論銀行間債權(quán)債務(wù)之抵銷

摘要：銀行間的債權(quán)債務(wù)抵銷是除了實際履行之外一種有效的債的消滅方式，從銀行間抵銷的概念、構(gòu)成要件入手，以法定抵銷、約定抵銷以及破產(chǎn)抵銷三種基本類型為核心，并結(jié)合銀行實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，來闡述銀行間債權(quán)債務(wù)抵銷的法律問題。

關(guān)鍵詞：銀行；法定抵銷；約定抵銷；破產(chǎn)抵銷

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2017.05.0020

當(dāng)今時代，經(jīng)濟生活日新月異，債權(quán)債務(wù)關(guān)系日趨復(fù)雜，實際履行作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的一種方式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要，抵銷、混同、提存、免除等方式發(fā)揮著越來越重要的作用。同時，銀行作為國民經(jīng)濟發(fā)展所必不可少的機構(gòu)，因其強大的融資能力與宏觀調(diào)控能力在社會生活中發(fā)揮著舉足輕重的作用，銀行參與經(jīng)濟生活，尤其是涉及各種各樣的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，自然存在著大量的風(fēng)險，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系能否履行、能否消滅，對于銀行的生存與發(fā)展以及國家的經(jīng)濟穩(wěn)定與發(fā)展有著莫大的意義，而抵銷制度恰恰給銀行提供了一種消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的思路，處理得當(dāng)，則可以在很大程度上為銀行取得債權(quán)、消滅債務(wù)提供無法想像的便利。

一、銀行間債權(quán)債務(wù)抵銷

抵銷（日：相殺，英：Set-off，法：Compensation，德：Aufrechnung，拉?。篶ompensatio）是存在于當(dāng)今世界很多國家的一種債的消滅制度，在我國的日常生活及行政法規(guī)和部門規(guī)章中有著不同的稱謂，銀行業(yè)實務(wù)中通常稱之為扣劃或劃撥存款，銀行間業(yè)務(wù)稱軋差[1]259等。抵銷的代表性概念主要有以下三種：其一，抵銷者云，一債權(quán)由于他債權(quán)之相抵而歸于消滅之謂也[2]315；其二，抵銷是指二人互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅[3]；其三，抵銷是指在較小的債務(wù)數(shù)額范圍內(nèi)解除相互之間的債務(wù)[4]5。以上定義中，第一種突出了相互債權(quán)的消滅，而第二、三種突出了相互債務(wù)的消滅，在本質(zhì)上并沒有太大的區(qū)別。綜上，本文將“抵銷”定義如下：抵銷是指二人互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同，得以其債務(wù)與他方債務(wù)，按對等數(shù)額使其互相消滅[5]608。而銀行間抵銷權(quán)則可以定義為：兩個或兩個以上的銀行互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同（當(dāng)然在銀行實務(wù)中，資金結(jié)算給付種類不同出現(xiàn)的概率非常小，故該約束條件實際意義不大），得以其債務(wù)與他方銀行債務(wù)，按對等數(shù)額使其互相消滅。銀行間抵銷可以分為法定抵銷、約定抵銷和破產(chǎn)抵銷三大類，其中前兩者是在雙方銀行存在給付能力的前提下的抵銷，而后者則是破產(chǎn)這一特殊情形下的法定抵銷。

要理解銀行間的抵銷權(quán)，則首先必須了解銀行賬戶的法律意義。銀行賬戶表面上僅為會計文件，但其實質(zhì)上是一種合同。法國學(xué)者Roblot認(rèn)為其為雙重合同，其一為雙方債權(quán)債務(wù)的結(jié)算合同；其二為各種銀行業(yè)務(wù)履行方式合同……往來賬戶貸方余額并不是客戶的款項，客戶僅為銀行的一般債權(quán)人[6]?？蛻粼阢y行的一般存款，表面上是一個委托關(guān)系，但實際上是客戶借款給銀行，通過銀行的負(fù)債業(yè)務(wù)把社會上閑散的小額資金集中到銀行來，再通過銀行的資產(chǎn)業(yè)務(wù)，把資金投入到社會經(jīng)濟領(lǐng)域中去[7]，兩者之間為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與之相類似，銀行之間同業(yè)拆借，A銀行借款給B銀行，B銀行借款給C銀行，一方面是緩解銀行間資金融通的壓力，另一方面是銀行業(yè)務(wù)員完成拉存款額度的需要，均屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

（一）銀行間抵銷的性質(zhì)及構(gòu)成要件

銀行間抵銷權(quán)的性質(zhì)涵蓋五個方面：（1）銀行間抵銷權(quán)是私力救濟措施的一種[8]，私力救濟是指在情況緊急來不及尋求公力救濟時，權(quán)利人徑直采取一系列措施以保障自己的合法權(quán)利。銀行間抵銷權(quán)因兩個獨立主體之間信息的不對稱，對方銀行違約行為的發(fā)生難以預(yù)料與知曉，信用風(fēng)險一旦產(chǎn)生通常都具有緊迫性，賦予其抵銷權(quán)有助于更好地保護銀行自身財產(chǎn)，減少損失。（2）銀行間抵銷權(quán)是形成權(quán)，形成權(quán)可依當(dāng)事人一方的單方意思表示而產(chǎn)生、變更或消滅權(quán)利，依我國《合同法》第99條，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)……任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當(dāng)然各國法律在此處規(guī)定不盡相同，法國法上的抵銷被認(rèn)為是一種事件，一旦符合條件自動發(fā)生，故其抵銷權(quán)不認(rèn)為是形成權(quán)。（3）銀行間抵銷權(quán)是一種從權(quán)利，抵銷是當(dāng)事人因為互享債權(quán)而使其互負(fù)債務(wù)歸于消滅的權(quán)利，所以抵銷權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，不得與債權(quán)分離單獨讓與。（4）銀行間抵銷權(quán)是一種實體性權(quán)利，而非程序性權(quán)利，這對于從事跨國業(yè)務(wù)的銀行來說具有重大意義，如果認(rèn)定抵銷為程序性權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)適用法院地法，而認(rèn)定其為實體性權(quán)利，則可能適用外國法，銀行可以通過“最密切聯(lián)系原則”、“意思自治”等擴大中國法律的適用。自1984年以后，多個判例支持抵銷為實體性權(quán)利。如Gye. V. McIntyre案、Stein V. Blake案，在英國法律中，既無抵銷須經(jīng)法院判決才生效力的強制性原則要求，也無這方面的權(quán)威解釋。抵銷從實質(zhì)上講應(yīng)是實體性的，它是一種救濟[1]21-22。從銀行間債權(quán)債務(wù)角度，作為實體性權(quán)利，銀行間抵銷就無須花費大量的時間與精力來取得法院的判決或裁定，而只需要在符合條件的情況下行使，即可取得債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的效力。

銀行間抵銷的構(gòu)成要件主要有：（1）兩個或兩個以上的銀行主動債權(quán)與被動債權(quán)客觀、合法地存在。（2）主動債權(quán)已屆清償期，被動債權(quán)是否需屆清償期視持有主動債權(quán)的銀行是否放棄期限利益為準(zhǔn)，當(dāng)然破產(chǎn)抵銷除外。（3）主動債權(quán)和被動債權(quán)對雙方當(dāng)事人而言是相互對立的，從英美法的角度即具有相互性。傳統(tǒng)民法上的法定抵銷制度還存在著給付種類相同和抵銷數(shù)額確定或易于確定（ascertainable，with certainty）的問題，但在銀行間抵銷制度中極少存在以上問題，在此不予討論。

（二）銀行間抵銷的限制

民法為私法，抵銷制度作為私法上的一項制度，法無明文禁止則可為，因此探討銀行間哪些債權(quán)債務(wù)關(guān)系不適于抵銷，從而將其排除出銀行間抵銷的客體，在立法技術(shù)上將更為可行與便利。依現(xiàn)行法條與學(xué)界通說，銀行間不適于抵銷的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主要有如下十五種情形：

（1）《合同法》第99條第2款規(guī)定，抵銷不得附條件或附期限，因為附條件或期限，使其效力不確定，有悖于抵銷的本旨[2]206。

（2）已預(yù)先聲明放棄抵銷權(quán)的，銀行不得再主張抵銷。銀行間抵銷是一項私權(quán)利，只要不違反公序良俗，當(dāng)事人當(dāng)然可以行使，也可以放棄，而一旦放棄，基于誠實信用原則以及對方當(dāng)事人的信賴?yán)?，不?yīng)再次行使而違背對方銀行當(dāng)事人的合理期待。

（3）銀行知道或應(yīng)當(dāng)知道以借款人（包括對方銀行）名義開立帳戶中的款項為第三人所有，不得抵銷。當(dāng)事人之間具有相互性是抵銷的一個構(gòu)成要件，而名義上屬于對方當(dāng)事人、實際上屬于第三人的款項，不符合相互性的構(gòu)成要件，且該處銀行知道或者應(yīng)當(dāng)知道，也不可能構(gòu)成表見代理、表見代表等違法排除事項。

（4）特別存款（Special Deposit）不得被抵銷。特別存款主要包括住房基金、企業(yè)公積金、企業(yè)工會存款等，其不同于普通存款（普通存款屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系），特別存款的所有權(quán)不轉(zhuǎn)移給銀行，在存款人和銀行之間設(shè)定的關(guān)系為寄托人（bailor）與被寄托人（bailee）之間的關(guān)系，特別存款的所有權(quán)仍然屬于存款人，銀行不能以不屬于其所有的債權(quán)來抵銷其所欠債務(wù)。

（5）禁止扣押的債權(quán)不得抵銷，主要是指日常生計所需的財產(chǎn)，表現(xiàn)為工資、撫恤金、最低生活補貼、失業(yè)救濟、社會福利、養(yǎng)老金、退休金等，這些資金注重的是對社會弱勢群體的補助以及一般群眾日常生活的需要，如依《勞動法》第50條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資，《民事訴訟法》亦規(guī)定人民法院扣留提取被執(zhí)行人收入時，應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必需費用。為了維護社會的整體穩(wěn)定與和諧發(fā)展有必要對銀行抵銷權(quán)加以適當(dāng)限制，盡管對方銀行破產(chǎn)的機率不大，但一旦破產(chǎn)，對方銀行員工的日常生計費用不得用于抵銷。

（6）已設(shè)置負(fù)擔(dān)的款項不得主動抵銷。有些債權(quán)上附有負(fù)擔(dān)，如抵押、質(zhì)押等，如果允許附有負(fù)擔(dān)的債權(quán)的銀行方主動發(fā)出抵銷通知，則無異于取消了其債權(quán)上之擔(dān)保義務(wù)，對于享有擔(dān)保權(quán)益的當(dāng)事人是不公平的，但若對方銀行提出，則可視為其對于自身擔(dān)保利益的放棄，未嘗不可。

（7）附有合法抗辯權(quán)的債權(quán)不得抵銷。依《合同法》第66、67、68條的規(guī)定，當(dāng)事人享有同時履行抗辯權(quán)、順序履行抗辯權(quán)以及不安抗辯權(quán)三種，如果允許將這些債權(quán)債務(wù)抵銷，則相當(dāng)于否認(rèn)了當(dāng)事人的抗辯權(quán)；同時《擔(dān)保法》第17條規(guī)定，一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，以及已過訴訟時效期間或者保證期間的債權(quán)等，當(dāng)事人享有合法的抗辯權(quán)以對抗銀行的抵銷行為。

（8）對被扣押的債權(quán)不得抵銷。本項在學(xué)術(shù)界與實務(wù)界存在著一定的爭議，從法條上來看，2000年9月最高人民法院和中國人民銀行聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》（法發(fā)〔2000〕21號）第3條規(guī)定，“對人民法院依法凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人在金融機構(gòu)的存款，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即予以辦理，在接到協(xié)助執(zhí)行通知書后，不得再扣劃應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行的款項用以收貸收息”。銀行間的抵銷權(quán)不能對抗司法權(quán)，但亦有人認(rèn)為，在我國商業(yè)銀行債權(quán)保護制度亟待得到強化的今天，這種不加區(qū)別地否定銀行抵銷權(quán)對法院協(xié)助執(zhí)行通知書的對抗力，無視銀行的正當(dāng)利益的司法行為，顯然對銀行是不公平的，這等于否定了商業(yè)銀行作為市場經(jīng)濟主體的地位，違背債權(quán)平等精神。許多大陸法系國家，如德國、日本等通過完善抵銷法律制度，突出了抵銷的擔(dān)保功能。同時《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]15號）第61、63條的規(guī)定：在執(zhí)行客戶的存款時，法院向銀行發(fā)出履行到期債務(wù)的通知，允許銀行在收到通知后的15日內(nèi)向執(zhí)行法院提出異議。異議提出后，法院不得對銀行強制執(zhí)行，且對提出的異議不進(jìn)行審查。該司法解釋在一定程度上賦予了銀行間抵銷權(quán)對抗司法權(quán)的效力，學(xué)者們認(rèn)為，尤其在凍結(jié)的情況下，司法權(quán)只是阻止了在銀行中存有款項（即享有債權(quán)）的客戶提取款項的權(quán)利，但不應(yīng)當(dāng)影響作為債權(quán)人的銀行基于合法理由提取該筆款項的權(quán)利，其中當(dāng)然包括了抵銷。

（9）銀行不得以對對方銀行享有的貸款債權(quán)抵銷對方銀行子公司在本銀行賬戶中的款項。盡管從經(jīng)濟學(xué)角度看，母子公司之間存在著較大的關(guān)聯(lián)性，子公司的業(yè)務(wù)、決策在很大程度上可能會受到母公司的影響與制約，但從法律角度上來看，即使是控股式全資設(shè)立的子公司，兩者仍屬于相互獨立的民事主體，銀行間抵銷因缺乏相互性而不符合構(gòu)成要件；當(dāng)然也有例外情形，若母公司濫用法人有限責(zé)任制度，不當(dāng)控制子公司，則可適用《公司法》第20條“法人人格否認(rèn)”制度加以規(guī)制。

（10）從《合伙企業(yè)法》第41條規(guī)定可以看出，在允許合伙設(shè)立銀行的國家，合伙人的貸款銀行不得以其對合伙人享有的債權(quán)抵銷合伙企業(yè)在銀行的存款，因合伙人與合伙企業(yè)并非同一主體，不具有相互性，當(dāng)然這在我國的銀行間抵銷中是不存在的。

（11）在聯(lián)合賬戶、共同賬戶等共同債務(wù)場合，銀行對其中一個客戶享有的貸款債權(quán)，與聯(lián)合賬戶、共同賬戶中的債權(quán)之間不具有相互性，除非該聯(lián)合賬戶、共同賬戶是可分的。共同債權(quán)可分為按份債權(quán)和連帶債權(quán)，共同債務(wù)也可分為按份債務(wù)和連帶債務(wù)。無論是按份債權(quán)還是按份債務(wù)，每一當(dāng)事人以其份額內(nèi)享有的債權(quán)或者債務(wù)為限，與對方銀行的債務(wù)或債權(quán)抵銷，不得就整個債權(quán)或者債務(wù)行使抵銷權(quán)[1]286-287。但是連帶債務(wù)（債權(quán)）人是否可以以其債權(quán)（債務(wù)）抵銷全部的連帶債務(wù)（債權(quán)）呢？我國立法上未明文規(guī)定，但從法理上應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)可。此外，連帶債務(wù)人中一人或多人對債權(quán)人享有交叉?zhèn)鶛?quán)，其他連帶債權(quán)人可否主張其抵銷權(quán)呢？如果允許部分連帶債務(wù)人主張其他連帶債務(wù)人之債權(quán)，實際產(chǎn)生了強迫某連帶債務(wù)人還債之效果，這有失公平[1]286-287。本項適用于銀行團貸款案例中的直接參與式，在直接參與式下，各成員銀行單獨通過代理行直接與借款人簽訂貸款協(xié)議，銀團各成員均與借款人發(fā)生直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，各成員銀行互不承擔(dān)連帶責(zé)任[1]170，即如同上文所說的按份債權(quán)與債務(wù)，還包括共同保證等案例中的適用。

（12）依債的性質(zhì)不能抵銷，包括依給付的性質(zhì)不得抵銷，如果允許抵銷就不能達(dá)到合同的目的。例如以不作為的債務(wù)抵銷不作為的債務(wù)就達(dá)不到合同的目的，故不允許抵銷[9]。

（13）未繳足的注冊資本不得抵銷。企業(yè)破產(chǎn)時，股東的破產(chǎn)債權(quán)不得抵銷其應(yīng)繳納而未到位的注冊資本①，在實行授權(quán)資本制的國家，股東的出資義務(wù)與其對公司的債權(quán)可以相互抵銷，但我國銀行業(yè)實行法定資本制，必須于銀行成立之時實繳全部出資，因此從理論上來講應(yīng)該不會存在銀行破產(chǎn)時股東出資尚未繳清的情況，但虛假注冊資本以及注冊后抽逃出資等行為的存在卻使這種情況成為可能，在企業(yè)破產(chǎn)時，股東仍有可能負(fù)有補足注冊資本之責(zé)任，不得與其對銀行持有的債權(quán)抵銷。

（14）可撤銷合同、效力待定合同、附條件或附期限合同等效力現(xiàn)在或?qū)泶嬖阼Υ玫暮贤?，享有撤銷權(quán)或者是享有合同利益的銀行當(dāng)事人能主張抵銷，主張即視為其對自身利益的放棄，但對方銀行當(dāng)事人不能主張抵銷。

（15）犯罪或者故意侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)不得抵銷。一方面從法條上看，我國現(xiàn)行私法中沒有一部統(tǒng)一的民法典，抵銷制度規(guī)定于《合同法》之中，而合同之債與侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美鶎儆趥鹘y(tǒng)民法中債權(quán)一編，地位相當(dāng)，合同法上的制度并不能夠制約侵權(quán)法的實施；另一方面從實務(wù)上看，如果允許當(dāng)事人以侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)來抵銷其債權(quán)，很有可能會產(chǎn)生道德風(fēng)險，成為社會的不安定因素。

（三）銀行間抵銷權(quán)的行使與效力

銀行間抵銷權(quán)的行使與效力，縱觀各國立法，主要有三種立法例，即一般不允許在訴訟程序外作抵銷的英美法系、要求抵銷須作意思表示的德國法系以及抵銷條件一旦具備抵銷就自動完成的法國法系。在德國等國，法律明確規(guī)定了抵銷的溯及力；法國等國，由于采取自動抵銷，不產(chǎn)生溯及力問題，而在普通法國家，Ph.Wood的觀點是抵銷判決一般沒有溯及力，但如果本來是可以自助性地行使的交易上的抵銷，債務(wù)人未行使，只是在訴訟中作為一種抗辯提出的，那么這種判決具有溯及力，從債務(wù)人的交叉請求權(quán)適于抵銷之日消滅[4]112。而我國的作法與德國法類似，不過我國采用的是通知的方式，而非意思表示，通知的含義較意思表示為狹，但更符合我國一貫的立法傳統(tǒng)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其作為意思表示的同義詞加以解釋。我國銀行間行使抵銷權(quán)產(chǎn)生的效力主要包括對內(nèi)和對外兩個方面，對內(nèi)雙方銀行互負(fù)的債務(wù)在抵銷額度范圍內(nèi)歸于消滅，債權(quán)債務(wù)關(guān)系溯及到符合抵銷條件時消滅；對外則是當(dāng)事銀行之間的抵銷權(quán)具有對抗第三人的效力。

二、銀行間的約定抵銷

以上討論的主要是法定抵銷，而同為具有給付能力前提下的約定抵銷在很大程度上與法定抵銷類似，同時也存在著自身的一系列特點。銀行間約定抵銷其實質(zhì)是依銀行雙方的意思自治來擴大相互性的內(nèi)涵或者說是弱化抵銷對相互性的要求。依我國《合同法》第100條“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷?！蔽覈蓪⒓s定抵銷的適用范圍局限于標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同時可以約定，與各國立法例相比，不免有失狹隘，并且正如上文所述，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同在銀行間的抵銷中極為罕見，本身并不是其考慮范圍。

結(jié)合他國立法例，銀行間約定抵銷應(yīng)當(dāng)既可以約定排除法定抵銷的適用，也可以將本不具備抵銷條件的債權(quán)債務(wù)通過合同約定進(jìn)行抵銷，還可以約定抵銷的行使方式，如無須通知或者必須于多少時間內(nèi)通知等。同時對于從事大量跨國業(yè)務(wù)的銀行而言，約定抵銷適用的法律、將來爭議時管轄的法院或仲裁機構(gòu)、抵銷是否包括銀行的分支機構(gòu)、不同國家的貨幣是否可以抵銷以及以什么時間內(nèi)的匯率為準(zhǔn)、加速債權(quán)到期的條件等，對于銀行正確行使抵銷權(quán)，維護自身利益有著更為重要的意義。當(dāng)然約定抵銷中雙方的約定也不是毫無限制的，如不得侵害第三人利益，不得違反公序良俗，合同中約定的條款也可能因為破產(chǎn)程序的介入而受到影響甚至歸于無效。

軋差（Netting）是約定抵銷在銀行日常業(yè)務(wù)中應(yīng)用的主要體現(xiàn)，從經(jīng)濟學(xué)上看，其是指系統(tǒng)參與人或貿(mào)易伙伴之間，通過協(xié)議相互換鎖其頭寸或義務(wù)，將單個參與人的頭寸或義務(wù)從大數(shù)額減至小數(shù)額，甚至為零的一種作法[1]217。從法學(xué)上看，其是指當(dāng)事人約定，以其相互之間交易所生之債權(quán)債務(wù)為定期計算，相互抵銷，而僅支付其差額之契約[10]，其法律機制主要是抵銷或合同更新或兩者并存，在一定程度上多邊軋差是通過約定對債權(quán)債務(wù)關(guān)系相互性的弱化。多個銀行在業(yè)務(wù)結(jié)算時約定，于軋差階段計算出每個參與行的凈額總頭寸或義務(wù)，并于結(jié)算階段扣劃銀行款項，可大量節(jié)約資金劃撥量、減少風(fēng)險?；诖?，各國及國際層面都已經(jīng)和正在進(jìn)行立法適用于雙邊軋差、多邊軋差、差額支付以及或者合同約定軋差[11]。當(dāng)然盡管商業(yè)上對其相當(dāng)認(rèn)可，并且立法上也在尋求統(tǒng)一軋差制度，但軋差（無相互性的抵銷）制度存在著較大的法律問題，如果A銀行參與軋差后，在一定時期內(nèi)破產(chǎn)（比如說破產(chǎn)法關(guān)于可撤銷期間的規(guī)定），則其軋差的結(jié)果是否在實質(zhì)上影響了其他債權(quán)人的利益，是否影響到了破產(chǎn)債權(quán)的平等原則，以及可否撤銷軋差，這還存在著較大的爭議，且在我國，法律并未對此作出相應(yīng)規(guī)定。

三、銀行間的破產(chǎn)抵銷

銀行間的破產(chǎn)抵銷是法定抵銷在破產(chǎn)程序中的一種特殊情形，其實質(zhì)是“向主張抵銷的當(dāng)事人提供一種決算程序，憑這一程序，他和有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人一樣，能優(yōu)先于普通債權(quán)人得到清償”[12]，但首先是否允許破產(chǎn)抵銷在各國立法例中是不盡相同的。法國法系以及一些拉美國家法規(guī)不允許破產(chǎn)抵銷，其理由是認(rèn)為破產(chǎn)抵銷有違比例平等原則（Pari Passu principle），有抵銷權(quán)的人獲得全額或者部分清償是以整體破產(chǎn)財產(chǎn)減少，其他無擔(dān)保、無抵銷權(quán)的債權(quán)人的可分配財產(chǎn)減少為代價的。而英美以及德國法系為代表的國家允許破產(chǎn)抵銷，其理由是認(rèn)為破產(chǎn)抵銷的理論依據(jù)是基于“自然的公平”，違約者自己不支付或僅支付一部分而要求他人全額支付是不公平的。針對抵銷權(quán)人與普通債權(quán)人之間可能存在的不公平，許可破產(chǎn)抵銷的國家常常通過懷疑期②制度來實現(xiàn)兩者之間的實質(zhì)公平。兩種觀點分別是從不同的立法政策出發(fā)，更突出地維護債權(quán)人或者債務(wù)人的利益。

破產(chǎn)法上的抵銷與普通的法定抵銷與約定抵銷不同，其是在當(dāng)事人一方償付能力不足的情況下的特殊的抵銷，其既維護破產(chǎn)債權(quán)人與破產(chǎn)人之間的公平，更要突出地體現(xiàn)社會公平。從我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條可以看出，我國是允許破產(chǎn)抵銷的，并且對破產(chǎn)抵銷規(guī)定了一系列與普通法定抵銷與約定抵銷不同的構(gòu)成要件。

銀行間破產(chǎn)抵銷權(quán)的構(gòu)成要件主要有三個：（1）銀行A與破產(chǎn)銀行B相互之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須在破產(chǎn)開始之前已經(jīng)成立，并且若銀行A已知債務(wù)人銀行B有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實情況下承受債權(quán)或者債務(wù)的，時間間隔應(yīng)當(dāng)在一年以上；（2）銀行之間的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是可申報的債權(quán)；（3）其他普通法定抵銷中的條件，但不再要求主動債權(quán)必須已經(jīng)到期，破產(chǎn)程序的介入加速了債權(quán)的到期。與普通抵銷相比，銀行破產(chǎn)抵銷一方面沒有已屆清償期、金額確定的要求，另一方面也常常受到破產(chǎn)法律上的一些制度（如抵銷相互性的切斷、懷疑期抵銷）的限制，同時由于破產(chǎn)法具有強制性，銀行當(dāng)事人之間的、在具備給付能力條件下達(dá)成的約定條款也可能會因為違反破產(chǎn)法的強制性規(guī)定而受到影響甚至歸于無效。因此銀行之間同業(yè)拆借或者其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即使已經(jīng)約定了抵銷條款等一系列債權(quán)債務(wù)消滅條款，仍不可高枕無憂，而應(yīng)密切關(guān)注對方銀行的業(yè)務(wù)動態(tài)，同時合理利用懷疑期等制度，以防止破產(chǎn)程序突如其來地發(fā)生影響債權(quán)人銀行的資金鏈，進(jìn)而影響銀行的生存與發(fā)展。

四、銀行間行使抵銷權(quán)應(yīng)注意的幾個問題

銀行間行使抵銷權(quán)應(yīng)注意的問題主要包括銀行分支機構(gòu)的抵銷問題、跨國銀行抵銷問題、外幣抵銷問題以及代理人抵銷問題等。

（一）銀行分支機構(gòu)的抵銷問題

法人的分支機構(gòu)是法人為了在空間上拓寬其業(yè)務(wù)活動范圍，單獨出資在一定區(qū)域設(shè)置的完成法人部分職能的業(yè)務(wù)活動機構(gòu)[5]136。依《商業(yè)銀行法》第22條規(guī)定，“商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)，其民事責(zé)任由總行承擔(dān)”，我國銀行實行的是總分支行的管理模式，銀行的分支機構(gòu)雖然被賦予了很多權(quán)利，如可獨立訴訟，但銀行的分支機構(gòu)是銀行統(tǒng)一法人組織的下屬機構(gòu)，在法律上不具有獨立性，下屬機構(gòu)的負(fù)債最終是要由總行來承擔(dān)的。因此從理論上講，如果A銀行的分支機構(gòu)C與B銀行之間互負(fù)債權(quán)債務(wù)，則B與A之間也存在著相互性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，符合抵銷的構(gòu)成要件。實踐中，不少銀行為了繞開這一抵銷權(quán)主體上的法律障礙，往往通過“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的方式來行使抵銷權(quán)[13]，比如A銀行的分支機構(gòu)C債權(quán)讓與于分支機構(gòu)D，但從法律上講這并不是真正的債權(quán)讓與，因兩者并非獨立的民事主體，其實際上只是貸款債權(quán)管理權(quán)的轉(zhuǎn)移。從分支機構(gòu)的理論已經(jīng)可以得出銀行分支機構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系具備相互性的結(jié)論，無需再通過“債權(quán)讓與”或者貸款債權(quán)管理權(quán)的轉(zhuǎn)移來滿足相互性條件。

（二）跨國銀行抵銷問題

隨著銀行在經(jīng)濟生活中的重要性越來越凸顯，銀行的跨國業(yè)務(wù)日漸增長，跨國銀行也與日俱增，尤其是像處于新興期的中國商業(yè)銀行，加快發(fā)展跨國業(yè)務(wù)，搶占國際金融市場，對于發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢、克服先天不足有著很重要的意義?？鐕y行的抵銷問題實質(zhì)上是外國銀行的總行與分支行或者母公司與子公司之間的關(guān)系問題。少數(shù)國家將銀行的海外分支機構(gòu)視為一個獨立實體，而大多數(shù)國家將分支機構(gòu)與其總機構(gòu)作為一個實體，若外國銀行內(nèi)部之間的關(guān)系是總分支行模式，則完全可以套用本文上一點的觀點，可以抵銷；若外國銀行內(nèi)部的關(guān)系是母子公司模式，則從原則上來講，母子公司是兩個獨立的法律人格，A銀行對于B銀行子公司C的債權(quán)與B銀行本身不具有相互性，不得抵銷，除非B銀行母公司濫用法人有限責(zé)任制度而被法院否認(rèn)法人人格。

當(dāng)然即使是可以抵銷的情形，跨國銀行抵銷也存在著較多的限制，主要如下：（1）環(huán)境表明當(dāng)事人之間有不抵銷的默示約定……（2）債權(quán)分別以不同的貨幣表示，當(dāng)?shù)胤刹辉试S多種貨幣之間由當(dāng)事人自助性地行使抵銷權(quán)。（3）由于一個分支行所在地國家實行外匯管制，不能用該分支行的賬戶余額為另一個國家的分支行支付。（4）請求權(quán)位于不同國家，其中一個國家禁止抵銷或禁止未支付轉(zhuǎn)移費用而抵銷。

同時依我國《外資銀行管理條例》，法律鼓勵外國銀行在中國開設(shè)外商獨資銀行、中外合資銀行，允許其從事中資銀行同樣的業(yè)務(wù)，但對外國銀行分行、外國銀行代表處從事的業(yè)務(wù)則有限制并明確規(guī)定其民事責(zé)任由其總行來承擔(dān)。將來中國銀行與外資銀行間抵銷過程中，將會出現(xiàn)上述總分支行模式與母子公司模式并存的現(xiàn)象，外商獨資銀行、中外合資銀行不得抵銷，而外國銀行分行、外國銀行代表處可以抵銷，同一銀行不同處理未免有失偏頗。

（三）外幣抵銷問題

從應(yīng)然角度分析，貨幣從經(jīng)濟學(xué)上看是一般等價物，從法學(xué)上看是種類物，不存在抵銷中標(biāo)的物種類不同的問題，作為貨幣下位概念的外幣同樣也是種類物，具有相互替代性，應(yīng)當(dāng)可以抵銷；但是從實然角度分析，貨幣有著國家屬性，貨幣發(fā)行是一國國家主權(quán)的表征，不同貨幣的流通范圍和兌換上有著限制，由各國的外匯管制法加以管理。比如說我國就是實行外匯管制的國家，在現(xiàn)階段外幣的抵銷存在著較多的障礙，當(dāng)然隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，匯率逐步市場化，外幣抵銷的法律障礙將會逐步消失。

外幣抵銷涉及到一個確定外匯匯率的問題，存在著不同的規(guī)則，包括違約日兌換規(guī)則、判決日兌換規(guī)則、公平兌換規(guī)則和支付日兌換規(guī)則[14]，各國在立法例上存在著較大的差別。英國法理論上講，應(yīng)按實際支付日的匯率，但實踐中卻要求實際支付日為法院授權(quán)用英鎊執(zhí)行之日……德國法規(guī)定抵銷時匯率之換算以意思表示之日為準(zhǔn)……破產(chǎn)時匯率換算以相關(guān)破產(chǎn)日為準(zhǔn)[1]80-82。我國立法上沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)抵銷的行使方式以及大陸法系的立法傳統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)采用德國法上外幣抵銷匯率確定的規(guī)則。

（四）代理人抵銷問題

銀行間債權(quán)債務(wù)抵銷涉及到的代理關(guān)系主要是委托代理，大陸法系的代理可分為直接代理與間接代理兩種。

在直接代理中，代理行為的法律效果產(chǎn)生于被代理人（principal）與第三人之間，代理人不享有代理行為產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)，即債權(quán)債務(wù)的相互性只存在于被代理人與第三人之間，與代理人無關(guān)。

在間接代理中，依《合同法》第403條，合同上簽字的“當(dāng)事人”為代理人與第三人。在被代理人介入和第三人知道被代理人之前，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相互性只能存在于代理人與第三人之間，而介入之后或者第三人知道被代理人之后，第三人享有選擇權(quán)，可單獨選擇起訴第三人或者被代理人，從而決定其債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相對性。

與之相類似，在再代理關(guān)系中，如果再代理人知道代理人的身份，則再代理人與被代理人直接產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相互性；若不知道則不然。

銀行之間基于特殊目的，尤其是在全球結(jié)算、銀行團貸款、信用證等案例中，經(jīng)常會使用代理人制度來簡化程序，規(guī)避風(fēng)險，因此在存在代理人關(guān)系的抵銷案件中，代理行為的性質(zhì)是銀行間抵銷所要首先面對的問題。

五、結(jié) 語

現(xiàn)階段，從有利的一面看，我國通過《合同法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》、《最高人民法院關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貸款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)》、《加強金融機構(gòu)依法收貸、清收不良資產(chǎn)的法律指導(dǎo)意見》、《貸款通則》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋，已經(jīng)初步建立起我國的抵銷法律制度，形成了法定抵銷、約定抵銷和破產(chǎn)抵銷三個基本類別。銀行通過這三種形式抵銷制度的協(xié)調(diào)、補充運用，對于解決銀行間債權(quán)債務(wù)無疑有著莫大的意義；但從不利的一面看，我國缺少一部統(tǒng)一的民法典，《合同法》在一定程度上起著債編的作用，但是無法與特別法，尤其是《企業(yè)破產(chǎn)法》加以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，并且立法技術(shù)相對粗糙，體系性缺乏，對于新情況、新問題的解決能力尚有不足，使我國銀行在處理抵銷業(yè)務(wù)、處理日常業(yè)務(wù)過程中面臨著法律上的不可測風(fēng)險，從而增加了競爭成本，降低了國際競爭力。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)盡快地制定和完善民法典，從而使現(xiàn)行法律規(guī)范體系化、精準(zhǔn)化，同時對于新時期出現(xiàn)的新問題加以規(guī)范與調(diào)整，從而提高法律的權(quán)威性。銀行間債權(quán)債務(wù)抵銷作為實際履行之外的一種債的消滅方式，其具有方便快捷、節(jié)約成本、無須公示的擔(dān)保效力等一系列的優(yōu)越性，對于我國銀行合理應(yīng)對同業(yè)拆借、回收貸款、減少不良資產(chǎn)等問題有著重大的意義，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行深入研究，并應(yīng)用于銀行實務(wù)之中。

注釋：

①參見最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復(fù)函》法函[1995]32號。

②懷疑期是英美法系破產(chǎn)法上的術(shù)語，是指破產(chǎn)正式開始前法律規(guī)定的可使破產(chǎn)人有損全體破產(chǎn)債權(quán)人利益的清償或交易無效的期間。在大陸法系可對應(yīng)的稱呼是“撤銷期”。

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（責(zé)任編輯 江海波）

Abstract：Inter-bank offset of credit and debt is an effective way to eliminate the debt other than specific performance. This article begins with the concept and constituents of inter-bank offset. Statutory offset， stipulated offset and insolvency offset would be the core part. Also the paper elaborates legal matters about inter-bank offset of credit and debt while taking frequent problems in banking practice into consideration.

Key words：bank； statutory offset； stipulated offset； insolvency offset