涉外協(xié)議管轄中實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)

吳歡歡

(蘇州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 蘇州215000 )

涉外協(xié)議管轄中實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)

吳歡歡

(蘇州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 蘇州215000 )

協(xié)議管轄制度在國際社會(huì)上有著舉足輕重的地位，幾乎所有國家都對此予以了立法確認(rèn)，而作為協(xié)議管轄限制性條件之一的實(shí)際聯(lián)系，卻日漸式微。在涉外管轄協(xié)議的語境下對實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)從彰顯國際私法領(lǐng)域意思自治的法律價(jià)值、契合國際民事訴訟語境下的管轄權(quán)分配制度，以及呼應(yīng)非協(xié)議管轄下屬人和屬地管轄依據(jù)等角度出發(fā)，將實(shí)際聯(lián)系定位在國際概念下的國家上，而非國家概念下的地區(qū)中，不參與一國國內(nèi)的管轄分配制度和內(nèi)域法規(guī)則，推動(dòng)協(xié)議管轄制度下實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)對國家專屬管轄發(fā)揮積極的法律效果，減少當(dāng)事人訴訟成本和法院有限司法資源的耗費(fèi)。

涉外協(xié)議管轄；實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)；意思自治理念；管轄分配制度

一、涉外協(xié)議管轄制度中的實(shí)際聯(lián)系原則

在民法與民事訴訟法合一的羅馬法時(shí)期，私法自治理念盛行，作為該理念產(chǎn)物之一的協(xié)議管轄制度(又稱選擇法院協(xié)議制度)影響至今。從羅馬法時(shí)期之后的歷史時(shí)期來看，盡管私法自治更多地體現(xiàn)在實(shí)體法領(lǐng)域，但民事訴訟作為立足于解決實(shí)體權(quán)益爭議的程序性規(guī)定，也應(yīng)適當(dāng)體現(xiàn)其靈活性和民主性，給予當(dāng)事人自由處分的訴訟權(quán)利，維護(hù)其實(shí)體權(quán)益。隨著當(dāng)事人意思自治理念在國際社會(huì)的發(fā)展，各國基本都對該制度予以了認(rèn)可。*英美法系：1955年美國法院審理的Wm.H.Muller & Co. v. Swedish American Line Ltd.一案中首先承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的法院，標(biāo)志著禁止協(xié)議管轄的時(shí)代已結(jié)束，此后，美國聯(lián)邦最高法院又通過1964年和1991年的判例最終確立了協(xié)議管轄原則；大陸法系：20世紀(jì)中葉起，對協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化，逐漸打破敵視協(xié)議管轄的堅(jiān)冰；國際立法層面：1928年《布斯塔曼特法典》。

1.實(shí)際聯(lián)系原則在涉外協(xié)議管轄中的地位。涉外協(xié)議管轄制度是意思自治原則在國際民事管轄權(quán)領(lǐng)域的運(yùn)用，是國家司法主權(quán)對當(dāng)事人意思自治在民事管轄權(quán)這一公權(quán)領(lǐng)域的妥協(xié)。[1]由于具有賦予特定法院管轄權(quán)和排除未被選擇的法院*管轄協(xié)議可區(qū)分為排他性和非排他性管轄兩種，就國家而言，排他性管轄協(xié)議更具設(shè)置限制的必要，所以本文只談?wù)撆潘缘墓茌爡f(xié)議，非排他性的管轄協(xié)議不做過多涉及。管轄權(quán)的雙重效力，各國立法都對協(xié)議管轄制度規(guī)定了相應(yīng)的限制條件，主要集中在形式要件、適用范圍、公共秩序要求、實(shí)際聯(lián)系要件等方面，其中以實(shí)際聯(lián)系原則的爭議居多。在國際民事訴訟中，所謂協(xié)議管轄制度中的實(shí)際聯(lián)系原則，是指當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院應(yīng)當(dāng)與所涉爭議存在實(shí)際意義上的關(guān)聯(lián)，[2]否則該協(xié)議管轄得被拒絕。在比較法視野下，各國對涉外協(xié)議管轄制度中實(shí)際聯(lián)系的立法并不統(tǒng)一。

(1)要求實(shí)際聯(lián)系原則的主要立法。瑞典：瑞典法院的管轄權(quán)往往以爭議與法院是否存在地域聯(lián)系(locally competent)為首要判別依據(jù)，當(dāng)二者的聯(lián)系不強(qiáng)時(shí)(weak)，法院可以拒絕管轄。[3]

丹麥：當(dāng)爭議與當(dāng)事人選擇的法院無實(shí)際聯(lián)系時(shí)，不會(huì)執(zhí)行該選擇法院協(xié)議。[4]

1965年海牙《協(xié)議選擇法院公約》(以下簡稱1965年海牙公約)第15條：“任何締約國可保留對選擇法院協(xié)議不予承認(rèn)的權(quán)利，如果爭端與所選擇的法院并無聯(lián)系?！边@是由于當(dāng)時(shí)海牙公約的訂約國主要是大陸法系國家，公約的相關(guān)規(guī)定代表了大陸法系的立場，即承認(rèn)實(shí)際聯(lián)系原則。*1965年海牙公約該條的立場并不明確，有學(xué)者認(rèn)為可以將之理解為承認(rèn)協(xié)議管轄效力的前提是存在實(shí)際聯(lián)系，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該理解為成員國對實(shí)際聯(lián)系原則只有宣布保留的權(quán)利，即選擇的法院與當(dāng)事人或案件沒有實(shí)際聯(lián)系時(shí)可以排除公約對其適用。

《中華人民共和國民事訴訟法》第34條：“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?/p>

(2)不要求實(shí)際聯(lián)系原則的主要立法。2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱2005年海牙公約)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)有關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約，規(guī)定了締約國對被選擇法院作出的判決予以承認(rèn)與執(zhí)行。雖然在締約之初，各國對于是否保留實(shí)際聯(lián)系要求意見不一，但公約的最終文本上并沒有要求實(shí)際聯(lián)系原則的規(guī)定，從其內(nèi)容看，也確實(shí)放棄了該原則。

《布魯塞爾公約》旨在實(shí)現(xiàn)判決在歐盟成員國境內(nèi)一體執(zhí)行以及建立統(tǒng)一共同體的目標(biāo)，雖然其中有個(gè)別成員國國內(nèi)法中規(guī)定了實(shí)際聯(lián)系原則，但公約規(guī)定，被選擇的法院不得拒絕管轄。協(xié)議管轄中禁止適用實(shí)際聯(lián)系原則在該公約中得以確立。*被選擇的法院不得拒絕管轄有一個(gè)前提，即該被選擇的法院應(yīng)屬任一公約成員國。應(yīng)仍認(rèn)定為不要求協(xié)議管轄法院與爭議無實(shí)際聯(lián)系。

法國在協(xié)議管轄和國內(nèi)管轄方面實(shí)行的是不同的標(biāo)準(zhǔn)，即一方面NCCP(New Code of Civil Procedure)要求國內(nèi)法院管轄必須基于爭議與法院的相關(guān)性，另一方面又為了凸顯管轄協(xié)議的意思自治性和落實(shí)其有效性，對于當(dāng)事人在國際性合同中約定的管轄條款并不要求爭議或當(dāng)事人與所選擇的法院有聯(lián)系(link)。[5]

1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條規(guī)定，對于財(cái)產(chǎn)爭議，除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人對法院的選擇具有排他效力，且當(dāng)事人對法院的選擇并無任何程度的聯(lián)系要求[6]。*雖然第3款規(guī)定:“有下列情形之一時(shí), 被選擇的法院不得拒絕其管轄權(quán)：……(b)根據(jù)本法，瑞士法律適用于該訴訟。”即當(dāng)事人在管轄協(xié)議中約定將瑞士法作為準(zhǔn)據(jù)法，而認(rèn)定所涉爭議與瑞士產(chǎn)生了實(shí)際聯(lián)系，但這只是實(shí)際聯(lián)系法院不得拒絕管轄的原因，而非實(shí)際聯(lián)系要求的必要。該法允許當(dāng)事人通過自己的意志改變法律規(guī)定的若干管轄權(quán)，其不但在傳統(tǒng)的合同范圍內(nèi)可由當(dāng)事人行使，而且在以往各國不允許當(dāng)事人選擇的某些專屬管轄權(quán)范圍內(nèi)也允許當(dāng)事人自由選擇受其管轄的法院。[7]

德國Zivilprozessordnung (簡稱ZPO)第38條：(一)本來沒有管轄權(quán)的第一審法院，可以因當(dāng)事人間明示或默示的合意而取得管轄權(quán)。[8]在不存在專屬管轄的情況下，當(dāng)事人雙方可以自由約定管轄法院，對當(dāng)事人的自治法高度尊重。[9]體現(xiàn)了以德國為代表的德國法系，在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)尊重當(dāng)事人的意思表示。

韓國民事訴訟法第26條規(guī)定，如果當(dāng)事人書面約定將某一爭議提交給韓國法院，則韓國法院可對爭議行使管轄。如果當(dāng)事人書面約定將他們之間的爭議提交給某一外國法院專屬管轄，韓國法院將承認(rèn)該協(xié)議的效力，并駁回當(dāng)事人違反該協(xié)議從而在韓國法院提起的訴訟，但要符合兩個(gè)條件：1)該爭議不屬于韓國法院專屬管轄；2)所約定的外國法院能夠基于該協(xié)議行使管轄權(quán)。[10]即當(dāng)事人對于管轄法院的選擇只需滿足該兩項(xiàng)條件即可，在涉外訴訟管轄協(xié)議中具體案件是否要與協(xié)議的外國法院有一定的關(guān)聯(lián)性問題上，韓國民事訴訟法并沒有要求實(shí)際聯(lián)系。值得深思的是，韓國大法院卻堅(jiān)持在對立的立場上，認(rèn)為“排除韓國法院管轄，指定外國法院為專屬法院的專屬性國際管轄協(xié)議，如要有效，該案件應(yīng)不屬于大韓民國法院專屬管轄的范圍，且被指定的外國法院根據(jù)其本國法應(yīng)對案件有管轄權(quán)，而且該案件與該外國法院之間還應(yīng)有合理的聯(lián)系?！盵11]關(guān)于其立法與司法實(shí)踐不一致的原因，還有待筆者考證。

日本《民事訴訟法》第三條之七第二款：只要基于一定法律關(guān)系的起訴符合有關(guān)要件就可以了，不再要求其關(guān)聯(lián)性。[10]

諸多英美法國家不適用實(shí)際聯(lián)系原則的原因除了尊重當(dāng)事人意思自治之外，還出于不方便法院原則，這種“留權(quán)在手”的制度使得法院享有廣泛的自由裁量權(quán)決定當(dāng)事人的選擇是否可以被尊重，[12]相比之下的“實(shí)際聯(lián)系原則”在適用上則更偏機(jī)械而顯得毫無必要。

(3)評價(jià)。在論述實(shí)際聯(lián)系原則時(shí)，有必要先明確實(shí)際聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。概言之，國際社會(huì)判斷實(shí)際聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)主要是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和法律選擇標(biāo)準(zhǔn)：事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)指客觀外在的聯(lián)系，如原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地等等；后者是指當(dāng)事人選擇一國法律作為爭議解決的準(zhǔn)據(jù)法而創(chuàng)設(shè)的一種“實(shí)際聯(lián)系”*前文提到的瑞士法中有關(guān)實(shí)際聯(lián)系的規(guī)定即為法律選擇標(biāo)準(zhǔn)。。包括中國在內(nèi)的大多數(shù)國家采用的均是前者*中國司法實(shí)踐中，有案件對準(zhǔn)據(jù)法構(gòu)成實(shí)際聯(lián)系作出過認(rèn)定，如最高人民法院曾經(jīng)在批復(fù)江蘇省高級人民法院的“中化連云港公司與中東海星綜合貿(mào)易公司案”中確認(rèn)：如果一個(gè)選擇外國法院的管轄權(quán)協(xié)議，同時(shí)指定該外國法院所屬國的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，以“該外國法院所屬國的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法”就構(gòu)成了該外國和爭議之間的“實(shí)際聯(lián)系”。但后被推翻：在2011年“德力西能源私人有限公司與東明中油燃料石化有限公司國際貨物買賣合同管轄權(quán)糾紛再審案”中，最高院沒有將當(dāng)事人選擇適用的法律作為實(shí)際聯(lián)系原則的連接點(diǎn)加以考慮，而是強(qiáng)調(diào)域外法院必須與訴爭的特定法律關(guān)系有客觀聯(lián)系。最近案件可見2016年6月1號天津市高級人民法院作出的紅莓國際(香港)有限公司與阿聯(lián)酋航運(yùn)有限公司海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛二審民事裁定書。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=bf747a39-ecba-4f2b-9f7f-56a29d75b6bb(2017年1月6號訪問)。，故本文只從事實(shí)聯(lián)系角度來論述。

可以看出，以上所列的各國立法情況體現(xiàn)了國際社會(huì)對于實(shí)際聯(lián)系原則的態(tài)度，即大部分國家在協(xié)議管轄制度中已不采用該原則，而只有包括中國在內(nèi)的少數(shù)國家仍然堅(jiān)持適用。越來越多的國家之所以逐漸摒棄實(shí)際聯(lián)系原則，在于其對協(xié)議管轄的不當(dāng)限制不利于當(dāng)事人選擇中立的法院解決爭議，誠如學(xué)者李浩培所說：“實(shí)際聯(lián)系要求排除當(dāng)事人以合意將直接國際裁判管轄權(quán)賦予一個(gè)中立法院的可能性，這對國際經(jīng)濟(jì)往來的發(fā)展是不利的。訂立契約以進(jìn)行國際貿(mào)易的法律主體，不論是自然人或法人，通常屬于兩個(gè)不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護(hù)本國的司法制度的威望，而對于對方的司法制度未免抱有不信任感。要求選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄就是排除選擇中立法院管轄的可能性，其結(jié)果可能是雙方當(dāng)事人因此不能達(dá)成國際貿(mào)易的契約的締結(jié)，而對國際經(jīng)濟(jì)往來的發(fā)展不利。所以現(xiàn)代各國國際民事程序法發(fā)展的趨勢，是不要求選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院?！盵13]表明實(shí)際聯(lián)系原則既不符合當(dāng)事人意思自治的原則，與涉外協(xié)議管轄的發(fā)展也是不相適應(yīng)的。

2.探討實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)點(diǎn)的理論價(jià)值與實(shí)踐意義。盡管實(shí)際聯(lián)系原則在協(xié)議管轄制度中的地位式微，但學(xué)界對此作出的研討還是很多，從其判定標(biāo)準(zhǔn)、各國立法、案例研究到存廢必要，都有比較顯著的學(xué)說和觀點(diǎn)，但很少有提及到實(shí)際聯(lián)系中的坐標(biāo)點(diǎn)問題的，以上羅列的各國立法也均未對坐標(biāo)點(diǎn)作出明確的規(guī)定，即在涉外管轄協(xié)議的實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)上，理論和立法體系幾乎空白。在立法幾乎空缺和理論研究比較匱乏的情況下，實(shí)踐中處理有關(guān)實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)點(diǎn)的爭議時(shí)難免會(huì)遭遇困難。

所謂實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)，是指在確認(rèn)爭議案件與當(dāng)事人選擇法院的實(shí)際聯(lián)系的過程中，是將認(rèn)定的該聯(lián)系定位在國內(nèi)法概念下的地區(qū)，還是國際法概念下的國家(或法域)。*為論述方便，以下只提國家。明確實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)點(diǎn)，一方面有利于當(dāng)事人司法預(yù)期的實(shí)現(xiàn)，避免承擔(dān)過重的訴訟成本；另一方面也有利于減輕受訴法院和被選擇法院的司法成本，便利外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行，繼而推動(dòng)相關(guān)立法在該部分的發(fā)展和完善。

二、實(shí)際聯(lián)系語境下的坐標(biāo)點(diǎn)

1.坐標(biāo)的概念。坐標(biāo)原為一個(gè)數(shù)學(xué)術(shù)語，在平面中表示某個(gè)點(diǎn)的相對位置，在地理語境下常常用來定位。那么在協(xié)議管轄的語境下，坐標(biāo)往往與法院管轄相關(guān)。在協(xié)議管轄要求實(shí)際聯(lián)系的情況下，坐標(biāo)的變數(shù)中心為當(dāng)事人約定的管轄依據(jù)。如上所述，實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)，是指在確認(rèn)爭議案件與當(dāng)事人選擇法院的實(shí)際聯(lián)系的過程中，該聯(lián)系認(rèn)定的法院轄區(qū)。

涉外爭議往往包含本國和外國兩個(gè)屬性，因此涉外管轄協(xié)議也包括本國法院和外國法院兩個(gè)概念，實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)主要?jiǎng)澐譃閲鴥?nèi)法概念下的法院轄區(qū)和國際法概念下的國家(即法院整體)兩種。譬如，A國當(dāng)事人與B國當(dāng)事人約定，發(fā)生爭議時(shí)，到合同締結(jié)地(C國/C國某區(qū))法院起訴，那么屆時(shí)是所有C國法院都具有管轄權(quán)還是C國特定地區(qū)的法院才有權(quán)管轄呢？法院坐標(biāo)的定位是有效解決案件的前提關(guān)鍵，盡管鮮有法律和學(xué)說對此作出規(guī)定和解讀，但從現(xiàn)有的一些法律相關(guān)文本可以推斷，將實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)定位在國際層面占主流。

2.有關(guān)實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)的立法與推導(dǎo)。德國民事訴訟法第38條規(guī)定，國內(nèi)只要一方當(dāng)事人在該國內(nèi)無一般的管轄聯(lián)系，也可締結(jié)賦予初審法院管轄權(quán)的協(xié)議。如果一方當(dāng)事人在該國內(nèi)有一般的管轄聯(lián)系，在該國內(nèi)所選的唯一的法院應(yīng)是對當(dāng)事人有普通或特別管轄權(quán)的法院。“在國內(nèi)所選的唯一”一詞比較直接地反映了德國在管轄聯(lián)系的坐標(biāo)上傾向于國內(nèi)的法院轄區(qū)[14]。

法國就當(dāng)事人在管轄法院的協(xié)議選擇上并不要求細(xì)化到指定一國的具體法院，只要依據(jù)該國的管轄權(quán)規(guī)則能夠確定受理法院，對管轄條款的寬泛約定并不禁止。[15]25

在一個(gè)有關(guān)海牙公約的評議草案中，日本就海牙公約第5條3款b項(xiàng)提到：締約國中基于國內(nèi)管轄分配規(guī)則不能審理案件的被選擇的法院，并不意味它不能將案件轉(zhuǎn)移給國內(nèi)其他法院，為了確保國內(nèi)司法機(jī)制的運(yùn)行和案件解決的公正，上述情況應(yīng)當(dāng)予以避免，建議將“指定法院”刪掉。[16]意思是說，當(dāng)事人協(xié)議選擇了某締約國的一個(gè)特定法院，但是依據(jù)該國國內(nèi)的管轄權(quán)分配規(guī)則該法院不能審理案件，雖然可以將案件轉(zhuǎn)移給依據(jù)國內(nèi)管轄分配規(guī)則有權(quán)管轄的法院，但這樣一來，增加了訴訟成本，也浪費(fèi)了司法資源，不利于當(dāng)事人訴權(quán)的及時(shí)實(shí)現(xiàn)和案件的及時(shí)解決。所以日本建議海牙公約不作“指定法院”的規(guī)定。盡管上述的德國、法國和日本對于協(xié)議管轄的實(shí)際聯(lián)系原則持反對態(tài)度，其對于管轄協(xié)議中寬泛規(guī)定的允許和指定管轄法院的反對，是基于一般性的管轄協(xié)議而言，但這種趨勢體現(xiàn)了大國在管轄法院定位上的態(tài)度，即拒絕對管轄坐標(biāo)的細(xì)化，在確定實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)這一問題上可以適當(dāng)借鑒。

在海牙公約的該評議草案中，國際商標(biāo)協(xié)會(huì)(The International Trademark Association，簡稱INTA) 也發(fā)表了自己的意見：“比如當(dāng)事人選擇了由‘紐約州法院’管轄，首先，未被選擇的法院如密蘇里州和法國的法院就沒有管轄權(quán)，其次根據(jù)紐約州的管轄分配規(guī)則，應(yīng)由州南區(qū)管轄，而東區(qū)無權(quán)管轄時(shí)，當(dāng)事人訴至東區(qū)的，東區(qū)法院只需按照紐約州管轄分配規(guī)則，移轉(zhuǎn)案件即可。”[15]即INTA清楚地表達(dá)了未被選擇的法院不能管轄，即所選擇法院管轄權(quán)的排他性，至于具體由哪個(gè)法院管轄，遵循內(nèi)部的管轄分配規(guī)則。同日本等國一樣，也表達(dá)了對管轄坐標(biāo)細(xì)化的反對。

三、關(guān)于坐標(biāo)點(diǎn)界定的理論剖析

如前所述，國際社會(huì)中對實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)點(diǎn)的觀點(diǎn)不多，大抵只有以上幾個(gè)國家或國際組織發(fā)表過看法。不難看出，在國內(nèi)法概念下的地區(qū)和國際法概念下的國家之間，多數(shù)傾向于將實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)點(diǎn)歸于國家，這與在國際視野下，協(xié)議管轄制度的實(shí)際聯(lián)系原則日漸式微以及充分尊重當(dāng)事人意思自治的趨勢是一致的。具體而言，將坐標(biāo)定位于國家比定位于國家之下的地區(qū)更加合理的理由有以下幾點(diǎn)：

1.國際私法領(lǐng)域意思自治的法律價(jià)值。協(xié)議管轄制度源于羅馬法時(shí)期，是國際私法的意思自治原則在國際民事訴訟中的體現(xiàn)，是對選法自由的補(bǔ)充。在20世紀(jì)50、60年代協(xié)議管轄制度也相繼得到各國的認(rèn)同，[2]意思自治驅(qū)使主權(quán)國家在地域管轄權(quán)上相互妥協(xié)。而對于協(xié)議管轄制度中的實(shí)際聯(lián)系原則，“近期頒布的國際私法大都對當(dāng)事人必須選擇與案件有實(shí)際聯(lián)系的法院沒有硬性要求……1992年《羅馬尼亞國際私法》，1995年《意大利國際私法制度改革法》、1998年《突尼斯國際私法》*1992年《羅馬尼亞國際私法典》第155條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條、1998年《突尼斯國際私法》第4條、2004年《比利時(shí)國際私法典》、2005年《保加利亞國際私法典》和《烏克蘭國際私法》、2007年《土耳其國際私法與國際民事訴訟程序法》和《馬其頓國際私法》等國家的新近立法都對協(xié)議管轄不作實(shí)際聯(lián)系的法定要求。等均體現(xiàn)了這一趨勢。[16]美國的最低限度聯(lián)系原則以及英德的標(biāo)貼管轄權(quán)也都體現(xiàn)了當(dāng)下的國際社會(huì)已傾向?qū)f(xié)議管轄中的法院不作過于固化的要求，盡量放寬當(dāng)事人選擇法院的范圍。在認(rèn)定實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)時(shí)，從協(xié)議管轄制度設(shè)立的初衷和實(shí)際聯(lián)系式微的角度出發(fā)，尊重當(dāng)事人意思自治，也不對其作明確要求。

2.國際民事訴訟語境下的管轄權(quán)分配制度。

(1)國家之間管轄權(quán)的劃分。協(xié)議管轄作為一種國家之間管轄權(quán)相互認(rèn)可和調(diào)節(jié)的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)在國際訴訟的管轄權(quán)分配的框架內(nèi)運(yùn)行。理論上國際民事訴訟涉及的是國家之間管轄權(quán)的劃分，即“某一特定的國際民商事案件究竟由哪一個(gè)國家或法域行使管轄權(quán)。至于在確定了特定國家或法域管轄后，案件應(yīng)該由該國或法域內(nèi)的哪一級別或類型法院，或哪個(gè)地方的法院來審理的問題，則是一個(gè)國內(nèi)管轄權(quán)的再分配問題，完全屬于該國(或法域)民事訴訟法所要解決的問題”[17]。也就是說，在涉外案件的協(xié)議管轄制度下，更傾向于將選擇的法院坐標(biāo)理解為“某國或法域”，最終具體由哪個(gè)法院處理，不需要當(dāng)事人明確，而是由該國的內(nèi)域法進(jìn)行再分配。將實(shí)際聯(lián)系的法院坐標(biāo)劃分到一國上，既減輕了當(dāng)事人了解和查明外國管轄規(guī)則的訟累，也能避免受理法院對他國法院管轄權(quán)的“長臂審查”。*“長臂審查”既是對個(gè)體選擇自由的剝奪，也是對他國特別管轄權(quán)或國內(nèi)管轄權(quán)的主權(quán)藐視與侵犯。

(2)國內(nèi)案件與涉外案件的協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)區(qū)分。與純國內(nèi)案件相比，涉外案件具有跨國性和特殊性，是將二者區(qū)別對待和規(guī)定的根源。國內(nèi)案件的法院管轄只得在一國法院之內(nèi)選擇，而涉外案件的協(xié)議管轄法院還可以選擇外國法院，這便涉及到國家之間管轄權(quán)的對等問題，如上所述，須立足國際管轄權(quán)分配的理論基礎(chǔ)之上。

但我國卻將二者等同起來，2007年《中華人民共和國民事訴訟法》第242條*2007年《民事訴訟法》第242條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”曾對涉外案件的協(xié)議管轄專門作了規(guī)定，但在2012年9月對民事訴訟法的修正案中刪除了該條，僅以第34條*修正后的《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”不加區(qū)分地規(guī)定涉外協(xié)議管轄和國內(nèi)協(xié)議管轄，在學(xué)界引起了激烈的爭議；《布魯塞爾條例》也沒有區(qū)分選擇這兩類管轄協(xié)議，認(rèn)為兩類管轄協(xié)議完全受同樣的規(guī)則支配。顯然這種合并規(guī)定忽視了二者的特性，司法主權(quán)對意思自治的妥協(xié)在將二者等同對待的背景下也無法充分體現(xiàn)。所以建議區(qū)別對待國內(nèi)案件和涉外案件的協(xié)議管轄，不同于國內(nèi)案件的國內(nèi)管轄規(guī)則，將涉外的協(xié)議管轄定位在國家之間管轄權(quán)的認(rèn)同上，即將涉外協(xié)議管轄的實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)點(diǎn)放在國家。

3.非協(xié)議管轄下管轄依據(jù)引發(fā)的思考。在國際民事訴訟管轄制度中，屬人管轄和屬地管轄是國家行使法定管轄權(quán)的兩個(gè)重要依據(jù)。*由于協(xié)議管轄中的聯(lián)系往往和屬人管轄與屬地管轄中的標(biāo)準(zhǔn)重合，所以只討論二者。往往包括當(dāng)事人住所地、合同締結(jié)地、合同履行地、侵權(quán)行為地、標(biāo)的所在地、代表機(jī)構(gòu)所在地等，這些天然聯(lián)系本身就意味屬地法院具有管轄權(quán)；而協(xié)議管轄制度的初衷是迎合當(dāng)事人意思自治的需求，如何更好地發(fā)揮其功能價(jià)值，在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人人為創(chuàng)設(shè)的聯(lián)系賦予無法定管轄權(quán)的法院以管轄權(quán)，而在要求選擇的法院與爭議案件有實(shí)際聯(lián)系的前提下，當(dāng)事人無法再人為創(chuàng)設(shè)管轄聯(lián)系，只能在實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)上盡量體現(xiàn)意思自治的功能價(jià)值——將坐標(biāo)放大，但放大并不意味著沒有限度。如何在法定管轄的基礎(chǔ)上，映射協(xié)議管轄的合理性，就在于協(xié)議管轄的限度不能超出法定管轄的界——國家。

四、涉外管轄協(xié)議中的實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)對國家專屬管轄的法律效果

在管轄制度中，專屬管轄制度不能逾越，當(dāng)事人意思自治下的協(xié)議管轄同樣不能違反一國的專屬管轄規(guī)定。這是國家司法主權(quán)的絕對體現(xiàn)，也是在對意思自治原則妥協(xié)下國家立場的體現(xiàn)。所謂專屬管轄是指通過國內(nèi)立法或國際條約規(guī)定一國法院對某些具有特別性質(zhì)的民事訴訟案件具有獨(dú)占或排他的管轄權(quán)，他國法院若受理此類案件作出的判決得不到本國法院的承認(rèn)和執(zhí)行，被列入專屬管轄的案件一般都與本國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律、社會(huì)體制以及公序良俗有密切的關(guān)系。[9]其中關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，世界上幾乎所有國家都對此主張專屬管轄權(quán)。*盡管各國對不動(dòng)產(chǎn)糾紛的內(nèi)涵界定并不完全一致。關(guān)于這一點(diǎn)可以參見《布魯塞爾條例I》、《日本民事管轄權(quán)新法》和《美國第二次沖突法重述》等。

在當(dāng)事人協(xié)議的法院不違反一國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的前提下，可以通過假設(shè)案例來說明：經(jīng)常居所地位于A國B區(qū)的當(dāng)事人1與C國當(dāng)事人2約定發(fā)生糾紛時(shí)訴至A國B區(qū)法院，標(biāo)的物不動(dòng)產(chǎn)位于A國D區(qū)。爭議發(fā)生后，當(dāng)事人1訴至A國B區(qū)法院。實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)認(rèn)定的不同，會(huì)出現(xiàn)完全不同的情況。

情況一：若將協(xié)議管轄的不動(dòng)產(chǎn)所在地坐標(biāo)認(rèn)定為A國，那么當(dāng)事人訴至A國B區(qū)后，首先認(rèn)定該管轄協(xié)議并沒有違反不動(dòng)產(chǎn)案件專屬A國管轄的規(guī)定，所以不能認(rèn)定該協(xié)議無效，但不動(dòng)產(chǎn)位于D區(qū)，B區(qū)法院受理案件后，再根據(jù)本國的國內(nèi)管轄分配規(guī)則將案件移交給D區(qū)法院。情況二：若將協(xié)議管轄的不動(dòng)產(chǎn)所在地坐標(biāo)認(rèn)定為A國D區(qū)，那么當(dāng)事人訴至A國B區(qū)后，按照A國國內(nèi)管轄權(quán)規(guī)則，B區(qū)無權(quán)管轄，也不能自行移交案件，但依然不能認(rèn)定當(dāng)事人的管轄協(xié)議無效，就會(huì)出現(xiàn)選擇法院和實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)地法院均不能管轄的情況，而這與不動(dòng)產(chǎn)案件只能由A國法院管轄出現(xiàn)沖突，除非當(dāng)事人認(rèn)識到管轄協(xié)議本身的問題另行起訴，但不免耗損更多的司法資源和訴訟成本。

在一件涉及中國上海的不動(dòng)產(chǎn)的案件中，當(dāng)事人協(xié)議選擇由北京市某中級人民法院管轄，該約定并沒有違反中國法院的專屬管轄權(quán)，但從國內(nèi)法庭地專屬管轄的角度看，北京法院只能根據(jù)國內(nèi)的管轄規(guī)則，將案件移交上海市相關(guān)中級人民法院管轄。

其實(shí)在選擇中國法院的管轄協(xié)議違反我國有關(guān)專屬管轄規(guī)定時(shí)，其法律效果如何，現(xiàn)行法律沒有進(jìn)行規(guī)定，學(xué)者們也對這一問題未予置評。[18]但如之前所述，涉外管轄協(xié)議的坐標(biāo)認(rèn)定的應(yīng)當(dāng)是某國，而非具體的地區(qū)?！皯?yīng)該認(rèn)為，只要選擇了中國法院，即使所指定的法院按照中國法律是不應(yīng)該具有管轄權(quán)的法庭地，已經(jīng)不存在違反中國法院的專屬管轄的問題了，應(yīng)該肯定其效力?！盵1]64

五、結(jié) 語

協(xié)議管轄淵源甚遠(yuǎn)，在國際社會(huì)中的認(rèn)可度也日益提升，幾乎所有國家都在其立法中規(guī)定了這一制度，另一方面對該制度的限制也在逐漸放開，實(shí)際聯(lián)系作為其中爭議較大的一點(diǎn)，也確實(shí)被很多國家或國際組織不看好而慢慢放棄。需要注意的是，在國際上絕大多數(shù)國家在協(xié)議管轄制度中不對實(shí)際聯(lián)系作硬性要求的背景下，例如韓國等國立法與實(shí)踐的不一致更是加深了對于實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)的研究的難度，但包括中國在內(nèi)的若干國家依然堅(jiān)持保留，因此對該原則的研究還有其價(jià)值和意義，其中當(dāng)屬實(shí)際聯(lián)系的坐標(biāo)點(diǎn)問題較具前沿性，雖然國際社會(huì)的現(xiàn)行公約或法律并未對此作出明確規(guī)定，學(xué)界依然存在研究。實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)的爭點(diǎn)在于兩類區(qū)分上：國內(nèi)法概念下的地區(qū)和國際法概念下的國家。多數(shù)國家的觀點(diǎn)和實(shí)踐集中在后者。將協(xié)議管轄的實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)定位在國家上，既與國家之間管轄權(quán)分配的國際民訴管轄權(quán)理論相契合，彰顯國際私法領(lǐng)域意思自治的法律價(jià)值和功能取向，也是對非協(xié)議管轄下屬人和屬地管轄依據(jù)的呼應(yīng)；實(shí)踐中實(shí)際聯(lián)系坐標(biāo)的認(rèn)定也影響著協(xié)議管轄對國家專屬管轄的法律效果，相比把坐標(biāo)認(rèn)定為地區(qū)，將坐標(biāo)定位在國家上更利于節(jié)約司法資源和訴訟成本，避免產(chǎn)生不必要的耗費(fèi)。

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(責(zé)任編輯：胡先硯)

D997.1

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2095-4824(2017)05-0109-06

2017-08-12

吳歡歡(1992- )，女，安徽安慶人，蘇州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。