淺談布魯塞爾體系內(nèi)魚雷訴訟現(xiàn)象

金 燊

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

淺談布魯塞爾體系內(nèi)魚雷訴訟現(xiàn)象

金 燊

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

在平行訴訟中，布魯塞爾第一條例規(guī)定了首先受理爭議的法庭享有管轄權(quán)，不論雙方是否曾達(dá)成專屬管轄協(xié)議，約定由其他歐盟法庭管轄。這一優(yōu)先管轄規(guī)則導(dǎo)致一種令人無法滿意的情形，即爭議雙方可以自己選擇提起訴訟的法庭，不顧雙方此前的合同約定。這導(dǎo)致一些成本高昂的管轄權(quán)問題和法律程序的過度延誤。這一拖延策略通常被稱為“魚雷訴訟”。而以平行訴訟與未決訴訟規(guī)則作為鋪墊，闡述魚雷訴訟的現(xiàn)狀與應(yīng)對措施,旨在從另一個(gè)角度解讀歐盟系統(tǒng)內(nèi)部的法律現(xiàn)象，供大陸法系國家借鑒思考。

布魯塞爾體系；魚雷訴訟；未決訴訟規(guī)則

一、布魯塞爾第一條例

布魯塞爾第一條例對歐盟訴訟律師的重要性是眾所周知的。它的規(guī)則既規(guī)定了歐盟法院在民商事爭議方面的管轄權(quán)，又規(guī)定了判決在其他歐盟成員國獲得承認(rèn)和執(zhí)行的條件。布魯塞爾第一條例的目標(biāo)是建立一個(gè)歐盟司法區(qū)，在其中防止平行法院程序，并使得司法判決的自由流通更加容易。在公約起草過程中，談判者們認(rèn)為確保“法院判決自由流通”最好的方法是規(guī)定一套統(tǒng)一的管轄原則，使?fàn)幾h與受理爭議的法院之間毫無疑義地存在著緊密的聯(lián)系．這樣將會減少對外國法院判決的不信任。為此，公約詳細(xì)規(guī)定了締約國之間行使管轄權(quán)的規(guī)則，限制了拒絕承認(rèn)和執(zhí)行另一締約國法院判決的理由。按照公約規(guī)定，在其中一個(gè)締約國作出的判決在所有其他締約國內(nèi)應(yīng)予以自動承認(rèn)和執(zhí)行。除了極個(gè)別的情況外，它完全代替了成員國之間原有的承認(rèn)與執(zhí)行判決的雙邊條約中的轉(zhuǎn)換制度。公約因此被稱之為“歐洲程序法的基礎(chǔ)”。

布魯塞爾第一條例(第2條)對管轄權(quán)做出如下普遍性規(guī)定：針對歐盟被告的訴訟應(yīng)在被告住所地法院提起。重訂法規(guī)(新法第4條)保留了這一規(guī)定。其他管轄權(quán)依據(jù)(第5條)也保持不變(新法第7條)。最重要的變化涉及管轄權(quán)協(xié)議、未決訴訟規(guī)則和平行訴訟、與仲裁有關(guān)的法院行動，以及判決的執(zhí)行。

在平行訴訟中，布魯塞爾第一條例規(guī)定了首先受理爭議的法庭享有管轄權(quán)，不論雙方是否曾達(dá)成專屬管轄協(xié)議，約定由其他歐盟法庭管轄。這一優(yōu)先管轄規(guī)則導(dǎo)致一種令人無法滿意的情形，即爭議雙方可以自己選擇提起訴訟的法庭，不顧雙方此前的合同約定。這導(dǎo)致一些成本高昂的管轄權(quán)問題和法律程序的過度延誤。這一拖延策略通常被稱為“魚雷訴訟”。

重訂法規(guī)第25條刪除了要求管轄權(quán)協(xié)議的一名或數(shù)名當(dāng)事人的住所地位于歐盟這一條件。因此，所有指定爭議由歐盟成員國法庭管轄的管轄權(quán)協(xié)議現(xiàn)在均適用重訂法規(guī)的規(guī)定，并受到防范“魚雷訴訟”規(guī)定的保護(hù)，即便該協(xié)議的簽署方不是歐盟成員國當(dāng)事人?？赡軛l約最大的改變在于法院選擇協(xié)議與未決訴訟方面。任何一方當(dāng)事人均可以在新的25條規(guī)定下自由選擇成員國的管轄權(quán)。為了提高排他性法院選擇協(xié)議的有效性，避免訴訟技巧的濫用，有必要為普遍性未決訴訟規(guī)則提供一個(gè)例外情況，從而更恰當(dāng)?shù)奶幚砥叫性V訟可能導(dǎo)致的特殊情況。

二、平行訴訟與未決訴訟規(guī)則

平行訴訟引發(fā)了一系列問題，為歐盟系統(tǒng)內(nèi)司法判決的自由流動與判決的承認(rèn)留下了潛在的法律障礙。正如有些評論家所言：“對于在不同國家法院內(nèi)的平行訴訟，幾乎沒有理論上的支持”[1]。重復(fù)訴訟顯然是十分浪費(fèi)資源的行為，它將給當(dāng)事人施加很重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，迫使他們同時(shí)在兩個(gè)地方對同一個(gè)案件進(jìn)行訴訟，有時(shí)候又顯得零零碎碎，不成體系。它同時(shí)又無意義的消耗了寶貴的司法資源，因?yàn)閮蓚€(gè)法官同時(shí)為一個(gè)相同的法律問題工作。如果一個(gè)訴訟行為的最終判決認(rèn)為另一個(gè)訴訟行為是無效的，那么這種浪費(fèi)還會擴(kuò)大。正如一位評論員所言，“一些站不住腳的訴訟小花招，卻損害了民眾對審判系統(tǒng)的公眾信賴”[2]。因此，花費(fèi)與效率的問題也并不是唯一的考量。

平行訴訟可能由于成員國法令的內(nèi)在程序與實(shí)體的矛盾沖突而引起，從而導(dǎo)致矛盾的判決，并將當(dāng)事人卷入矛盾的法律義務(wù)中。事實(shí)上，如果原告涉及相同的被告、相同的議題至位于不同國家的不同法院而提起訴訟，無疑這些訴訟行為會導(dǎo)致沖突的判決，因?yàn)椴煌膰矣胁煌膶?shí)體法與程序法。所以每個(gè)訴訟都會自然的被引入其國內(nèi)法院進(jìn)行訴訟活動，不論是否存在這樣做的可能性，而不是任由該案件提交到其訴訟對手選擇的一個(gè)外國法院進(jìn)行審判。

歐盟解決這一問題的方法是，引用一種應(yīng)用于普通法系國家的傳統(tǒng)方案：最先受審法院原則，包含在未決訴訟規(guī)則里。未決訴訟代表了一個(gè)基于自動調(diào)整機(jī)構(gòu)的正式標(biāo)準(zhǔn)：如果某一法院已經(jīng)著手該事宜，第二受審法院必須放棄其管轄權(quán)。這一管轄規(guī)則的目的在于確?？深A(yù)測的、穩(wěn)定的和中立的訴訟結(jié)果，這是歐洲法院所最為看重的考慮之一。而未決訴訟規(guī)則可以適用于平行訴訟，當(dāng)涉及的事宜聯(lián)系的如此緊密，共同聽審并處理該案是較為方便妥帖的做法，為了避免由于各自獨(dú)立審判而導(dǎo)致的不可調(diào)和且相互矛盾的判決。因此，未決訴訟規(guī)則有三個(gè)必備要件：必須存在因同一個(gè)訴因而同時(shí)存在的兩個(gè)訴訟；這些程序涉及的是相同的當(dāng)事人；這兩個(gè)訴訟行為中必須有一個(gè)是先于另一個(gè)而提起。

關(guān)于“原告起訴理由”的概念，可能解釋的最重要問題在于涉及了因同樣的訴因提起兩個(gè)訴訟主張的要求。首先，值得注意的是“原告起訴理由”的性質(zhì)是由在兩個(gè)平行訴訟中原告首先提起主張的客體而決定。在利害關(guān)系中的概念存在諸多問題，因?yàn)槌蓡T國在這個(gè)議題上對法律文獻(xiàn)內(nèi)的概念有過于廣泛的內(nèi)涵與解釋，很難取得一致性意見。

歐洲法院強(qiáng)調(diào)追求一個(gè)自治且統(tǒng)一的解釋體系，能夠超越國內(nèi)法律概念的獨(dú)特性差異。因此，關(guān)于兩個(gè)訴訟行為的“客體”和“所有權(quán)”概念的自主解釋，必須以更為廣泛的視角來考慮，以便最大限度確保實(shí)現(xiàn)該目的的可能性——即達(dá)到成員國內(nèi)判決的自由流動。因此，該訴訟行為的“客體”原則上由原告以其主張所追求的實(shí)質(zhì)目的所定義，而不是由其所要求的救濟(jì)的特殊形式所定義，因?yàn)榫葷?jì)的特殊形式會在相關(guān)法律系統(tǒng)中有所區(qū)別。“所有權(quán)”必須由該訴訟行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系所定義。根據(jù)歐洲法院的判例法，在兩個(gè)模式的訴訟程序中的當(dāng)事人之間的身份不能被確認(rèn)，除非被證實(shí)了他們追求相同的個(gè)人法律利益，所以判決是鑒于先前訴訟對后判訴訟具有既判力而宣判的。

未決訴訟規(guī)則旨在避免因同一議題而在歐盟不同的地方性法院中產(chǎn)生沖突性或各自為政的判決。以未決訴訟規(guī)則為理由來暫停程序的決議應(yīng)當(dāng)由法院的自主動議作出，即使沒有一方當(dāng)事人提出這種要求。其適用時(shí)并不考慮當(dāng)事人的居住地，也不考慮首次受審法院的判決法律基礎(chǔ)。因此,即便在一個(gè)被告方并不居住于成員國的案例中，首次受審法院的判決是依照布魯塞爾第一條例(現(xiàn)在是布魯塞爾第一條例的第6條第1款)基于其國內(nèi)審判規(guī)則，該未決訴訟規(guī)則也依然適用。

三、未決訴訟規(guī)則的濫用

正如在先前的判例法中，非常清楚的顯示了許多現(xiàn)存的訴訟技巧對未決訴訟規(guī)則的濫用。在布魯塞爾體系中，原告通常可以選擇在不同國家的法院中起訴侵權(quán)方。舉例而言，在侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為問題上，原告可以選擇在侵權(quán)方永久居住地法院或危害行為發(fā)生地法院來起訴該侵權(quán)方。雖然這看起來是有利于原告的，但這極有可能導(dǎo)致侵權(quán)方挑選法院。(“forum shopping” 是英美法上的一個(gè)術(shù)語，在法律中，是指當(dāng)事人利用國際民事管轄權(quán)的積極沖突，從眾多有管轄權(quán)的法院中選擇一個(gè)最能滿足自己訴訟請求的法院進(jìn)行起訴的行為)原因在于，作為專利糾紛主張中的抗辯方，侵權(quán)方可以在所有具有管轄權(quán)的法院內(nèi)啟動非侵權(quán)申明的程序，而不僅僅局限在原告提供的法院。自然，侵權(quán)方可以選擇對其更為有利、更有可能成功的法院來應(yīng)訴。

作為一種選擇，侵權(quán)方可以選擇效率最低、進(jìn)展最緩慢的具有管轄權(quán)的法庭。在這類案件中，作為未決訴訟規(guī)則的結(jié)果，抗辯程序的啟動阻礙了原告在布魯塞爾體系(歐盟的成員國，包括冰島、挪威、瑞士)中的任何一個(gè)成員國啟動成功的平行程序的行為。這就意味著，原告應(yīng)當(dāng)避免在起訴之前向侵權(quán)方發(fā)送警告函，否則侵權(quán)方就可能采取上述的濫用行為。換句話說，為了防止平行抗辯程序，布魯塞爾體系鼓勵原告盡快提起訴訟。此外，這可能引起爭議性的暗示，舉例而言，在提起任何糾紛至法院處之前，在起草處理雙方之間“爭議解決方案”的合同條款時(shí)，以非常友好的方式，經(jīng)常性的在合同雙方上設(shè)定義務(wù)。為什么要將上述做法稱為“魚雷訴訟”呢？故事是這樣的：Mario Franzosi，一名意大利籍知識產(chǎn)權(quán)律師，首次使用了這種濫用行為并在他的專利訴訟的著名條款中稱之為“意大利魚雷”。在這一層面，他將未決訴訟條款與船舶護(hù)航隊(duì)之間做了一個(gè)生動的比喻。為了達(dá)到最好的效果，護(hù)航船會與最慢的船只保持一致速度。如果一艘船有技術(shù)性故障，其他船只都會停下來等待，直到它被修好。這是非常經(jīng)典的關(guān)于侵權(quán)方拖延和濫用行為的比喻。

意大利魚雷訴訟在判決與判決的承認(rèn)執(zhí)行方面長期困擾著布魯塞爾條約的成員國。這種現(xiàn)象涉及訴訟的使用，其本意就是拖延。意大利法庭需要花費(fèi)很長時(shí)間對某一案件作出最終裁定。而任何在其他合適的法院提起的訴訟活動，只要該法院是協(xié)議締結(jié)一方，都必須等待意大利法院的最后判決，在此之前他們對該案件都沒有管轄權(quán)。這種拖延將對一方造成巨大的訴訟優(yōu)勢，而給另一方造成極大的不公平。正如魚雷這個(gè)比喻，意大利魚雷訴訟的目的就在于利用這些延遲來使專利持有人對權(quán)利的主張不能得到及時(shí)保障。

盡管魚雷訴訟看起來非常不公平，但歐洲法院堅(jiān)持認(rèn)為這是對條約內(nèi)容的合法使用。在這些案件中歐洲法院采取的態(tài)度和立場是可以理解的。因?yàn)椴剪斎麪柭?lián)盟是在共同合作、互相信任與互相尊重的基礎(chǔ)上成立的。任何可能導(dǎo)致一個(gè)成員國的法庭質(zhì)疑另一個(gè)成員國審判過程的行為都是與條約的基本方針相違背的。但是，法庭對意大利魚雷的容忍也是存在問題的。它侵害了這一聯(lián)盟的另一核心原則：當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)享有為他們自身利益而選擇解決爭議的管轄權(quán)歸屬的權(quán)利，這種選擇的自由應(yīng)當(dāng)被尊重。在歐盟中選擇管轄權(quán)，是非常有用的戰(zhàn)術(shù)規(guī)劃。訴訟方需要考慮的一個(gè)最為重要的方面就在于程序速度方面的差異。專業(yè)的背景、法官的技能、法律成本、法庭是否能以一種特別的方式給出一個(gè)有利裁定的可能性等也是需要考慮的因素。

事實(shí)上，濫用未決訴訟規(guī)則可能涉及違反歐洲人權(quán)公約第6條(以下簡稱ECHR),其確保了“在合理時(shí)間內(nèi)”公正和公開受理案件。一個(gè)使該問題變得更為復(fù)雜的額外因素在于，歐洲人權(quán)法院可以在某些極端案件中堅(jiān)持未決訴訟規(guī)則，可以強(qiáng)制其他成員國成為一審成員國法官審判的犧牲品，即便一審法院極端緩慢，這也形成了對公約的雙重違反。

四、魚雷訴訟的現(xiàn)狀

根據(jù)歐盟司法記分牌(EU Justice Scoreboard)，即歐洲委員會于2012年設(shè)立的一個(gè)制度性工具，旨在比較歐盟成員國司法系統(tǒng)的及時(shí)性、獨(dú)立性、民眾可負(fù)擔(dān)性、審判的易得性[3]。2012年，意大利民事法庭在一審民商事審判所需的時(shí)間，花費(fèi)時(shí)間位列歐盟成員國中最高比例之一。在意大利平均需要500天，而法國和西班牙為300天，德國僅為200天。到目前為止，意大利民事法庭使民商事案件懸而未決的比例處于歐盟成員國中最高。懸而未決的案件數(shù)量即為僅處于初始階段的案件數(shù)量,影響了民事訴訟的時(shí)間長度。與此同時(shí)，意大利民事法庭于2012年顯示了在歐盟成員國中最低的結(jié)案率。這衡量著一個(gè)法庭是否能在待處理案件的數(shù)量中保持平衡。當(dāng)結(jié)案率很低而案件程序又很長，系統(tǒng)中就會有大量積壓待辦案件。

魚雷訴訟通常發(fā)生在專利糾紛中，因?yàn)椴煌瑖业姆ㄍニa(chǎn)生的共同管轄權(quán)問題時(shí)常發(fā)生。舉例而言，如果一個(gè)跨國公司想在許多國家都保護(hù)它的發(fā)明創(chuàng)造，它需要在所有這些國家都分別對該專利進(jìn)行注冊登記?；蛘?，根據(jù)具體情況而定，通過國際或歐洲專利注冊。當(dāng)專利權(quán)益受到侵犯，發(fā)明人可以選擇在不止一個(gè)國家對侵權(quán)方進(jìn)行起訴。在那時(shí)，上述所討論的未決訴訟規(guī)則就會發(fā)生，并阻止了發(fā)明人在歐盟范圍內(nèi)的不同國家的法庭提起平行糾紛。

正如上述闡釋的“魚雷訴訟”濫用行為，侵權(quán)方還可以決定在哪里能更有效的進(jìn)行這種魚雷訴訟。在這一方面，一些關(guān)于意大利和比利時(shí)的法庭訴訟程序的學(xué)術(shù)研究十分引人注意。在過去，意大利法庭的一審訴訟可以花費(fèi)超過七年。意大利甚至通過了一項(xiàng)與歐洲人權(quán)條約第6(1)款相符合的法規(guī)來給原告提供程序上延遲的補(bǔ)償。正如一名評論家所言，這項(xiàng)法令通過是因?yàn)椤霸S多意大利原告在斯特拉斯堡提出要求因延遲獲得補(bǔ)償，否則他們威脅將占領(lǐng)歐洲人權(quán)法院。在2000年，歐洲人權(quán)法院的695名法官中的375人明顯的涉及這些案件中”。而與意大利和比利時(shí)的法院相反，魚雷訴訟在德國的專利訴訟中并不行得通。德國法院被認(rèn)為是歐盟內(nèi)最高效又最便宜的法院之一，提供了最能勝任的陪審員。德國每年審理歐盟國內(nèi)法院的大約1 500個(gè)專利案件中的600個(gè)。與此類似的是，英國法院可能是相對來說昂貴但緩慢的，為了某些原因一些原告會努力避免將爭議提至該法院，如果一項(xiàng)專利權(quán)利在一項(xiàng)糾紛中被提交至該地法院系統(tǒng)，專利所有人可能受到更多的損失。

在這些案件中，對布魯塞爾體系的影響是如此明顯但對此依舊無計(jì)可施。為了解決魚雷訴訟問題，意大利在2003年成立了12個(gè)特設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法庭。盡管這有助于縮短審判延遲，但特設(shè)法庭仍需要三年來解決一個(gè)一審案件。盡管意大利近年來在某種程度上已經(jīng)改善了其聲譽(yù)，但是它仍被視為相對緩慢的法院。因此，魚雷訴訟的大門仍然是人盡皆知的敞開著。與此相似，比利時(shí)法院也與意大利法院一樣，尤其是在專利糾紛上，被描述為擁有魚雷訴訟系統(tǒng)特質(zhì)的“盛名”。有關(guān)于專利糾紛的訴訟程序不僅漫長，更如所示，“法院專家并不比指派他們的法官所知道的更多。法律實(shí)踐者并不愿意閱讀并理解技術(shù)性問題，法院拒絕給在追求侵權(quán)投資損失的專利所有人所受的損害給予相應(yīng)補(bǔ)償”。在General Hospital v Asclepion此案的最新判決中，意大利最高法院更是用實(shí)際行動表明“意大利魚雷訴訟”在短時(shí)間內(nèi)不會消失。此外，最高法院鑒于非侵權(quán)性跨境宣言而維持意大利法庭的判決。該判決推翻在早些時(shí)候最高法院關(guān)于BL Macchine Automatiche v Windmoeller的判決，而此案排除適用非侵權(quán)性跨境宣言，又被冠以“魚雷訴訟”的名號而被公眾所熟知。

五、如何避免魚雷訴訟

正如在Gasser一案中歐洲法院所指出的，該規(guī)定旨在“促進(jìn)判決的互惠承認(rèn)與執(zhí)行，強(qiáng)化在共同體中對個(gè)人的法律保護(hù)”。為了達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，歐洲法院強(qiáng)調(diào)了在不同成員國司法系統(tǒng)中的互相信任原則，取決于每個(gè)成員國的法官預(yù)期會信任其他法官會正確適用包含在法規(guī)與其他用于執(zhí)行的規(guī)則的可靠性——包括了可能與法院選擇協(xié)議的有效性和可執(zhí)行性相關(guān)的任何法規(guī)，且在這任務(wù)中不會取代他們自身以下討論的是五個(gè)訴訟技巧為當(dāng)事方所運(yùn)用，來面對濫用魚雷訴訟的行為中用來保護(hù)自己的情形。

(一)管轄權(quán)條款

考慮到管轄權(quán)分配問題，法律確定性原則意味著管轄權(quán)規(guī)則必須要清楚明確，因?yàn)樗麄兊慕忉尡仨氁_保一個(gè)確定的、可靠的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。避免出現(xiàn)多個(gè)法院對同一爭議或者同一種法律關(guān)系都有管轄權(quán)的情況，包含以下：(1)避免出現(xiàn)多個(gè)可替代的法院對同一爭議或者同一種法律關(guān)系都有管轄權(quán)。(2)避免出現(xiàn)多個(gè)不同的法院對同一爭議的不同方面或者同一種法律關(guān)系都有管轄權(quán)。(3)避免程序的破裂，要求：A不是過于廣泛或多樣的概念解釋構(gòu)成了管轄權(quán)的聯(lián)系，不是過于限制性的概念解釋構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的管轄權(quán)范圍；B國內(nèi)法院應(yīng)當(dāng)有能力決定他們是否能夠?qū)徖砟硞€(gè)案件。

為了在爭議解決的同時(shí)提高效率并減少成本，締約方通常在他們的合同中插入條款規(guī)定授予給特定法院的專屬管轄權(quán)。選擇管轄法院的權(quán)利由布魯塞爾條約所賦予。作為協(xié)議的一部分，這些條款對雙方都可以有積極暗示，因?yàn)槟膫€(gè)法院將會解決他們之間的爭議是非常明確的。該方案是允許指定法院推進(jìn)案件，即使該法院是之后才被當(dāng)事方選擇的。根據(jù)條約，此類協(xié)議授予了被選擇法院排他性權(quán)力來處理這些爭議。與此同時(shí)，上文提及的未決訴訟規(guī)則，如果已經(jīng)有一個(gè)法院被指定管轄，則旨在排除其他成員國的其他訴訟行為，允許“在法律層面”出現(xiàn)的法院而不是當(dāng)事方選擇的法院。而在布魯塞爾第一條例項(xiàng)下的未決訴訟規(guī)則明確規(guī)定了之后的法院必須暫停程序，等待最初受理的法院，而不是當(dāng)事方選擇的法院對其管轄權(quán)進(jìn)行核實(shí)并確認(rèn)其無權(quán)。

(二)首先提起訴訟

阻止魚雷訴訟的主要策略通常被定義為“首先提起訴訟”。這意味著如果一方當(dāng)事人因害怕另一方提起潛在的濫用訴訟主張，他應(yīng)該在法院首先提起訴訟。但是，在濫用訴訟的主張是否會被提起這點(diǎn)上，不到最后一刻誰也不能得出清楚的定論。此外，濫用方可以拒絕接受來自法院遞送的被損害方的主張，作為替代措施，他可以啟動一個(gè)獨(dú)立的程序來適用未決訴訟規(guī)則。原因在于主張若非得到適用，均是懸而未決的。

為了防止對于被告人而適用回避主張的濫用，作為對策，一些有技巧的德國律師已經(jīng)探索出一種新模式，即當(dāng)他們害怕意大利魚雷訴訟時(shí)，就在行政法庭提起訴訟。事實(shí)上，根據(jù)德國法律，從申請的那天起，而不是從服務(wù)的那天起，一個(gè)案子就已經(jīng)進(jìn)入行政法庭的訴訟程序。因此，該案在德國的進(jìn)程有時(shí)早于來自意大利的傳票送達(dá)。這個(gè)策略僅僅代表了一種如何通過利用一般性法律設(shè)置來防止魚雷訴訟的可能性。德國的法律從業(yè)者將一個(gè)民事案件歸類于一個(gè)沒有管轄權(quán)的行政法院。在這個(gè)層面上，來自德國行政法院的訴訟主張會立即變得懸而未決，不需要送達(dá)至被告，也不需要支付任何訴訟費(fèi)。隨后，盡管該行政法院判定其無管轄權(quán)來判決該案，并將該案移送至合適的民事法院，這項(xiàng)訴訟也變得待定。重要的是，德國行政法院和地區(qū)法院都判定此策略是可行的。因?yàn)榈聡揭呀?jīng)將該案定性為行政案件，則布魯塞爾條約不適用。當(dāng)專利權(quán)所有人試圖通過在許多國家提起平行訴訟的方式勒索被告，達(dá)到消耗被告的精力與財(cái)力的目的時(shí)，這種訴訟行為更加具有一定的正當(dāng)性。在這個(gè)案件中，將訴訟行為集中于一個(gè)單獨(dú)的國家的做法更加公平與合理。Ahme指出德國法院堅(jiān)信,“在精神含義上，即使對行政法院行為的抱怨可能看起來是對訴訟系統(tǒng)的濫用，但意大利魚雷訴訟不也是對系統(tǒng)的濫用嗎”。

(三)法院頒布禁訴令

另一個(gè)建議是通過授予法院給出的禁訴令來懲罰平行訴訟的開端。這類救濟(jì)已被歐洲法院在Turner v.Grovit 一案中得到檢驗(yàn)，當(dāng)法庭被要求決定公約是否被解釋為排除授予禁訴令，憑借一成員國法庭在另一個(gè)成員國的法庭從開始或繼續(xù)法律程序的過程中，禁止該方有所行動從而使訴訟程序懸而未決，即便該方懷著阻礙現(xiàn)存訴訟程序的目的而進(jìn)行惡意訴訟。

在Turner v.Grovit一案中，Turner先生是一間英國公司的職員，而Grovit先生是該公司的主管。Turner先生針對該公司在倫敦提起一項(xiàng)訴訟，聲稱當(dāng)他在西班牙工作時(shí)公司要求他從事非法活動。而作為同一企業(yè)集團(tuán)的組成部分——該西班牙公司也針對Turner先生提起訴訟，聲稱他不當(dāng)操作。于是Turner先生要求英國法院簽發(fā)一份禁訴令，聲稱西班牙公司在干涉他在倫敦法院的主張。

值得特別指出的是，正如歐洲法院在Turner一案中確認(rèn)的，尊重其他法院評定他的管轄權(quán)的義務(wù)意味著成員國不能使用國內(nèi)法來給予其法院簽發(fā)禁訴令的權(quán)力，即使正式的指向當(dāng)事方，也有可能嚴(yán)重影響到其他成員國法庭正常行使由公約條款賦予的管轄權(quán)。歐洲法院表明了法庭在布魯塞爾第一條例項(xiàng)下沒有任何法律依據(jù)采取這樣的行動。并且歐洲法院還堅(jiān)持認(rèn)為英國法院的禁訴令是對國外法院管轄權(quán)的干擾，有悖于布魯塞爾條約[4]。

(四)不方便法院原則

第四個(gè)緩和未決訴訟規(guī)則的解決方案是啟用不方便法院原則：引入案件情況的酌情評估是為了確定一審法官濫用訴訟行為是為了排除與該案有更加緊密聯(lián)系的法官的裁定。但是這種酌情評估在公約系統(tǒng)內(nèi)是難以預(yù)測的。關(guān)于管轄權(quán)存在問題，公約事實(shí)上啟發(fā)了不同于確定性和可預(yù)測性的另一種原則，假設(shè)建立于原告不應(yīng)該浪費(fèi)時(shí)間和金錢到處尋找法院，僅僅為了法官查明他相較其他法院而言不那么適合有管轄權(quán)[5]。由公約賦予給成員國法庭管轄權(quán)的強(qiáng)制性特征被歐洲法院Owusu決議所確認(rèn)。此處，法院強(qiáng)調(diào)了基于被告人在成員國為常住居民的管轄權(quán)不太會因?yàn)榈谌絿一诓环奖惴ㄔ涸瓌t而被拒絕。此決議阻止了向該不方便法院原則尋求幫助，不僅在于成員國之間的關(guān)系——其不可避免的在平行訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制中與之發(fā)生重疊，也就是說未決訴訟規(guī)則與相關(guān)決議——也存在于涉及第三方國家的關(guān)系中。所以，根據(jù)布魯塞爾第一條例的通用結(jié)構(gòu)，一審法院拒絕受理，一方面是單純因?yàn)閲鴥?nèi)救濟(jì)措施，可以被視為“拒絕審判(denide justice)”，另一方面是因?yàn)槠鋾c互信原則發(fā)生矛盾。

六、為應(yīng)對魚雷訴訟所作的努力

(一)主權(quán)國家的應(yīng)對

在現(xiàn)存的法律框架內(nèi)，在布魯塞爾第一條例新修后，意大利法院已經(jīng)采取了一些“組織性”解決方案來積極應(yīng)對魚雷訴訟：首先，意大利法院信奉善良性程序設(shè)置，使國內(nèi)法官優(yōu)先處理涉及國際民商事合作的爭議，尤其是當(dāng)管轄權(quán)本身也具有爭議，此外案件還涉及基本權(quán)利的違反。其次，兩個(gè)涉及平行訴訟的法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)直接性的溝通與合作，第二受審法院應(yīng)當(dāng)持續(xù)獲知一審最終所需的時(shí)間及案件發(fā)展的相關(guān)信息。法院之間的合作與溝通將有利于相互理解與信任。最后，在任何案件中，ECHR的第6條，歐盟基本權(quán)利憲章第47條，意大利憲法第111條，已經(jīng)督促意大利司法系統(tǒng)注意提高效率問題。正如Scoreboard 法官所言，意大利法官已經(jīng)竭盡全力減少案件的積壓，使案件的審判程序回到公允的速度，以使得意大利司法系統(tǒng)重獲人們的信任。

在BL Macchine Automatiche SpA v. Windmoeller und Hoelscher KG一案中，意大利最高法院拒絕了為求一個(gè)宣告式判決的魚雷訴訟的管轄權(quán)，并宣告其在所有附屬于宣告式魚雷訴訟的所有事宜上均無資格[6]。與布魯塞爾條約第5(3)款相關(guān)的管轄權(quán)問題上，法院強(qiáng)調(diào)了這個(gè)條款僅僅適用于有害性行為，且其不能用于非侵權(quán)性宣告式訴訟活動。魚雷訴訟，在傳統(tǒng)形式中，由于此項(xiàng)決議而遭受重?fù)簟Ｗ詮拇隧?xiàng)決議后，意大利法院都遵從最高院的判決，拒絕與非侵權(quán)性宣告相關(guān)的宣判。這項(xiàng)決議可以被視為反對魚雷訴訟的第一步，它也很好的概括了意大利法院拒絕承認(rèn)對此類事宜的管轄權(quán)。但是，此類濫用行為當(dāng)被告定居于意大利時(shí)，依據(jù)布魯塞爾條約的第2(1)款規(guī)定而獲得管轄權(quán)時(shí)仍然存在發(fā)生可能性。

(二)國際條約的應(yīng)對

布魯塞爾條約的修訂版為了彌補(bǔ)它的缺陷而對原版的許多條款都作出了重大修正。試圖在專屬管轄權(quán)條款的文義下消解魚雷訴訟。值得一提的是，為了消解魚雷訴訟，專屬管轄權(quán)條款的無效性，正如Gasser v MISAT該案中所論述。布魯塞爾條約的修訂版以兩種方式有效的提高了選擇法院條款的有效性。首先，未決訴訟規(guī)則如今明確的對協(xié)議將專屬管轄權(quán)授予給一個(gè)特定成員國的法院表達(dá)了“非歧視”的態(tài)度。其次，鑒于之前的條約僅認(rèn)可當(dāng)至少一方當(dāng)事人定居在某一成員國時(shí)的協(xié)議中的選擇法院條款，但是現(xiàn)在的條約認(rèn)可即使當(dāng)事人雙方都不是歐盟成員的情況。

布魯塞爾/盧加諾系統(tǒng)給予當(dāng)事人雙方協(xié)商一致下的選擇法院條款的自主性原則(布魯塞爾第一條約的23,24款，布魯塞爾公約舊版的17,18款)。這就意味著當(dāng)事人雙方在自由意志下協(xié)商對管轄法院取得一致，則該法院應(yīng)當(dāng)聽審該案。這些選擇法院條款將包含于布魯塞爾第一條約的5款，修訂版的第7款所列的一般管轄原則(被告住所地原則)、特殊管轄原則均放置于一邊，即便在法律關(guān)系和指定的法院之間并不存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。布魯塞爾第一條約重申了當(dāng)事方在選擇法院條款的自主性問題，在修訂版的第29款第1部分與31款第2部分之間的條款存在著很大的關(guān)聯(lián)性?；旧?，根據(jù)布魯塞爾/盧加諾系統(tǒng)提供的可替代性法院標(biāo)準(zhǔn)，不同的成員國之間的不同法院內(nèi)發(fā)生的并存平行訴訟的可能性，這是在歐洲法律系統(tǒng)內(nèi)，當(dāng)今跨國民商事訴訟的行為上的一個(gè)顯著特征。

七、結(jié)語

在布魯塞爾第一條例中所新修訂的未決訴訟規(guī)則，目的在于避免平行訴訟與相互矛盾的判決，本文關(guān)于排他性管轄權(quán)和法院選擇協(xié)議之間的關(guān)聯(lián)性也進(jìn)行了分析。新修訂版第29條與布魯塞爾第一條例第27條擁有相同的基礎(chǔ)性原則，其提供了“當(dāng)訴訟在不同成員國的法院中懸而未決，涉及相同的當(dāng)事方和相同的訴因，其他任何非最先受理法院應(yīng)當(dāng)暫停其程序，直到最先受審法院確立了其管轄權(quán)問題”。如果最先受審法院決定其擁有管轄權(quán)，則其他法院應(yīng)當(dāng)放棄管轄權(quán)。新修訂版第9部分給第29條帶來兩個(gè)重要改變，一個(gè)是對法院選擇協(xié)議擁有重大影響，即在第二段增加了以下“不違背第31(2)條”。在改革者看來，這種增補(bǔ)應(yīng)當(dāng)是解決Gasser一案中引發(fā)的魚雷訴訟問題的關(guān)鍵。通過這種改變，如果當(dāng)事方已有排他性管轄權(quán)協(xié)議，授予其他當(dāng)事方的法院以管轄權(quán)來處理糾紛，則第29條的最先到達(dá)最先受理原則將不再適用[7]。

需要強(qiáng)調(diào)的是布魯塞爾第一條例中第29條和第31.2條所采用的解決方案有其特定的缺陷，且不能減少魚雷訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。這種解決方案由所謂的單邊方案所啟發(fā)，由僅僅允許在排他性管轄權(quán)協(xié)議中指定的法官來處理案件，排除了未決訴訟規(guī)則的適用。但是這似乎不可避免的導(dǎo)致了平行訴訟的局面，關(guān)于管轄權(quán)協(xié)議的有效性和可執(zhí)行性的潛在矛盾判決，因此有悖于條約中所含的未決訴訟規(guī)則的初衷。

此外，當(dāng)事方在尋求依賴于第31.2條項(xiàng)下被指定的法院來實(shí)際受審，完全不考慮其他非指定法院是否更為妥當(dāng)和有效。這個(gè)條款最主要的缺點(diǎn)在于，如果一案中的協(xié)議是無效的，被指定的當(dāng)事方必須最先受審，因?yàn)樗俏ㄒ灰粋€(gè)有權(quán)決定協(xié)議無效且讓其他法院有權(quán)進(jìn)行審理的主體[8]。

法律層面的反對聲音，主要依據(jù)是布魯塞爾公約不能侵犯國內(nèi)程序性規(guī)則，這可引用“有效解釋規(guī)則”獲得合理性，即成員國國內(nèi)不和諧的規(guī)則的適用，可能侵害到歐盟法律所追求的原則和精神。此類關(guān)于管轄權(quán)議題先前的迅速的審核，似乎遵從了公約的核心原則。它并沒有超出原告方現(xiàn)存的真實(shí)利益的評估，即使原告方是為了獲得被告方所宣稱的一份權(quán)利并不存在的聲明。簡而言之，這個(gè)解決方案只有在有更為強(qiáng)勢的當(dāng)事人涉及于此時(shí)才能起效，意味著強(qiáng)勢方有權(quán)力施加于弱勢方接受法院選擇協(xié)議。

[1]CALAMITA N. J., Rethinking Comity: Towards a Coherent Treatment of International Parallel Proceedings, in 27 U. Pa. Int'l Econ. L. 601, 2006, at p. 609; see also WALKER J., Parallel Proceedings - Converging Views: The Westec Appeal, in 38 Can. Y.B. Int'l L. 155, 2000.

[2]REHNQUIST J. C., Taking Comity Seriously: How to Neutralize the Abstention Doctrine, in 46 Stan. L. Rev. 1049, 1994, at p. 1064.

[3]The figures refer to year 2012 and are extracted from the Study on the functioning of judicial systems and the functioning of the economy in the EU Member States, prepared in 2012 by the CEPEJ for the European Commission. http://ec.europa.eu/justice/index_en.htm.

[4]《Deactivating the Italian torpedo》，Giulia Bisello, Camilla Cognetti, Francesco Lo Gerfo，Italian Team3.

[5]ECJ, (Grand Chamber), 1 March 2005, case C- 281/02, Andrew Owusu v N. B. Jackson, trading as “Villa Holidays Bal-Inn Villas” and Others.

[6]Council Regulation (EC) n. 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters.

[7]A second minor novelty can be found in paragraph 2 of art. 29 of the Recast: it requires, in cases of parallel proceedings, that any ”court seized shall inform without delay”, upon request by another court seized, the date when it was seized in accordance with art. 32 (which provides guidance in order to determine the moment when courts are seized).

[8]Commission Green Paper, (n 19) para 3;Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States(Heidelberg Report), (Study JLS/C4/2005/03 Final Version September 2007), par.494.

[責(zé)任編輯:鄭 男]

2016-11-12

金燊(1992-)，女，江蘇無錫人，2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，美國威斯康星大學(xué)麥迪遜分校法律碩士。

D997.3

A

1008-7966(2017)01-0104-05