論污點(diǎn)證人的刑事豁免制度

姜 達(dá)，張松濤

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038)

論污點(diǎn)證人的刑事豁免制度

姜 達(dá)，張松濤

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038)

以英國(guó)為起點(diǎn)，美國(guó)污點(diǎn)證人的刑事豁免制度經(jīng)歷了完全的罪行豁免、證言豁免到后來(lái)的派生豁免，經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)的污點(diǎn)證人刑事豁免制度在域外已經(jīng)日趨成熟，然而我國(guó)在部分案件中卻面臨著污點(diǎn)證人有可能出庭，但由于其自我保護(hù)的原因不愿作證的矛盾。該制度在我國(guó)具備存在的條件，在利益權(quán)衡與反對(duì)自證其罪的要求下，加之我國(guó)刑事訴訟法已經(jīng)在相似的制度中作出了規(guī)定，該制度的構(gòu)建也并非不可能，只要規(guī)范適用該制度的條件，加強(qiáng)違規(guī)的救濟(jì)，相信這一既保護(hù)人權(quán)又能提高司法效率的制度能被應(yīng)用到實(shí)踐中去。

污點(diǎn)證人；刑事豁免權(quán)；自證其罪

一、污點(diǎn)證人刑事豁免制度概述

(一)“污點(diǎn)證人”概念解析

“污點(diǎn)證人”是從“證人”這一概念的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，所謂“污點(diǎn)證人”是指犯罪活動(dòng)的參與者為減輕或免除自己的刑事責(zé)任，與國(guó)家追訴機(jī)關(guān)合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實(shí)的人[1]。舉個(gè)通俗的例子來(lái)說(shuō)，假如一個(gè)入室搶劫的小偷在搶劫的過(guò)程中目擊了另一犯罪嫌疑人對(duì)女主人的強(qiáng)奸行為而出庭作證時(shí)，入室搶劫的犯罪嫌疑人就是典型的污點(diǎn)證人，其本身由于實(shí)施了犯罪行為而背負(fù)“污點(diǎn)”，且參與到對(duì)另一犯罪嫌疑人的犯罪行為的證明活動(dòng)中。再比如，同案犯之間，指證對(duì)方所犯的犯罪行為，也可以被稱(chēng)之為污點(diǎn)證人。

污點(diǎn)證人存在以下特點(diǎn)：(1)作證意義更加重大。在很多情況下，需要污點(diǎn)證人出庭作證的案件往往是比較重大的案件，涉及重大的社會(huì)公共利益，此時(shí)污點(diǎn)證人的作證意義也就隨之增加。(2)提供的證據(jù)更加直接。污點(diǎn)證人是目睹案件發(fā)生甚至是參與犯罪的人，其對(duì)犯罪過(guò)程的了解更加客觀(guān)全面，另一方面，由于污點(diǎn)證人的作證行為是獲得司法豁免的條件，出于人本能的趨利避害，其所做的證明也會(huì)更加徹底，可信性也會(huì)更高。

(二) 污點(diǎn)證人刑事豁免制度理論基礎(chǔ)

1.思想基礎(chǔ)即利益權(quán)衡

在刑事訴訟法中，所謂的利益權(quán)衡是指當(dāng)司法國(guó)家機(jī)關(guān)面臨兩種相互沖突的價(jià)值利益，且這兩種價(jià)值利益無(wú)法兼得的情況下，出于一定的考量，對(duì)相互沖突的利益采取一定的取舍，以較小的犧牲取得較大的回報(bào)[2]。從根本上來(lái)看，污點(diǎn)證人的豁免是利益相互博弈的結(jié)果，為了能保護(hù)更加重要的社會(huì)利益，犧牲了相對(duì)較小的利益，也即為了偵破大案要案而犧牲對(duì)某些犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的追究，這是一種打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡點(diǎn)，這個(gè)平衡點(diǎn)也體現(xiàn)出司法的公正和效率原則。

2.法理基礎(chǔ)即反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則

反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪在我國(guó)也被理解為“反對(duì)強(qiáng)迫自陷其罪”，其主要含義就是指任何人在面對(duì)司法機(jī)關(guān)的司法行為時(shí)，有權(quán)對(duì)可能使自己陷入司法追究的提問(wèn)拒絕回答或者拒絕說(shuō)出可能使自己面臨司法處罰的事實(shí)[3]。這不僅僅是出于對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)，也是每個(gè)人最基礎(chǔ)也是極特殊的一種權(quán)利，同時(shí)也能有效的規(guī)范司法機(jī)關(guān)的行為。假如不存在這一制度，那么面對(duì)司法機(jī)關(guān)，污點(diǎn)證人就缺少了保護(hù)自己的基本武器，當(dāng)面臨刑訊逼供時(shí)，只要供述出自己的證言，則其不可避免的將會(huì)進(jìn)入司法程序，這樣一來(lái)，在今后的司法實(shí)踐中，司法部門(mén)極有可能采取這種簡(jiǎn)單快捷的獲得證詞的方式，從而會(huì)對(duì)證人的權(quán)利造成侵害，也會(huì)讓公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的公信力產(chǎn)生懷疑。這樣來(lái)看，我們就失去了構(gòu)建污點(diǎn)證人刑事豁免的前提條件。污點(diǎn)證人刑事豁免權(quán)存在的意義就是讓污點(diǎn)證人充分作證而毫無(wú)顧忌,不將污點(diǎn)證人所描述的自身犯罪事實(shí)當(dāng)作對(duì)其定罪量刑的依據(jù),這正符合了反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的要求。

二、污點(diǎn)證人刑事豁免制度的域外經(jīng)驗(yàn)

證人有如實(shí)作證的義務(wù)，但對(duì)于污點(diǎn)證人來(lái)說(shuō)，根據(jù)反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則，逐步建立了污點(diǎn)證人刑事豁免理論，該理論最早發(fā)源于英國(guó)，后來(lái)經(jīng)過(guò)美國(guó)的不斷完善和應(yīng)用，現(xiàn)在被很多國(guó)家所認(rèn)可和使用。

(一)英國(guó)

在英國(guó)，由于法律規(guī)定司法機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)迫案件相關(guān)的人作證，導(dǎo)致與世界各國(guó)普遍認(rèn)同的人權(quán)保障相沖突，為了避免遭到更多的批判，英國(guó)引入了污點(diǎn)證人刑事豁免制度。起初，刑事豁免只適用于犯罪嫌疑人和被告人，但是由于案件的日益復(fù)雜，加上對(duì)證人人權(quán)保護(hù)呼聲的高漲，之后此制度的主體發(fā)生擴(kuò)展，延伸至證人，這里的證人不僅僅指純粹的案外人，也包括各種轉(zhuǎn)化類(lèi)型，例如同案件中犯罪嫌疑人的指正及不同案件中污點(diǎn)證人的指正。在目前英國(guó)的《刑事審判法》中規(guī)定，當(dāng)面臨較為重大復(fù)雜的案件時(shí)，同案犯作出證明可以免除其應(yīng)該受到的處罰，但是對(duì)其所作證明也做出了限制，即其若作偽證或者前后證詞不一致則不適用此項(xiàng)規(guī)定。污點(diǎn)證人的刑事豁免更多的體現(xiàn)在英國(guó)的程序法之中，雖然還未進(jìn)入憲法，但是這種制度理念影響了很多國(guó)家。

(二)美國(guó)

美國(guó)污點(diǎn)證人的刑事豁免經(jīng)歷了一個(gè)曲折發(fā)展并且不斷完善的過(guò)程，使用的階段從庭審逐漸擴(kuò)大到起訴前。在這個(gè)發(fā)展的過(guò)程中，這一制度達(dá)到了幫助司法機(jī)關(guān)順利結(jié)案和保障證人人權(quán)之間的平衡。

起初，美國(guó)的污點(diǎn)證人豁免是一種完全的罪行豁免，即只要污點(diǎn)證人在為其他人作證的過(guò)程中涉及自己所犯的罪行，那么這種涉及將被完全寬容不再追究[4]18，從證人的角度來(lái)看，這樣可以完全的免除后顧之憂(yōu)，但是這樣的制度會(huì)造成一種法律上的漏洞，即如果證人在供述中說(shuō)出了與本案無(wú)關(guān)的犯罪事實(shí)，這樣的行為也會(huì)被豁免，顯然給了污點(diǎn)證人可乘之機(jī)。后來(lái)，美國(guó)對(duì)此做出了完善，即規(guī)定污點(diǎn)證人在指正過(guò)程中所供述證詞不得在將來(lái)用于指正他所犯的相關(guān)罪行，這樣的規(guī)定很顯然縮小了豁免的范圍，但是相對(duì)從前的制度，對(duì)證人的保證存在不足，司法機(jī)關(guān)可以利用證人的證言以此為線(xiàn)索，尋求更多的證據(jù)，用其他證據(jù)來(lái)指正污點(diǎn)證人的罪行，這樣，污點(diǎn)證人在作證時(shí)仍然需要考慮良多，以避免自己的證言之被延伸使用而使自己身陷囹圄。最后，經(jīng)過(guò)一系列的改進(jìn)，國(guó)會(huì)做出了新的規(guī)定，即只要司法機(jī)關(guān)保證不對(duì)污點(diǎn)證人在作證過(guò)程中所提供的證據(jù)直接使用或者派生使用用以指正其相關(guān)罪行，司法機(jī)關(guān)即可以強(qiáng)迫其出庭作證[4]114。這樣的規(guī)定達(dá)到了保障司法運(yùn)行和維護(hù)證人人權(quán)的平衡從而被廣泛的使用。從美國(guó)的改進(jìn)過(guò)程我們可以看出，污點(diǎn)證人的刑事豁免制度其實(shí)是污點(diǎn)證人自己利益的保障和司法機(jī)關(guān)順利結(jié)案推進(jìn)案件進(jìn)程的平衡點(diǎn)，它的左右傾斜都會(huì)導(dǎo)致矛盾的發(fā)生。

除此之外，美國(guó)還規(guī)定了訴前的“豁免”，即檢察機(jī)關(guān)利用自己的酌定不起訴權(quán)利，以酌定不起訴為條件換取污點(diǎn)證人的證人證言[4]119，發(fā)揮了檢察機(jī)關(guān)的主觀(guān)能動(dòng)性，由于這樣的規(guī)定比較靈活，而被廣泛的應(yīng)用于司法實(shí)踐中，這種非正式豁免的規(guī)定由于承諾不起訴，而比其他任何一種形式的豁免都更加徹底，證人也就能更加全面的提供自己所知曉的案件情況，具有很強(qiáng)的實(shí)用性。但是此種非正式豁免的適用具有嚴(yán)格的使用條件，即首先，檢察人員需要判斷污點(diǎn)證人的證言是否為關(guān)鍵性證據(jù)，只有得到肯定答案才可以，其次，污點(diǎn)證人必須引據(jù)了反對(duì)自證其罪而拒絕作出證明。只有這二者都符合，非正式豁免才可以被啟動(dòng)。當(dāng)前，污點(diǎn)證人的刑事豁免在美國(guó)司法活動(dòng)的各個(gè)階段均被允許，貫穿了司法全程，達(dá)到了比較完善的現(xiàn)狀。

從英美兩國(guó)來(lái)看，污點(diǎn)證人的刑事豁免都經(jīng)歷了主體上和應(yīng)用上的變動(dòng)，尤其以美國(guó)為代表，污點(diǎn)證人的刑事豁免經(jīng)歷了大量的實(shí)踐檢驗(yàn),不斷得以修正，從完全的刑事豁免到最終的派生豁免，體現(xiàn)出司法的進(jìn)步和人文的關(guān)懷。

三、我國(guó)確定污點(diǎn)證人刑事豁免制度的必要性及可行性分析

(一)我國(guó)當(dāng)前現(xiàn)狀

當(dāng)前我國(guó)《刑事訴訟法》中并沒(méi)有規(guī)定污點(diǎn)證人的豁免制度，關(guān)鍵就在于我國(guó)缺少“反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪”這一制度基礎(chǔ)。但是，與之類(lèi)似的規(guī)定有自首、立功的減免處罰，在行賄受賄案件中，我國(guó)《刑法》第390條規(guī)定,如果行賄人、介紹賄賂人在案件被追訴之前主動(dòng)交代了行賄事實(shí)則予以減輕或免除刑罰，在《刑事訴訟法》第15條中規(guī)定，對(duì)于那些情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不予法律追究。這些規(guī)定雖然也在一定程度上對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有很大的保護(hù)作用，但畢竟不全面，還是需要污點(diǎn)證人的豁免制度來(lái)填充這一空缺。

(二)必要性

污點(diǎn)證人的刑事豁免存在的前提是反對(duì)自證其罪，其實(shí)也是為了抵消由于反對(duì)自證其罪的存在而產(chǎn)生的負(fù)面影響：由于反對(duì)自證其罪的存在，污點(diǎn)證人在面對(duì)司法機(jī)關(guān)時(shí)有不自己證明自己有罪的權(quán)利，這樣就造成了相互矛盾的局面，污點(diǎn)證人的刑事豁免制度就應(yīng)運(yùn)而生了，通過(guò)免除污點(diǎn)證人的相關(guān)罪責(zé)和污點(diǎn)證人作證的交換，達(dá)到了司法和人權(quán)的平衡，也是司法機(jī)關(guān)在面對(duì)僵局時(shí)無(wú)可奈何的做法，是一種妥協(xié)，而這種妥協(xié)在面對(duì)保護(hù)更大的社會(huì)利益時(shí)是必要的，此種制度的建立仍然存在必要性。另外，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人必須如實(shí)回答或作證，但是并沒(méi)有明確規(guī)定不如實(shí)回答或者作證會(huì)有什么樣的法律后果，所以在面對(duì)指控時(shí)，更多的趨向仍然是閉口不言，進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，即使之后的法律補(bǔ)充了此項(xiàng)規(guī)定，將其列為犯罪行為，那么犯罪嫌疑人、被告人仍然會(huì)將兩者進(jìn)行對(duì)比，若閉口不言處罰較輕，司法機(jī)關(guān)仍然不能獲得需要得知的信息。綜合以上兩點(diǎn)，污點(diǎn)證人的豁免制度依然有必要建立。

(三)確立污點(diǎn)證人豁免制度的可行性分析

此制度的法律基礎(chǔ)主要包括《刑法》、《刑事訴訟法》和相關(guān)的國(guó)際條約。在我國(guó)的《刑法》中，“自首”、“立功”等的減免處罰已經(jīng)提供了為該制度的構(gòu)建提供了模板， “自首”、“立功”雖然在大多數(shù)學(xué)者看來(lái)是“司法獎(jiǎng)勵(lì)”的一種，但是我們從另一個(gè)角度也可以看出司法交易的影子，犯罪嫌疑人、被告人只要存在自首立功的情節(jié)，就有可能獲得相對(duì)較輕的處罰，這樣的規(guī)定也是一種交換，與污點(diǎn)證人的豁免存在相似之處。

而在程序方面，正是由于酌定不起訴是檢察機(jī)關(guān)所享有的自由裁量范圍，因而不具有強(qiáng)制性，運(yùn)用比照“情節(jié)輕微、依照刑法不需要判處刑罰”這一規(guī)定的方法，可以為類(lèi)似于美國(guó)非正式豁免一樣的方法留有適用的余地。而在國(guó)際條約方面，與污點(diǎn)證人的刑事豁免最重合的規(guī)定應(yīng)該是我國(guó)對(duì)于人權(quán)的保護(hù)上具有的肯定態(tài)度。我國(guó)承認(rèn)或者簽署的保障人權(quán)的公約①《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第三款規(guī)定,公民有權(quán)“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或被強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”。等就為這一制度的構(gòu)建提供了現(xiàn)實(shí)的思想和觀(guān)念基礎(chǔ)，其實(shí)這容易被忽略的一點(diǎn)恰恰才是最重要的。

四、污點(diǎn)證人刑事豁免制度的構(gòu)建建議

(一)我國(guó)污點(diǎn)證人刑事豁免權(quán)類(lèi)型

有學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國(guó)此制度之前從未施行，污點(diǎn)證人可能會(huì)存在顧及，還是不能完全的信任司法機(jī)關(guān)，擔(dān)心以后被追訴，而罪行豁免是三種豁免方式中最能保護(hù)污點(diǎn)證人利益的一種，即污點(diǎn)證人只要給他人的作證過(guò)程中說(shuō)出了自己的相關(guān)犯罪行為，則其犯罪行為應(yīng)該被完全豁免，這樣是會(huì)免除證人的擔(dān)憂(yōu)，但它的缺點(diǎn)也是顯而易見(jiàn)的。而證言豁免會(huì)給證人帶來(lái)太大的不確定性，又難以使此制度真正的扎根。因此，綜合考慮，我們可以采取派生豁免，并且派生豁免經(jīng)過(guò)美國(guó)的司法實(shí)踐，也取得了比較好的效果。

(二)污點(diǎn)證人刑事豁免制度適用的適用條件

污點(diǎn)證人豁免的提出原因是由于在實(shí)踐中復(fù)雜案件的切入需要污點(diǎn)證人的作證，所以順理當(dāng)然的此制度的適用范圍就應(yīng)該是涉及面比較廣，對(duì)公共利益損害比較嚴(yán)重的重大復(fù)雜案件。而由于對(duì)重大復(fù)雜案件的定義范圍不好界定，所以對(duì)此制度的適用條件應(yīng)該做出更加嚴(yán)格的規(guī)定，防止其一出現(xiàn)即被濫用錯(cuò)用。

該制度的適用前提應(yīng)該包括：(1)屬于法律明確規(guī)定的適用犯罪類(lèi)型。比如，經(jīng)過(guò)考量，認(rèn)為只有在毒品犯罪這一種犯罪中應(yīng)該存在該制度，則該制度的適用則應(yīng)被嚴(yán)格的限制，更加精細(xì)的做法應(yīng)該涉及規(guī)定走私某種毒品達(dá)到一定數(shù)量時(shí)才可以被適用。(2)污點(diǎn)證人必須拒絕作證才可以適用。從源頭上來(lái)說(shuō)，之所以要建立污點(diǎn)證人的豁免，就是由于其拒絕作證司法機(jī)關(guān)才做出妥協(xié)，當(dāng)污點(diǎn)證人主動(dòng)出于立功等的目的作證，則不應(yīng)該適用該項(xiàng)制度，畢竟該制度的存在表象是一種司法的交易行為。(3)污點(diǎn)證人所犯的罪行必須相對(duì)較小，且其提供的證據(jù)必須具有重要性。此制度存在的目的就在于以小取大，若污點(diǎn)證人所犯罪行與司法機(jī)關(guān)想要掌握的目的罪行之間不存在明顯的價(jià)值位階就不應(yīng)該被適用，并且若證人提供的只是佐證，并不能對(duì)犯罪分子的定罪量刑起到?jīng)Q定性的作用，那么這種司法交易的價(jià)值也并不大?？傊?，我們可以從適用的條件上結(jié)合污點(diǎn)證人刑事豁免制度的構(gòu)建初衷，其適用的主要原因是以犧牲小的利益換取更大的利益，也只有這樣，它才能在理論上獲得支撐。

(三)污點(diǎn)證人刑事豁免制度適用的程序設(shè)置

當(dāng)前污點(diǎn)證人刑事豁免制度的程序設(shè)置有兩種方式，一種是由檢察機(jī)關(guān)提出，由法院享有決定權(quán)，另一種是直接由檢察機(jī)關(guān)享有決定權(quán)[5]。第二種方法相對(duì)第一種方法來(lái)說(shuō)更加便捷，但是缺乏審查和監(jiān)督，出于謹(jǐn)慎的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)把決定權(quán)交給法院。

一項(xiàng)制度如果想要長(zhǎng)期穩(wěn)定的存在下去，必須有其他制度的輔助。拿此制度來(lái)說(shuō)，如何保證污點(diǎn)證人出于對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任作出供述以后一定不會(huì)被追究？當(dāng)其被追究時(shí)如何保證其權(quán)利？這些問(wèn)題的解決將直接關(guān)乎到污點(diǎn)證人是否愿意作證，此項(xiàng)制度能否長(zhǎng)期實(shí)行的問(wèn)題。我國(guó)《刑事訴訟法》第121條中已經(jīng)對(duì)某些司法行為作出了全程錄音錄像的規(guī)定②《刑事訴訟法》第121條：偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音或者錄像;對(duì)于可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。，我們也可以借鑒該制度。規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)要求對(duì)司法機(jī)關(guān)的承諾作出錄音錄像，并記錄自身的證明過(guò)程，記錄完成后交律師或近親屬完整保存，這樣可以有效預(yù)防之后司法機(jī)關(guān)的不法行為。當(dāng)司法機(jī)關(guān)違背承諾時(shí)，當(dāng)事人可以調(diào)出完整的錄音錄像維護(hù)自身的權(quán)利。

五、結(jié)語(yǔ)

一項(xiàng)制度的“拿來(lái)主義”永遠(yuǎn)是不全面的學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)習(xí)借鑒的關(guān)鍵在于學(xué)到一種制度的精神，對(duì)于污點(diǎn)證人的刑事豁免制度來(lái)說(shuō)，它的精神就是反對(duì)自證其罪，但是這樣的精神卻完全沒(méi)有被我國(guó)《刑事訴訟法》所體現(xiàn)，相反，我國(guó)的《刑事訴訟法》是站在對(duì)犯罪嫌疑人和被告人十分嚴(yán)厲的角度上來(lái)看待他們的作證，要求他們?nèi)鐚?shí)的回答或作證，而這恰恰與反對(duì)自證其罪存在相悖之處，所以要想讓污點(diǎn)證人的刑事豁免制度構(gòu)建起來(lái)，首先就要讓反對(duì)自證其罪的觀(guān)念樹(shù)立起來(lái)，而這一觀(guān)念的樹(shù)立歸根結(jié)底在于司法機(jī)關(guān)是不是能切實(shí)的保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)。污點(diǎn)證人的刑事豁免制度的構(gòu)建雖然不是一日之功，但是不論從證人的人權(quán)保障的角度還是幫助司法機(jī)關(guān)盡快終結(jié)案件的角度，該制度都有存在的必要性，且結(jié)合我國(guó)和國(guó)際當(dāng)前的情況，這種制度的構(gòu)建是具有可行性的。當(dāng)然，在制度實(shí)施過(guò)程中，不斷發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并作出糾正，同時(shí)建立完善配套的制度，這些都還需要付出很大的努力。

[1]強(qiáng)卉.污點(diǎn)證人的作證豁免制度研究[J].山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2014,(6).

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[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-10-27

姜達(dá)(1992-)，男，山西太原人，2015級(jí)偵查學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生；張松濤(1993-)，男，安徽銅陵人，2015級(jí)訴訟法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。

D925.213

A

1008-7966(2017)01-0080-03