刑法中行為論的源流、學(xué)說與定位

王德政

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610207）

刑法中行為論的源流、學(xué)說與定位

王德政

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610207）

對(duì)刑法中的行為進(jìn)行源流、學(xué)說與定位的探索，具有對(duì)理論與實(shí)務(wù)的雙重推動(dòng)作用。在行為的諸多概念中，應(yīng)將社會(huì)行為論確立為我國刑法通說。構(gòu)成要件中的行為要素可采用“構(gòu)成要件該當(dāng)行為”這一表述。行為與實(shí)行行為的關(guān)系表現(xiàn)為：行為是實(shí)行行為的前提、行為是實(shí)行行為的要素、行為不一定是實(shí)行行為、實(shí)行行為是限定的行為。行為的體系性定位有行為說與構(gòu)成要件說之爭，行為說主張將行為排除在犯罪論體系之外，更具合理性。

行為論；犯罪論體系；行為說

行為論是犯罪論的核心內(nèi)容，在刑法學(xué)中具有十分重要的意義。[1](p39)對(duì)行為的學(xué)術(shù)史源流、當(dāng)前各派學(xué)說及其具體定位（包括體系性定位）進(jìn)行探索，可以幫助我們厘清行為的概念、行為與構(gòu)成要件的關(guān)系、行為與實(shí)行行為的關(guān)系，從而為刑事司法實(shí)踐所需求的理論建設(shè)貢獻(xiàn)力量。

一、行為的概念

（一）行為概念的學(xué)術(shù)史源流及現(xiàn)狀。

近代刑法學(xué)創(chuàng)始人費(fèi)爾巴哈在其刑法教科書中，并未以明確、具體的語言來論述行為的概念，而是繞開行為直接給出犯罪的定義：“違反了通過國家契約保證的、刑法保障的自由，就是犯罪。因此，從最廣義上說，犯罪是一個(gè)刑法中規(guī)定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權(quán)利相違背的行為?！盵2](p34)費(fèi)爾巴哈將侵害自由或權(quán)利的行為定義為犯罪。另外，犯罪必須是行為而不能是行為人的主觀惡意，這是通過將刑罰的對(duì)象限定在行為上來限制刑罰的發(fā)動(dòng)，從而保證人的自由或權(quán)利不受非法侵害。遺憾的是，費(fèi)爾巴哈沒有指出行為本身的定義。

李斯特在其刑法教科書中明確地定義了行為：“行為是相對(duì)于外部世界的任意舉止，具體地講，這一任意行為能夠改變外部世界，不論是造成某種改變的作為，還是造成某種改變的不作為?！盵3](p176-177)這個(gè)定義包括兩個(gè)方面：一是行為要出于人的意志；二是行為要能夠改變外部世界。兩方面的具體要求為行為找到了“限定點(diǎn)”，為行為定義的明確化提供了技術(shù)上的可能。同時(shí)，李斯特的行為定義涵括性也很強(qiáng)，既包含了作為，也包含了不作為，這是其理論的明顯優(yōu)勢。

貝林對(duì)行為的定義描述如下：“‘行為’不同于‘事件’，是有意的身體舉止。行為的表現(xiàn)形式：（1）要么表現(xiàn)為身體的運(yùn)動(dòng)，肌肉運(yùn)動(dòng)——狹義的行為，積極地作為；（2）要么表現(xiàn)為無運(yùn)動(dòng)，即肌肉靜止——絕對(duì)的無動(dòng)作，不作為?！盵4](p65)該定義建立在李斯特的基礎(chǔ)之上，兩者皆認(rèn)為行為是出于人主觀意志的身體舉止，但將舉止具體化為肌肉運(yùn)動(dòng)，可以說是“走得太遠(yuǎn)”。因?yàn)榧∪膺\(yùn)動(dòng)只是行為的外部表現(xiàn)，不能成為行為的本質(zhì)。

三位學(xué)者是行為的定義的先驅(qū)者，催生了后世對(duì)行為定義的探索。當(dāng)代德日刑法理論一般將行為的定義分為四類：因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論、人格行為論。[5](p88)

1.因果行為論。

因果行為論是日本刑法學(xué)的通說，認(rèn)為行為是基于意思的身體動(dòng)靜。根據(jù)這一理論，不是人的身體動(dòng)靜的人的思想，不是出于意思的單純的反射運(yùn)動(dòng)、睡眠中的動(dòng)作、無意識(shí)的動(dòng)作、絕對(duì)強(qiáng)制下的動(dòng)作，都要從行為中加以排除。[6](p70)

因果行為論從人的身體動(dòng)靜角度來定義行為，是受西方自然科學(xué)勃興影響的結(jié)果。自然科學(xué)講求實(shí)證、數(shù)據(jù)，試圖以可觀察、操作的方法，尋求隱藏于現(xiàn)象背后的真理。因果行為論從事實(shí)而不是規(guī)范的立場來定義行為，與自然科學(xué)的方法是一脈相承的。然而，因果行為論由于太注重事實(shí)性而缺乏規(guī)范性，被指責(zé)為“沒有血肉的幽靈”。[7](p69)德國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該理論已經(jīng)過時(shí)，將其束之高閣。即便如此，因果行為論也有可取之處：指出了行為必須出于主觀意志。這使得行為具備了強(qiáng)大的排除功能，能將非出于人意志的范疇排除在行為之外。

2.目的行為論。

威爾澤爾提出了目的行為論，認(rèn)為行為是“人為達(dá)到一定目的而在評(píng)估各個(gè)可能的結(jié)果后有計(jì)劃的行動(dòng)?！盵8](p100)依照該理論，行為必須是一種目的行為，必須對(duì)于行為所造成之侵害具有目的性存在。在目的行為概念下，行為無異于一種內(nèi)在思維層面決定外界因果歷程的手段目的關(guān)系，即目的性地操控外在外界因果歷程的活動(dòng)。[9](p7-8)

威爾澤爾認(rèn)為因果行為論最大的缺點(diǎn)在于僅將行為定義為從主觀意志到客觀變動(dòng)的機(jī)械操控，忽略了隱藏其后的人的目的操控。行為必定是人的目的性體現(xiàn)。然而，目的行為論也遭到了社會(huì)行為論者的批判，認(rèn)為其有兩個(gè)缺陷：一方面，目的行為論的行為概念無法包括無意識(shí)的過失行為。另一方面，目的行為論的行為概念無法包括不作為，因?yàn)樵诓蛔鳛榈那闆r下沒有辦法經(jīng)由意志的推動(dòng)去支配因果歷程。[10](p32)

3.社會(huì)行為論。

社會(huì)行為論認(rèn)為刑法乃是一種社會(huì)規(guī)范，人類的行止是否屬于刑法概念上的行為，必須就人類行止與社會(huì)環(huán)境的關(guān)系而作決定。依據(jù)如此的行為概念，則刑法上所謂的行為指人的意志所支配或者可以支配具有社會(huì)重要性的人類行止。[11](p123)

社會(huì)行為論認(rèn)為行為的定義應(yīng)包含三點(diǎn)：一是人的意志，二是具有社會(huì)重要性，三是人類舉止。可見，社會(huì)行為論在核心內(nèi)容上與因果行為論截然不同，同時(shí)，其吸取了因果行為論中“人的意志”和“人類舉止”的內(nèi)核，再加上“具有社會(huì)重要性”的限定，可以說比較科學(xué)。一方面，體現(xiàn)了事實(shí)與規(guī)范并重的研究路徑?！叭说囊庵尽焙汀叭祟惻e止”是事實(shí)層面的因素，“具有社會(huì)重要性”是規(guī)范層面的因素，這體現(xiàn)了新康德主義事實(shí)與規(guī)范二元平行的思想。另一方面，具有極強(qiáng)的涵括性，無論是作為、不作為、故意、過失等各種舉止，根據(jù)社會(huì)行為論的描述都是行為。正是以上優(yōu)點(diǎn)，決定了社會(huì)行為論占據(jù)了當(dāng)前行為概念通說的位置并屹立不動(dòng)。

4.人格行為論。

人格行為論認(rèn)為，行為是人格的外化，這種外化“將人視為心理—精神的活動(dòng)中心”。[12](p274)比如，遇人不打招呼、吹牛等是人格的表現(xiàn)；單純的反射動(dòng)作、睡夢中的反應(yīng)、單純的思想、動(dòng)物的行為、絕對(duì)強(qiáng)制下的舉止，不是人格的表現(xiàn)。[13](p61)人格行為論是比較新銳的關(guān)于行為概念的學(xué)說，在德國得到羅克辛的支持，在日本受到團(tuán)藤重光的推崇。

人格行為論在對(duì)行為的定義上，言簡意賅地設(shè)置了兩點(diǎn)：一是“人格”，二是“外化”。“人格”具備排除功能，將非人類的行為以及不體現(xiàn)人格的行為排除在外；“外化”是一種模糊的描述，相比“身體舉止”，更具備涵括性。但人格行為論也不盡完美。首先，對(duì)于過失不作為是否屬于行為，解釋牽強(qiáng)。過失不作為中，行為人既缺乏對(duì)法益侵害的認(rèn)識(shí)與意欲，也缺乏積極的作為，很難說體現(xiàn)了“人格”，因此不能說人格行為論具備完整的涵括功能。其次，“人格”也是抽象的描述，無法引申出更具技術(shù)性、可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就決定了在判斷人類舉止是否為行為時(shí)，考察其是否體現(xiàn)“人格”，難免審查失準(zhǔn)。最后，雖然“外化”的涵括性比“身體舉止”強(qiáng)，但卻失之精準(zhǔn)。從事物的本質(zhì)來看，“身體舉止”必然是行為的內(nèi)核。如果繞開身體舉止，“外化”這種抽象的提法就無法體現(xiàn)刑法規(guī)制的對(duì)象。因?yàn)樾谭ㄌ幜P的是身體舉止而非“外化”。

（二）我國刑法理論中行為概念的確立。

我國刑法理論在行為的概念上傳承蘇聯(lián)：“我國刑法所懲處的犯罪，首先是人的一種危害社會(huì)的行為?！盵14](p63)這帶有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)傾向，但針對(duì)行為概念并未形成通說，不利于刑法知識(shí)的精確化與體系化，所以有必要借鑒德日刑法理論中關(guān)于行為定義的通說——社會(huì)行為論，將其轉(zhuǎn)化為我國通說。理由如下：第一，社會(huì)行為論的三個(gè)因素——人的意志、身體舉止、社會(huì)重要性中，人的意志和身體舉止都是可以客觀判斷的，這意味著該定義具備操作上的清晰可行性。第二，社會(huì)行為論可以涵括各種應(yīng)成為行為的身體舉止，包括作為、不作為、故意、過失而無所遺漏。第三，社會(huì)行為論可以排除各種不應(yīng)成為行為的身體舉止。第四，社會(huì)行為論中的“社會(huì)重要性”要素與我國刑法理論中的“社會(huì)危害性”理論及“危害行為”概念相契合，這可以降低理論成本、增加被借鑒的可能性。

二、行為與構(gòu)成要件的關(guān)系

確定了行為的概念之后，從犯罪論體系的角度而言，有必要厘清行為與構(gòu)成要件的區(qū)別，以防止這兩個(gè)概念被混用，從而擾亂犯罪論體系的構(gòu)造。界定兩者的區(qū)別，首先應(yīng)考察構(gòu)成要件的源流。

西原春夫?qū)?gòu)成要件的源流有簡要的描述：“構(gòu)成要件起源于中世紀(jì)意大利宗教審判上的‘corpus delicti’（犯罪事實(shí)）概念。但是，從18世紀(jì)中葉左右開始，在德國，在確定‘corpus delicti’（犯罪事實(shí)）之時(shí)，首先追問的并非是否實(shí)施了具體的行為，而是具體發(fā)生的事件是否符合抽象的犯罪概念。賦予‘corpus delicti’（犯罪事實(shí)）這種的抽象化以決定性轉(zhuǎn)變的是克萊因。正是通過他的努力，人們才逐漸開始將相當(dāng)于‘corpus delicti’(犯罪事實(shí))的抽象的犯罪概念稱之為構(gòu)成要件（Tatbestand）?！盵15](p27)可見，構(gòu)成要件從最初的實(shí)體事實(shí)變?yōu)橐?guī)范形象，是歷史上的一個(gè)重要變遷。從此，構(gòu)成要件不再是純粹的事實(shí)，而是抽象的范疇。但這種抽象的范疇是犯罪的集合性概念，并非具體的、不同的犯罪類型。

貝林促成了構(gòu)成要件從犯罪概念到犯罪類型的轉(zhuǎn)變：“犯罪類型是一個(gè)由不同要素組成的整體。但是這些要素也許非常多，也非常復(fù)雜，它們在應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作某獨(dú)立犯罪類型時(shí)又全部回到了觀念的形象中，該觀念形象表達(dá)了該犯罪類型的共性，如果沒有該觀念形象，這些要素就會(huì)失去其作為類型性要素的意味。該形象是該犯罪類型的‘法律構(gòu)成要件’?！盵4](p45)從上述論述可知，貝林將構(gòu)成要件理解為犯罪類型，這就使得構(gòu)成要件的內(nèi)涵被徹底定型，為古典犯罪論體系打下了基石。后來，德國的犯罪論歷經(jīng)了新古典體系、目的主義體系、目的理性體系的演進(jìn)，[16](p97-99)但無論怎樣變化，構(gòu)成要件是犯罪類型這一論斷始終沒有受到挑戰(zhàn)。

既然如此，行為與構(gòu)成要件就不能混同。行為是先于犯罪論體系檢驗(yàn)的第一道“關(guān)口”，如果行為人的身體舉止不是行為，則根本不能進(jìn)入犯罪論體系的檢驗(yàn)，應(yīng)立即排除入罪。構(gòu)成要件是行為人的身體舉止被認(rèn)定為行為之后，再對(duì)其行為是否符合構(gòu)成要件進(jìn)行審查。當(dāng)然，行為也不同于構(gòu)成要件該當(dāng)行為（詳見本文第三部分）。因此，由概念的內(nèi)涵不同所決定，必須在用語上區(qū)分行為、構(gòu)成要件該當(dāng)行為、構(gòu)成要件。

在德國，這完全不是問題。王世洲教授曾經(jīng)在其翻譯的羅克辛的刑法教科書后記中提到一個(gè)值得注意的情況：“目前亞洲刑法學(xué)界基本上采用日本的譯法，把這三個(gè)德語詞都翻譯為一個(gè)詞‘行為’。Verhalten、Handlung、Tat這三個(gè)詞，的確都是表示‘行為’的，然而在刑法學(xué)中，這三個(gè)詞表示的是犯罪構(gòu)造過程三個(gè)不同階段的‘行為’。我們當(dāng)然也可以把表示法律還不關(guān)心的自然狀態(tài)下的Verhalten標(biāo)記為‘舉止行為’，把作為法律指向?qū)ο蟮腍andlung標(biāo)記為‘行為’，把符合法律規(guī)定的Tat標(biāo)記為‘構(gòu)成行為’?！盵17](p698-699)

筆者認(rèn)為，法律還不關(guān)心的自然狀態(tài)下的Verhalten可以采取“身體舉止”這一提法，通過行為概念被評(píng)價(jià)為刑法上行為的Handlung可以采取我們通常所見的“行為”這一提法，構(gòu)成要件中的行為要素Tat可以采取“構(gòu)成要件該當(dāng)行為”這一提法。由此，從被評(píng)價(jià)的先后而言，呈現(xiàn)一條清晰的順序：身體舉止→行為→構(gòu)成要件該當(dāng)行為→構(gòu)成要件。

使用構(gòu)成要件該當(dāng)行為的提法有兩個(gè)優(yōu)勢：其一，構(gòu)成要件該當(dāng)行為是構(gòu)成要件中的行為要素，這一使用會(huì)凸顯犯罪論體系的運(yùn)用。實(shí)行行為重在“實(shí)行”二字，就提示與推進(jìn)犯罪論體系的運(yùn)用而言毫無作用。其二，可避免概念數(shù)量繁復(fù)而增加刑法學(xué)習(xí)者的成本。比如，我國學(xué)者有時(shí)會(huì)使用實(shí)行行為的提法，[18](p84)但大多數(shù)情況下學(xué)者還是沿用我國刑法通說的“危害行為”的提法。[19](p53)“危害”強(qiáng)調(diào)行為的法益侵害性，但構(gòu)成要件中的行為要素體現(xiàn)的功能并不在于評(píng)價(jià)行為是否侵害法益，而是作為一個(gè)要素來組成構(gòu)成要件，因此根本沒有必要使用“危害”。

三、行為與實(shí)行行為的關(guān)系

厘清了行為與構(gòu)成要件的區(qū)別之后，還有必要進(jìn)一步界定行為與實(shí)行行為的關(guān)系，這不僅是因?yàn)樾袨榕c實(shí)行行為更容易混淆，還因?yàn)閷?shí)行行為對(duì)于犯罪論體系的意義更為重大?？疾鞂?shí)行行為這種提法的學(xué)術(shù)史，可發(fā)現(xiàn)其明顯來自日本。如西田典之引用團(tuán)藤重光的觀點(diǎn)：“通說的定義為，實(shí)行行為，是指‘該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為’。”[20](p69)這種提法在我國民國年間，已有學(xué)者使用。比如，陳文彬認(rèn)為：“實(shí)行行為者，謂已入于刑法各本條所規(guī)定之犯罪行為也?！盵21](p136)我國當(dāng)代學(xué)者中，除了周光權(quán)教授之外，還有陳興良教授、[16](p118)張明楷教授使用這一提法。[22](p116)毫無疑問，從代表性學(xué)者的共通選擇而言，實(shí)行行為已經(jīng)取代了危害行為這一古舊提法，并在我國刑法學(xué)中深深扎根。將構(gòu)成要件中的行為要素命名為實(shí)行行為而非行為，從而將行為與構(gòu)成要件該當(dāng)行為相區(qū)隔，是一個(gè)巨大的進(jìn)步。同時(shí)，摒棄危害行為的提法，標(biāo)志著我國刑法學(xué)正逐漸擺脫社會(huì)危害性理論的捆綁。這是實(shí)行行為這種提法具有的優(yōu)越性?；诖耍P者雖然贊同構(gòu)成要件該當(dāng)行為的提法，但考慮到實(shí)行行為已在我國取得支配性地位，所以暫時(shí)在下文沿襲這一提法。

根據(jù)筆者支持的社會(huì)行為論，行為是指人的意志所支配或者可以支配具有社會(huì)重要性的人的身體舉止，實(shí)行行為是指刑法分則各罪中客觀構(gòu)成要件的行為要素。兩者的關(guān)系表現(xiàn)為：

1.行為是實(shí)行行為的前提。

根據(jù)當(dāng)前德日犯罪論體系通說的構(gòu)造，判斷行為是否為犯罪要經(jīng)過構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→罪責(zé)的三階層檢驗(yàn)。但在檢驗(yàn)之前，必須滿足一個(gè)前提：行為人的身體舉止應(yīng)判斷為行為。否則，根本不必進(jìn)入接下來的檢驗(yàn)。比如，A夢游中將B打傷。應(yīng)該直接將A的身體舉止排除在行為之外，從而出罪，而不應(yīng)長篇大論地進(jìn)行三階層體系的檢驗(yàn)。

2.行為是實(shí)行行為的要素。

表面上看，實(shí)行行為是構(gòu)成要件中的行為要素，但細(xì)察之，其必須滿足兩個(gè)條件：其一，必須是行為；其二，必須類型化。比如，盜竊行為應(yīng)該滿足兩方面：其一，盜竊行為必須是人的意志所支配或者可以支配具有社會(huì)重要性的人的身體舉止；其二，盜竊行為必須滿足“違背占有人的意思，以平和手段將財(cái)物轉(zhuǎn)給自己或者第三人占有。[23](p96)

3.行為不一定是實(shí)行行為。

行為的表現(xiàn)形式千差萬別，有些行為損害了人類的和平共同生活，[5](p7)為立法者所不容，被規(guī)定為實(shí)行行為。還有相當(dāng)一部分行為，或者由于立法者認(rèn)為沒必要規(guī)定為實(shí)行行為，如我國《刑法》未設(shè)立通奸罪；或者由于立法者的疏漏，某些行為未被設(shè)立為實(shí)行行為。比如，《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《草案》）第21條將“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)身份的活動(dòng)中，使用偽造、變造的居民身份證、護(hù)照、駕駛證等證件”的行為規(guī)定為該罪的實(shí)行行為。[24]然而，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的說明》可知，[25]《草案》第21條的立法目的暨保護(hù)法益是居民身份證、護(hù)照、駕駛證等證件的社會(huì)公共信用，具體包括社會(huì)大眾對(duì)這類證件為國家所制作的信任以及對(duì)這類證件真實(shí)描述了公民身份的信任。然而，《草案》第21條漏掉了一種行為——明知居民身份證、護(hù)照、駕駛證等證件中的身份與真實(shí)身份不符合而使用，這類行為也侵害了該罪的保護(hù)法益，卻不符合該罪的實(shí)行行為，實(shí)為立法漏洞。2015年8月29日，《中華人民共和國刑法修正案（九）》塵埃落定后，其第23條雖然將該罪的實(shí)行行為修改為“使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”，卻未徹底填補(bǔ)立法漏洞，可以說是一個(gè)遺憾。

4.實(shí)行行為是限定的行為。

如前所述，實(shí)行行為是經(jīng)立法者無法容忍、以構(gòu)成要件去覆蓋的行為。這種“立法者選擇”即是實(shí)行行為的第一種限定。然而，立法者無法容忍的某些行為（如搶劫行為）可以具體化為不同表現(xiàn)，法條或?qū)W說必須對(duì)實(shí)行行為的定義進(jìn)行抽象化的概括，使其涵括各種不同表現(xiàn)，否則實(shí)行行為就會(huì)因喪失了類型化而無法涵括其下各種不同表現(xiàn)。因此，實(shí)行行為必須為“類型化的行為”，這是第二種限定。但類型化的行為并不容易判斷。比如，故意殺人罪的實(shí)行行為為“殺人”。A為殺B而念咒，能否將念咒評(píng)價(jià)為殺人行為呢？此時(shí)，實(shí)行行為的定義喪失了作用。應(yīng)該引入“一般人的判斷”來看念咒是否為殺人行為，這是第三種限定。此外，還有第四種限定——法益侵害的可能。如果一種行為不可能侵害法益，就不能認(rèn)為是實(shí)行行為。實(shí)行行為的法益侵害可能性之限定，體現(xiàn)了結(jié)果無價(jià)值在不法內(nèi)涵中作為必要部分的強(qiáng)調(diào)。

四、體系性定位

對(duì)行為、構(gòu)成要件、實(shí)行行為三個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念進(jìn)行梳理后，一個(gè)重要問題浮出水面：行為在犯罪論體系中居于何種地位？此即行為論的體系性定位問題。陳子平教授指出了體系性定位問題的爭點(diǎn)：“有關(guān)‘行為’在犯罪論體系上之地位，素有構(gòu)成要件說與行為說之對(duì)立；前者主張，行為乃犯罪成立要件之一的構(gòu)成要件要素，后者則主張，行為乃先于構(gòu)成要件之獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要素?！盵26](p83)

行為說與構(gòu)成要件說的區(qū)別在于將行為放置于犯罪論體系之外還是犯罪論體系之中。在得出結(jié)論之前，必須考察不同的犯罪論體系。

1.三階層體系。

當(dāng)前德國的犯罪論體系通說，是新古典與目的論相結(jié)合的體系（下稱三階層體系）。[13](p43)日本的犯罪論體系，是受德國刑法學(xué)的影響而形成的，經(jīng)歷了傳統(tǒng)的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系、有力說的犯罪論體系三個(gè)階段。[6](p63-68)當(dāng)前日本犯罪論體系的通說是有力說，其構(gòu)造與三階層體系一致。

三階層體系在評(píng)價(jià)順序上依次表現(xiàn)為：構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性，其構(gòu)造如下：

（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性

①主觀構(gòu)成要件：構(gòu)成要件故意或過失、目的、動(dòng)機(jī)；②客觀構(gòu)成要件：行為主體、行為客體、行為、行為時(shí)的特別情形、結(jié)果、因果關(guān)系

（2）違法性

（3）有責(zé)性

罪責(zé)形態(tài)的故意或過失、刑事責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)、期待可能性

觀察三階層的構(gòu)造，可發(fā)現(xiàn)其中的“行為”是指構(gòu)成要件該當(dāng)行為，那么，行為就不成其為構(gòu)造中的要素。事實(shí)上，行為在三階層體系中雖無容身之地，但在運(yùn)用該體系檢驗(yàn)行為是否構(gòu)成犯罪之前，已經(jīng)進(jìn)行了人的身體舉止是否為行為的判斷。此時(shí)，行為已在三階層體系之前得以存在。就此意義上講，三階層體系是支持行為說的，將行為放置于犯罪論體系之外，犯罪論體系的功能就簡化為：評(píng)價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪。至于人的身體舉止是否為行為即行為判斷本身，并不納入犯罪論體系的構(gòu)造，從而維持行為的判斷與犯罪論體系的判斷相互獨(dú)立。正如林山田教授所言：“人類行止經(jīng)行為概念的判斷，而認(rèn)定為刑法概念上的行為之后，即進(jìn)入刑法的犯罪判斷?！盵11](p90)

2．四要件體系。

我國犯罪論體系的通說是四要件說，基本上是對(duì)蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的移植。[27](p90)四要件體系認(rèn)為：“根據(jù)我國刑法，任何一種犯罪的成立都必須具備四個(gè)方面的構(gòu)成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的構(gòu)成要件。[14](p50)該體系的構(gòu)造如下：

（1）犯罪客體

（2）犯罪客觀方面

行為、結(jié)果、因果關(guān)系、行為的時(shí)間、地點(diǎn)與特定方法

（3）犯罪主體

刑事責(zé)任能力、行為主體（自然人或單位、身份）

（4）犯罪主觀方面

故意或過失、目的與動(dòng)機(jī)

觀察四要件體系，可發(fā)現(xiàn)其中的“行為”即為我國刑法通說中的危害行為。我國刑法通說認(rèn)為：“危害行為，是指在人的意志或意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜?！盵14](p63)可見，危害行為是經(jīng)過行為的概念評(píng)價(jià)之后認(rèn)定的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。這說明行為在四要件體系中無容身之處。我國犯罪論體系依舊支持行為說。

3.行為說的提倡。

我國的犯罪論體系究竟應(yīng)引進(jìn)三階層理論，或者維護(hù)四要件理論不變，還是對(duì)四要件理論進(jìn)行改良，這是另一個(gè)需要精細(xì)論證的重大問題，[28]但就本文語境而言，應(yīng)就事論事地討論行為在犯罪論體系中的地位。筆者支持行為說，主張將行為放置于犯罪論體系之外，理由如下：

首先，構(gòu)成要件說將行為放置于犯罪論體系之內(nèi)，會(huì)造成要素重復(fù)。無論哪種犯罪論體系，都包括構(gòu)成要件該當(dāng)行為。如前文所論證的，構(gòu)成要件該當(dāng)行為包括兩方面要求：其一，必須為行為；其二，必須類型化。既然構(gòu)成要件該當(dāng)行為包括行為，將行為置于犯罪論體系之內(nèi)，將造成犯罪論體系中要素重復(fù)的窘境——先出現(xiàn)行為，再出現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)行為中的行為要素。

其次，構(gòu)成要件說違背了犯罪論體系啟動(dòng)的前提。所謂犯罪，是指“該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為?！盵29](p23)因此，行為作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，決定了犯罪論體系旨在評(píng)價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪。亦即，行為不存在時(shí)，無須啟動(dòng)犯罪論體系；行為存在時(shí)，才能啟動(dòng)犯罪論體系。行為的存在已成為犯罪論體系得以啟動(dòng)的前提。既如此，就不能將行為納入犯罪論體系，否則會(huì)顛覆其前提：行為已存在。

最后，構(gòu)成要件說會(huì)造成評(píng)價(jià)要素失效。承上文，既然犯罪論體系的評(píng)價(jià)對(duì)象是行為是否構(gòu)成犯罪，那么，只能通過行為之外的其他要素來檢驗(yàn)，不能通過行為本身來檢驗(yàn)。比如，評(píng)價(jià)一個(gè)人是不是好人，有多種評(píng)價(jià)因素，但不能將這人的存在與否作為判斷因素，否則南轅北轍、無法評(píng)價(jià)。將行為本身作為評(píng)價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪的要素，會(huì)導(dǎo)致行為無法用來判斷其是否構(gòu)成犯罪而失去作為評(píng)價(jià)要素的功效。

[1]陳興良.刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[2][德]安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈.德國刑法教科書[M].北京：中國方正出版社，2010.

[3][德]李斯特.德國刑法教科書[M].北京：法律出版社，2006.

[4][德]恩施特·貝林.構(gòu)成要件理論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

[5]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[6]黎宏.日本刑法精義[M].北京：法律出版社，2008.

[7][德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫.刑法總論Ⅰ——犯罪論[M].北京：法律出版社，2006.

[8]黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[9]柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[10]黃榮堅(jiān).刑法問題與利益思考[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[11]林山田.刑法通論（上冊）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[12][德]漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·魏根特.[M].北京：中國法制出版社，2001.

[13]林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[14]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.

[15][日]西原春夫.犯罪行為論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[16]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.

[17][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法津出版社，2005.

[18]周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[19]楊春洗，楊敦先.中國刑法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.

[20][日]西田典之.日本刑法總論[M].北京：法律出版社，2013.

[21]陳文彬.中國新刑法總論[M].北京：中國方正出版社，2008.

[22]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[23]周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[24]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì).中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）[EB/OL].http:// www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_18 85122.htm.

[25]全國人大常委會(huì)法制工作委員.關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的說明[EB/ OL].http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/con tent_1885123.htm.

[26]陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2009.

[27]魏東.保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場[M].北京：中國民主法制出版社，2011.

[28]王德政.犯罪論體系的比較考察與創(chuàng)新發(fā)展——以犯罪論體系的構(gòu)造為視角[J].理論與改革，2015，（5）.

[29][日]山口厚.刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

責(zé)任編輯 王京

D914

A

1003-8477（2017）01-0159-06

王德政（1985—），男，四川大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生（與德國馬克思·普朗克外國刑法與國際刑法研究所聯(lián)合培養(yǎng)）、四川大學(xué)刑事政策研究中心研究員。

國家社科基金項(xiàng)目重點(diǎn)課題“刑法解釋原理與實(shí)證問題研究”（12A云X009）的階段性研究成果。