利益分為三大類：個體利益、公共利益(國家利益)和社會利益。我們知道傳統(tǒng)的公法和私法分立的劃分有“主體說”“利益說”“性質(zhì)說”和“應(yīng)用說”，其中“利益說”與部門法的法益取向十分契合。[8]在部門法中，行政法是典型的公法分支，是以維護公共利益為主要目的的；民商法是典型的私法分支，是以保護個人或私人利益為依歸的；經(jīng)濟法則橫跨公私法兩域，既有維護公共利益的反壟斷法和宏觀調(diào)控法，又有傾向保障私人利益的消費者權(quán)益保護法和勞動法，因此學(xué)術(shù)界有人將經(jīng)濟法的調(diào)整范圍認定為“第三法域”，即以保護社會利益為本位的社會法。正是因為民商法、行政法和經(jīng)濟法存在著保護法益的本質(zhì)區(qū)別，才出現(xiàn)了法律的法益取向差別，這些不同取向的法律歸集在一起，就形成了相互區(qū)別的部門法。

羅豪才認為，行政法一方面為了維護公共利益，必須賦予行政機關(guān)必要的權(quán)力，并維護這些權(quán)力有效地行使，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權(quán)益，強調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督。從這些不可偏廢的行政法機能中，我們可以知道行政法既是賦權(quán)法，要維護公權(quán)力的行使；又是限權(quán)法，要約束公權(quán)力的行使。這里隱含的法律訴求實際上就是公益的保護。民商法學(xué)界的通識是，民商法維護的法益是私法益，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間相互交易的私人利益，具有不同于公法益的私屬性。而經(jīng)濟法則不同，它維護的更多地是作為不同社會形態(tài)的共通部分，即頗具“中立”色彩的社會法益。按照漆多俊教授的“三三理論”，市場規(guī)制法維護的社會競爭秩序和消費者利益，反對壟斷和不正當?shù)南拗聘偁帲缓暧^調(diào)控法維護的是社會的整體經(jīng)濟利益和公共福祉，包括社會保障、社會優(yōu)撫、價格秩序等；國家投資經(jīng)營法是由國家直接參與經(jīng)營的方式以消除負外部性的經(jīng)濟現(xiàn)象，提供滿足公共利益的產(chǎn)品。[9]可見，經(jīng)濟法是在當前社會結(jié)構(gòu)失衡、收入分配不合理的背景下，對利益資源的再分配法。而經(jīng)濟法的邏輯展開都是按照社會法益來進行的，其目的和宗旨都是維護社會利益的，不同于以控權(quán)和限權(quán)為目的的行政法。

三、經(jīng)濟法的品格屬性：強制性、任意性還是倡導(dǎo)性

法的本質(zhì)和屬性問題向來是法學(xué)研究的一個核心概念，對法性質(zhì)的不同認識，是劃分法學(xué)流派的主要依據(jù)，也涉及劃分部門法的重要原則。部門法之所以各有區(qū)分，又各自成集，這說明部門法內(nèi)部是具有很多共性的，每個部門法都有其自己獨特的秉性和品格，而部門法與部門法之間則是具有一定的差異，相互之間的法律規(guī)范的屬性是不同的。只有正確認識了部門法根本性質(zhì)，才能正確和深入地把握部門法的精髓，明確其存在的目的，其價值追求和本身的價值之所在，同時也能在制度的層面更好地理解符合運用的具體法律制度。

根據(jù)馬克思主義哲學(xué)觀點，我們知道本質(zhì)是一事物區(qū)別于他事物的根本屬性，是事物的根本性質(zhì)的集合。“質(zhì)，作為存在著的規(guī)定性，相對于包括在其中但又和它有差別的否定性而言，就是實在性。否定性不再是抽象的虛無，而是一種定在和某物。否定性只是定在的一種形式，一種異在。這種異在既然是質(zhì)的自身規(guī)定，而最初又與質(zhì)有差別，所以質(zhì)就是為他存在。也即定在或某物的擴展。質(zhì)的存在本身，就是對他物或異在的聯(lián)系而言，就是自在存在?！盵10]作為部門法的經(jīng)濟法之所以與作為部門法的民商法、行政法存在差異，相互獨立，也是源自于相互之間的內(nèi)在規(guī)范屬性的不同和質(zhì)的差別，它們集中表現(xiàn)為強制性、任意性還有倡導(dǎo)性等方面。

根據(jù)法理學(xué)的通說，法律規(guī)范依據(jù)權(quán)利、義務(wù)的剛性程度，可以劃分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。但經(jīng)濟法的出現(xiàn)，以獨立的姿態(tài)打破了這種舊的分類，漆多俊教授提出經(jīng)濟法還存在倡導(dǎo)性規(guī)范，這是有別于強制性規(guī)范和任意性規(guī)范之外的第三種規(guī)范形態(tài)。從部門法的內(nèi)在品性，我們知道行政法是剛性法，是用法律的強行性規(guī)范來約束權(quán)力的行使，雖然存在行政指導(dǎo)行為，但更多是調(diào)整行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟關(guān)系和內(nèi)部行政關(guān)系，主要是“控權(quán)法”[11]；民商法則是一部柔性法，允許自然人、法人和其他組織以自己的意思表示達成民事法律行為，形成民事法律關(guān)系，更多是任意性的規(guī)范，法不禁止即可為，主要是“賦權(quán)法”；而經(jīng)濟法不同于行政法嚴守“權(quán)力法定”的原則，也不同于民商法的“權(quán)利推定”的邏輯，而是以國家調(diào)節(jié)和有限干預(yù)的形式介入到整體的社會經(jīng)濟生活當中，更多地是以宏觀指導(dǎo)、微觀引導(dǎo)、中觀促導(dǎo)的方式來規(guī)范和調(diào)整，是以獎懲作為獨特的經(jīng)濟法責(zé)任形式的倡導(dǎo)式做法，貫穿或者說作用于政治國家與市民社會之間的第三法域中。[4]可見，行政法更多地是強制性，蘊含著強烈的人權(quán)理念和民主政治的法治主張；經(jīng)濟法更多地是倡導(dǎo)性，強調(diào)宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的經(jīng)濟政策，折射的是強烈的科學(xué)精神和經(jīng)濟規(guī)律的價值光芒。

四、結(jié) 語

經(jīng)濟法與民商法、行政法的爭議延續(xù)了幾十年，一直伴隨著經(jīng)濟法的成長，它關(guān)系到經(jīng)濟法能否獨立，能否作為一門部門法存在的問題。從部門法的劃分標準及屬性的角度來審視經(jīng)濟法與行政法、民商法的關(guān)系，尤其是從傳統(tǒng)部門法劃分理論的反思、公私法的反思及其功能定位等方面進一步界定和厘清經(jīng)濟法與其他學(xué)科的區(qū)別，有著重要的意義。雖然還可以從經(jīng)濟法與行政法、民商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、背景，調(diào)整的方式、側(cè)重點等多角度予以分析，但囿于篇幅和前人已有大量研究，在此不贅述，希望能給部門法的區(qū)分理論帶來新的思考。

[1] 肖京.經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟創(chuàng)新與經(jīng)濟法的“剛?cè)岵盵J].法學(xué)論壇，2017(1).

[2] 楊紫烜.經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展中的理論問題研究[J].財經(jīng)法學(xué)，2016(4).

[3] 漆多俊.轉(zhuǎn)變中的法律——以經(jīng)濟法為中心視角[M].北京：法律出版社，2007：202.

[4] 李昌麒，岳彩申，葉明.論民法、行政法、經(jīng)濟法的互動機制[J].法學(xué)，2001(5).

[5] 楊紫煊.經(jīng)濟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2004.

[6] 王新紅.走出“陷阱”：經(jīng)濟法與民商法、行政法關(guān)系新論[M]//張守文.經(jīng)濟法研究.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[7] 黑格爾.小邏輯[M].賀麟，譯.北京：北京大學(xué)出版社，1986:205.

[8] 史際春，鄧峰.經(jīng)濟法總論[M].北京：法律出版社，1998.

[9] 李昌庚.新路徑視野下的經(jīng)濟法與相關(guān)部門法學(xué)關(guān)系[J].理論與現(xiàn)代化，2007(3).

[10] 鄭岳峰.從經(jīng)濟的國家調(diào)節(jié)到利益的社會再分配[J].河北法學(xué)，2008(8).

[11] 劉劍文，魏建國.也論經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2003(5).

(責(zé)任編輯：胡先硯)

OntheSubjectAttributesandPositionofEconomicLaw:FromthePerspectiveoftheDivisionandAttributesofDepartmentalLaw

Jian Biyi

(SchoolofLaw,CentralSouthUnivercity,ChangSha,Hunan410083,China)

There is a need to examine from the differences and relations between economic law and other subjects as to whether economic law can be independent of the administrative law, the civil and commercial law, etc., and also whether it can be a branch of departmental law. Previously the academic circle made numerous researches on the relationship between economic law and administrative law and also civil and commercial law, but scholars seldom discussed about it from the perspective of the division and the attributes of departmental law. The division of departmental law should adhere to monism theory so that there will be sufficient independent space for economic law. The interests of departmental law should be analyzed in details, and economic law is mainly the social standard. In reality the attributes of departmental law need to be more concise and the inherent provisions of economic law should be muster of advocacy.

economic law; civil and commercial law; administrative law

D912.29

A

2095-4824(2017)05-0115-04

2017-08-15

蹇璧依(1993- )，女，湖南長沙人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。