犯罪資產(chǎn)分享制度在中外反腐合作下的適用進(jìn)路

武 鑫

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,杭州 310008)

犯罪資產(chǎn)分享制度在中外反腐合作下的適用進(jìn)路

武 鑫

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,杭州 310008)

長期以來我國腐敗犯罪資產(chǎn)境外轉(zhuǎn)移嚴(yán)重，加強(qiáng)國際協(xié)作共同追贓是當(dāng)前工作重點(diǎn)。然而我國運(yùn)用犯罪資產(chǎn)分享制度的經(jīng)驗(yàn)尚且不足，國內(nèi)缺乏犯罪資產(chǎn)分享的法律根據(jù)。因此，應(yīng)逐步推進(jìn)中外雙邊締結(jié)犯罪資產(chǎn)分享協(xié)定，建立犯罪資產(chǎn)分享的長效機(jī)制。

境外追贓；分享制度；反腐?。贿`法所得

一、歷史回溯：一個制度的誕生和發(fā)展

“資產(chǎn)分享”這個概念最先由1988年《聯(lián)合國禁止販運(yùn)麻醉藥品與精神藥物公約》第5條第五款第二項(xiàng)①該項(xiàng)規(guī)定，締約國依另一締約國的請求對犯罪資產(chǎn)進(jìn)行沒收和處置時(shí)，可以考慮按照本國法律行政程序或?qū)ｉT締結(jié)的雙邊或多邊協(xié)定，定期或逐案與其他締約國分享這類收益或財(cái)產(chǎn)或由變賣這類收益或財(cái)產(chǎn)所得的款項(xiàng)。作出界定。該公約雖只限于分享非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物犯罪范圍內(nèi)的資產(chǎn)，卻是開創(chuàng)先河第一個明確倡導(dǎo)以“專門締結(jié)的雙邊或多邊協(xié)定”分享犯罪資產(chǎn)的多邊公約。1999年《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條第三款②該款規(guī)定：“每一有關(guān)締約國得考慮同其他締約國締結(jié)協(xié)定，在經(jīng)常性或逐案的基礎(chǔ)上，分享執(zhí)行本條所述沒收而取得的資金?！焙?000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第14條第三款③該款規(guī)定：“根據(jù)本國法律或行政程序，經(jīng)常地或逐案地與其他締約國分享這類犯罪所得或資產(chǎn)或變賣這類犯罪所得或資產(chǎn)所獲款項(xiàng)?！痹俅翁岢隽朔缸镔Y產(chǎn)分享建議。FATF(金融行動特別工作組)制定的《關(guān)于洗錢問題的四十條建議》第38條④該條規(guī)定：“各國應(yīng)有權(quán)應(yīng)他國請求而迅速采取行動，對被清洗的財(cái)產(chǎn)和從洗錢、既判罪行和恐怖主義融資中得到的收益，以及已經(jīng)或意圖用于這些犯罪的工具或者同等價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，予以識別、凍結(jié)、扣押和沒收。除了有違本國法律基本原則的情形，這種權(quán)利應(yīng)包括能夠?qū)疚醇佣ㄗ锏臎]收程序及有關(guān)臨時(shí)措施的請求作出回應(yīng)。各國還應(yīng)建立有效機(jī)制來處置這種財(cái)產(chǎn)、工具或相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，并為協(xié)調(diào)包括分享沒收資產(chǎn)在內(nèi)的扣押和沒收程序做出安排?！敝幸步ㄗh當(dāng)局可以考慮分享沒收的資產(chǎn)。2002年聯(lián)合國《秘書長的報(bào)告:關(guān)于貪污行徑及非法來源資金的轉(zhuǎn)移》肯定了資產(chǎn)分享制度在為世界各國追回腐敗犯罪資產(chǎn)方面所產(chǎn)生的積極經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，并建議資產(chǎn)流出國與執(zhí)法參與國按所作貢獻(xiàn)的大小確定比例來共同分享犯罪資產(chǎn)。

2000年至2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》⑤為應(yīng)對全球性的腐敗犯罪問題，2003年10月31日舉行的第58屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約已于2005年生效，截至目前，共有140個簽署國，167個締約方。我國政府于2003年12月10日簽署《公約》。談判過程中，各國對腐敗犯罪資產(chǎn)分享制度發(fā)生嚴(yán)重意見分歧，出現(xiàn)“支持論”、“反對論”和“折中論”三種意見[1]。引發(fā)上述三種分歧意見有深層次的政治經(jīng)濟(jì)體制原因，有國情不同的根本利益考量。故《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條第四款和第五款⑥該兩款規(guī)定：“在適當(dāng)情況下，除非締約國另有決定，被請求締約國可在依照本條規(guī)定返還或處分沒收的財(cái)產(chǎn)之前，扣除為此進(jìn)行偵查、起訴或?qū)徟谐绦蚨l(fā)生的合理費(fèi)用”，“在適當(dāng)情況下，締約國還可特別考慮就所沒收財(cái)產(chǎn)的最后處分逐案訂立協(xié)定或可以共同接受的安排”。只體現(xiàn)了“分享”的精神，倡導(dǎo)扣除合理費(fèi)用后進(jìn)行分享，并提出個案分享原則。但該條款具有腐敗犯罪資產(chǎn)分享原則首次出現(xiàn)在國際公約層面的歷史意義，對各國國內(nèi)法和對外締結(jié)公約具有巨大的推動作用。2005年的《聯(lián)合國關(guān)于分享沒收犯罪所得或財(cái)產(chǎn)的示范協(xié)定》(下稱“示范協(xié)定”)中直接使用了“資產(chǎn)分享”概念作為該條約的名稱，以盼成為一份協(xié)助各締約國家談判訂立雙邊分享協(xié)定的范本。除了上述國際公約外，“資產(chǎn)分享制度”①由于國際公約、協(xié)定對于犯罪資產(chǎn)分享制度的稱謂不統(tǒng)一，但概念基本一致，因此本文簡稱該制度為“資產(chǎn)分享制度”。還廣泛存在于區(qū)域性組織制定的公約及其他公約之中，例如《美洲反腐敗公約》、《歐洲反腐敗刑法公約》、《非洲聯(lián)盟預(yù)防和打擊腐敗公約》等。

“資產(chǎn)分享”這個概念從上述公約中可看到至今國際無一統(tǒng)一明確的界定，但根據(jù)國際理論與實(shí)踐，各國普遍認(rèn)為可供分享的資產(chǎn)并非沒收的全部資產(chǎn)，而是對賠償被害人損失、返還原合法所有人、扣除善意第三人合法資產(chǎn)以及扣除合理費(fèi)用后剩余的資產(chǎn)進(jìn)行分享。

二、代表性國家與我國的立法實(shí)踐：我國落后于發(fā)達(dá)國家但態(tài)度趨轉(zhuǎn)

美國規(guī)定了資產(chǎn)分享的條件，對他國為美國沒收犯罪資產(chǎn)作出的“貢獻(xiàn)程度”進(jìn)行詳細(xì)分檔，在此基礎(chǔ)上給予不同的分享比例。加拿大規(guī)定資產(chǎn)分享的比例在協(xié)議約定的幅度基礎(chǔ)上，具體到個案中磋商確定。澳大利亞規(guī)定澳方有權(quán)在幫助他國成功追繳資產(chǎn)后，對被沒收的資產(chǎn)實(shí)行分享。但澳大利亞的法律沒有具體規(guī)定資產(chǎn)分享比例，分享份額取決于多種因素，如請求國提供證據(jù)材料的分量、犯罪行為所造成的損失等。

在相當(dāng)長的一段歷史時(shí)期內(nèi)，我國的理論界和司法實(shí)踐部門皆對資產(chǎn)分享制度持“反對論”態(tài)度，認(rèn)為與他國分享本屬于我國的國家資產(chǎn)損害了我國的國家主權(quán)。根據(jù)我國《刑法》第64條②我國《刑法》第64條的規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠……違禁品和共犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。和《刑事訴訟法》第234條③我國《刑事訴訟法》第234條的規(guī)定：人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息進(jìn)行處理。對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。的規(guī)定可知，我國對沒收資產(chǎn)享有排他性所有權(quán)，將沒收資產(chǎn)拿出來分享無國內(nèi)法依據(jù)，甚至還違背現(xiàn)行法律規(guī)定。但面對愈演愈烈的犯罪資產(chǎn)外流現(xiàn)象，在參與《聯(lián)合國反腐敗公約》談判過程中，我國代表團(tuán)對于分享犯罪資產(chǎn)問題上有所改觀，認(rèn)為在特定情況下(如在販毒、洗錢、受賄等無財(cái)產(chǎn)受害人的犯罪中)，不排斥考慮分享問題，成為我國踏出“破冰”解困的第一步[2]。接著2007年《中華人民共和國禁毒法》④2007年《中華人民共和國禁毒法》第57條規(guī)定:通過禁毒國際合作破獲毒品犯罪案件的，中華人民共和國政府可以與有關(guān)國家分享查獲的非法所得、由非法所得獲得的收益以及供毒品犯罪使用的財(cái)物或者財(cái)物變賣所得款項(xiàng)。成為我國第一次、亦是目前唯一一次以立法的形式表明“可以與他國分享犯罪資產(chǎn)”立場。此外，我國于2012年新修正的《刑事訴訟法》第五編第三章中增設(shè)了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，并出臺相關(guān)司法解釋，規(guī)定對于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”的違法所得追繳可不以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪為前提，這是我國刑事法律針對司法現(xiàn)狀進(jìn)行的相應(yīng)調(diào)整，增強(qiáng)了我國的境外追贓力度。李華波案就是運(yùn)用這一程序追繳境外贓款的成功案例，加之追回余振東等特大貪污挪用洗錢案贓款、我國成功與美國進(jìn)行分享的潘某大額現(xiàn)金案，這些案例為我國構(gòu)建犯罪資產(chǎn)分享制度提供了可參考、可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。2015年我國集中公布了100名外逃國家工作人員和重要腐敗案件涉案人員的紅色通報(bào)信息(“紅色通緝令”)，公安部和最高人民檢察院也分別部署開展“獵狐2015”專項(xiàng)行動和2015年職務(wù)犯罪國際追逃追贓專項(xiàng)行動，境外追逃追贓力度空前。2016年9月22日，我國和加拿大正式簽署《中國政府和加拿大政府關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》(下稱“協(xié)定”)，成為我國在追贓領(lǐng)域?qū)ν饩喗Y(jié)的首個專門協(xié)定，具有“里程碑”式意義。雖然目前尚無法通過公開渠道獲得該協(xié)定的文本，但從《法制日報(bào)》記者對外交部境外追逃和國際執(zhí)法合作特別協(xié)調(diào)員孫昂的專訪內(nèi)容中得知，《協(xié)定》大致規(guī)定了被非法侵占的財(cái)物如能認(rèn)定合法所有人應(yīng)予返還，對于沒有或無法認(rèn)定合法所有人的犯罪所得資產(chǎn)，締約一方?jīng)]收后根據(jù)締約另一方的協(xié)助情況按比例分享[3]?？梢哉f，《協(xié)定》的亮點(diǎn)莫過于“資產(chǎn)分享制度”的應(yīng)用。

三、中外締結(jié)“資產(chǎn)分享”之必要性：觀念上辨析與澄清

“資產(chǎn)分享制度”是國際局勢下的必?fù)裰?。放眼?dāng)今世界，“資產(chǎn)分享制度”已成為國際司法協(xié)作所廣泛采用的規(guī)則。我國作為主要犯罪資產(chǎn)流出國，若只強(qiáng)調(diào)犯罪資產(chǎn)一律追回、上繳國庫，在巨額贓款建筑起的經(jīng)濟(jì)利益面前與資產(chǎn)流入國的合作并不對等，也很難達(dá)到互惠互利之目的，讓資產(chǎn)流入國返還犯罪資產(chǎn)更顯得如“虎口拔牙”一般艱難。

“資產(chǎn)分享制度”可對合法資產(chǎn)進(jìn)行最大限度的保護(hù)?？晒┓窒淼馁Y產(chǎn)并非已沒收的全部資產(chǎn)，而是排除了賠償被害人損失、返還原合法財(cái)產(chǎn)所有人、扣除善意第三人合法資產(chǎn)以及合理費(fèi)用(中間人傭金或者其他未具體指明的費(fèi)用，而解釋為實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用和開支)后再對剩余的資產(chǎn)進(jìn)行分享。一般最終用于分享的款項(xiàng)都是沒有合法來源或者沒有被害人的，例如行賄案件中的贓款，利用貪污所得贓款進(jìn)行投資、賭博所獲收益等。因此被沒收的資產(chǎn)在被分享之前實(shí)際上已經(jīng)維護(hù)了各方的合法權(quán)益，那種擔(dān)心“資產(chǎn)分享”會導(dǎo)致合法資產(chǎn)流失的想法是多慮的。

“資產(chǎn)分享制度”有強(qiáng)大的震懾效應(yīng)。盡管我國已有追贓成功案例，但相較數(shù)量龐大的外逃罪犯和巨大外流資產(chǎn)來說如九牛一毛。而面對隱蔽性強(qiáng)、流動速度快，作案手法多的跨境轉(zhuǎn)贓行為，境外追贓工作仍存在調(diào)查取證難、認(rèn)可一國沒收裁定難等問題。客觀上資產(chǎn)流入國追繳犯罪所得的行動也需要付出一定的執(zhí)法成本，還有可能受制于有限的財(cái)政資源，指望他國“義務(wù)幫忙”讓他國納稅人“買單”也不切實(shí)際。同時(shí)，雖從資產(chǎn)流出國的法律角度看是外逃者是罪犯，對于資產(chǎn)流入國來說卻是投資者，大量的資金已流入該國經(jīng)濟(jì)循環(huán)，若抽離對他國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定及金融信譽(yù)也會有影響。故資產(chǎn)流入國會因利益驅(qū)使而怠于采取司法協(xié)助措施，甚至對資產(chǎn)流出國的追繳施加人為阻礙。若設(shè)立一定的利益補(bǔ)償機(jī)制，不僅可以補(bǔ)償資產(chǎn)流入國為復(fù)雜的追繳行動所耗費(fèi)之大量財(cái)力，更有利于激勵資產(chǎn)流入國迅速有效鋪開追繳之網(wǎng)，形成強(qiáng)大的震懾之勢，告示天下沒有“避罪天堂”。

四、中外締結(jié)“資產(chǎn)分享制度”的有效路徑：求同存異，爭取更多話語權(quán)

(一)腐敗資產(chǎn)是否可以分享

腐敗犯罪主指貪污犯罪一類和賄賂犯罪一類，“資產(chǎn)分享制度”根據(jù)犯罪類別的不同而適用不同。在處置沒收的腐敗資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮返還合法所有人和補(bǔ)償被害人的損失。對于賄賂犯罪所得，因無明確被害人，一般可采取資產(chǎn)分享的方式處理；對于貪污犯罪所得，犯罪資產(chǎn)合法所有人是資產(chǎn)流出國的相關(guān)政府機(jī)構(gòu)，因此應(yīng)返還資產(chǎn)流出國的合法所有人和對其犯罪行為的被害人進(jìn)行補(bǔ)償。但現(xiàn)今事實(shí)是，沒收的腐敗資產(chǎn)的處置權(quán)仍歸于沒收行為的實(shí)施國，即腐敗資產(chǎn)流入國。而目前我國犯罪資產(chǎn)外流的“大頭”就是貪污犯罪資產(chǎn)，因此在資產(chǎn)流入國提出資產(chǎn)分享的要求時(shí)，我國往往以《刑法》規(guī)定犯罪所得收歸國庫為由或者我國政府是貪污犯罪資產(chǎn)的合法所有人為由，拒絕資產(chǎn)分享的請求，最后資產(chǎn)流入國以各種理由拒絕返還沒收的貪污資產(chǎn)，導(dǎo)致我國追贓工作陷入了困境。可見，在我國實(shí)際的追贓工作中受到資產(chǎn)流入國的極大限制，尤其是在追回貪污所得這一類的犯罪資產(chǎn)時(shí)更是如此。在當(dāng)前腐敗形勢嚴(yán)重而中外雙方談判僵局的情況下，有必要考慮當(dāng)貪污犯罪資產(chǎn)被資產(chǎn)流入國予以沒收后，在資產(chǎn)流出國能夠證明其合法所有人的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先返還，但也應(yīng)考慮補(bǔ)償資產(chǎn)流入國的實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用和開支。特定情況下也可主動與資產(chǎn)流入國分享一部分貪污犯罪資產(chǎn)，達(dá)成處置腐敗資產(chǎn)的相關(guān)協(xié)議或約定，進(jìn)而借助相關(guān)條約或協(xié)商對資產(chǎn)流入國的處置權(quán)進(jìn)行最大程度上的限制，以在最大限度范圍內(nèi)追回腐敗資產(chǎn)。

(二)分享的比例如何設(shè)定

分享比例是兩國締結(jié)分享協(xié)定的成敗關(guān)鍵，也是分享制度中的核心環(huán)節(jié)?！妒痉秴f(xié)定》在決定分享的比例中給了兩個參考選項(xiàng)，一種是沒收的犯罪資產(chǎn)所在國根據(jù)其國內(nèi)法律和政策，并且依據(jù)在其看來與執(zhí)行國給予合作相稱的程度自行確定分享比例；另一種是雙方在合理金額或雙方商定的任何其他合理的基礎(chǔ)確定分享比例。根據(jù)美國的法律和執(zhí)法實(shí)踐,分享依據(jù)的最主要原則是被請求國是否直接或間接參與了案件的調(diào)查,以及在多大程度上導(dǎo)致了沒收行為。美國將影響分享比例的因素分為三等，分別是：重要協(xié)助(Essential Assistance)，分享比例一般為50%～80%；實(shí)質(zhì)性幫助 (Substantial Assistance)，分享比例一般為40%～50%；提供便利(Facilitating Assistance)，分享比例一般為40%以下。并在“重要協(xié)助”、“實(shí)質(zhì)性協(xié)助”、“提供便利”中明確例舉了主要的具體行為。正是由于美國的資產(chǎn)分享制度規(guī)定完善詳盡，實(shí)踐中運(yùn)用該制度成功追回了大量被非法轉(zhuǎn)移美國境外的犯罪資產(chǎn)?；乜次覈F(xiàn)實(shí)，就我國犯罪資產(chǎn)尤其是腐敗犯罪資產(chǎn)總量龐大而境外流失嚴(yán)重的現(xiàn)狀而言，如何恰如其分地保持住國家在腐敗資產(chǎn)堅(jiān)決追回與國有資產(chǎn)流失之間的平衡將是一個極現(xiàn)實(shí)的難題。若如果分享比例過大，將會造成巨大的資產(chǎn)流失，這也與發(fā)展中國家追贓的初衷背道而馳。因此，在犯罪資產(chǎn)的追回和犯罪資產(chǎn)分享之間做出一個適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，避免收之桑榆失之東隅的局面將顯得十分必要同時(shí)又非常困難。當(dāng)前我國可參考建立一個類似美國資產(chǎn)分享的具體國內(nèi)法規(guī)定，規(guī)定的細(xì)節(jié)盡量詳盡，根據(jù)具體案件的難易程度、涉及的財(cái)產(chǎn)金額幅度決定分享檔次，每個檔次對應(yīng)的分享金額也不一樣，并設(shè)定分享最高上限，對例外空間留有余地，為我國對外話語權(quán)提供堅(jiān)實(shí)的國內(nèi)法律依據(jù)。

(三)中外怎樣有效“分享”

實(shí)踐中，資產(chǎn)分享的途徑包括固定協(xié)議模式(國際公約、多邊或雙邊條約)、和臨時(shí)個案模式兩種。雖然中加現(xiàn)已簽訂了《協(xié)定》，我國的境外追贓工作進(jìn)入了新階段，但該協(xié)定是中加兩國談判長達(dá)8年的艱辛成果。而目前其他國家與中國締結(jié)穩(wěn)定長效的協(xié)議的時(shí)機(jī)還不成熟，雖然已與美國有潘某涉嫌非法攜帶大額現(xiàn)金拒不申報(bào)且提供虛假證明一案的犯罪資產(chǎn)成功分享，但分享的依據(jù)是美國司法部按照美國自己的國內(nèi)法規(guī)定，與我國分享的只是部分犯罪資產(chǎn)。美國政府擁有被沒收非法資產(chǎn)的絕對處置權(quán)，是否與我國分享犯罪資產(chǎn)、和我國分享多少犯罪資產(chǎn)都由美國說了算，這種獨(dú)斷專行的分享顯然和我國追回本屬我國合法資產(chǎn)的本意不符。從各國資產(chǎn)分享的經(jīng)驗(yàn)來看，國家間資產(chǎn)分享協(xié)議的達(dá)成，關(guān)鍵在于通過個案合作，對追回資產(chǎn)中具體案件的各種特殊問題靈活地加以處置，逐步達(dá)成共識。因此，我國目前可通過和其他國家臨時(shí)個案協(xié)商的模式先行探索爭取分享的更大話語權(quán)，以個案合作成功案例為基礎(chǔ)并吸收中加簽訂《協(xié)定》后所獲的經(jīng)驗(yàn)，在對已有國際公約、雙邊條約、個案協(xié)議進(jìn)行充分研究后，再在刑事司法協(xié)助的條約內(nèi)容中增加關(guān)于互相分享犯罪資產(chǎn)的條款，最后在中外雙邊協(xié)定中將犯罪資產(chǎn)分享問題固定化，最終形成一套既符合我國利益需求，又能直接應(yīng)用于國際合作的犯罪資產(chǎn)分享制度。

[1]林雪標(biāo).資產(chǎn)分享相關(guān)問題研究[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2010，(1).

[2]黃風(fēng).來自國際反腐戰(zhàn)線的報(bào)告——聯(lián)合國反腐敗公約若干法律問題[J].防線,2003,(5).

[3]中加簽訂關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定——中國海外逃追贓的“一個里程碑”[EB/OL].法制網(wǎng).http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-09/23/content_6814083.htm?node=20908，2016-09-26.

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-11-01

武鑫(1986-)，女，廣西百色人，2016級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

D997.9

A

1008-7966(2017)01-0021-03