新《廣告法》禁止兒童代言的法律適用初探

郭一琦

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

新《廣告法》禁止兒童代言的法律適用初探

郭一琦

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

廣告代言人是品牌形象的一部分，在廣告?zhèn)鞑ミ^程中不僅扮演著信息來源的角色，對消費者的態(tài)度及購買欲也產生重要影響，心智未成熟的兒童代言人通常不能正確認識自己在廣告中所起的作用，專業(yè)性和可靠性大大弱化，尤其代言廣告會對消費者權益造成潛在威脅。新《廣告法》第38條第二款規(guī)定“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”，此條款看似從根本上解決了無民事行為能力人廣告代言的問題，實則易被廣告主通過與代言人借“簽表演合同之名，行代言行為之實”進行規(guī)避，建議在廣告法中對未成年代言人的年齡分級，對代言的產品進行分類，使得條款內容更為翔實，同時完善監(jiān)護人的責任制度。

廣告法；兒童代言；監(jiān)護人制度

新《廣告法》于2015年9月1日起施行，從修訂草案的出臺到法律的正式頒布，均引起社會的廣泛討論，某些與時俱進的條款被冠以“第一次”的稱號，例如《廣告法》第38條第二款規(guī)定“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”，首次對兒童代言頒布禁令，這一條款隨著《爸爸去哪兒》等親子真人秀節(jié)目的走紅一同“被炒作”，一時間法律新聞和娛樂新聞混雜難辨，頗有嘩眾取寵之感，背后的隱憂是喧囂浮躁的討論溢過法律層面的沉思。時至今日，塵埃落定，我們應該回到法律本身對這一條款進行更深層次的解讀。

一、廣告代言行為的經濟學分析

廣告代言又稱廣告薦證，前者側重描述行為，后者則側重揭示代言的作用。代言人是廣告主用以推薦某種商品或服務，或對該種商品服務的質量、功效和性能作為證明的“工具”[1]。廣告代言人既有知名度較高的公眾人物，又有能引起消費者認同感的普通人，無論哪一類，最終目的都是為了吸引顧客。通過廣告代言推銷產品無可厚非，也是正常的市場經濟活動，法律要禁止的是損害消費者權益的虛假薦證。廣告代言人行為的經濟學理論基礎是信息不對稱理論和“尋租”理論，前者適用于普遍的廣告代言，后者主要針對知名人物虛假代言。

(一)信息不對稱理論

信息不對稱理論包括信息不充分和信息不對稱，我們身處信息爆炸的時代，沒有人可以充分掌握每個行業(yè)的信息。客觀上，信息在各主體之間分布不均衡，對于某類信息，有的主體有更多的掌握渠道，也就知曉得更加全面；主觀上，利益主體對自己在信息鏈上的所處地位也心知肚明。這種地位往往是相對的，就代言人而言，相對于消費者，他們擁有更全面、直接的渠道了解產品，也知道如何隱藏不利于自己的信息，但相對于廣告主，他們又處于信息劣勢者的地位，即使在代言前積極了解產品各項指數，甚至長期親身試用，也不能排除由于廣告主從中作梗，或由于專業(yè)知識缺失對產品了解不全面。因此，代言人既可能成為虛假代言的實施者，也有可能在不知情的情況下與消費者一同淪為受害者。

(二)尋租理論

“尋租”理論中的“尋租”一詞，根據公共選擇學派主要代表人物布坎南的理論，是指“那些本可以用于價值生產活動的資源用于只不過是決定分配的競爭”[2]。換句話說，尋租是一種非生產性的活動，是資源占有者利用特殊權力為維護既得利益或者攫取更多利益，破壞生產要素的合理流通，有損社會公共福利的行為[3]。

作為代言人的知名人物，他們占有的稀缺資源是知名度和公共影響力，根據經濟學上的“理性人假設”，市場主體會在一定約束條件下理性地選擇自我效用最大化的途徑，知名人物知道自己的形象可以變現，便會在高額出場費的驅使下代言產品，將這種影響力租借給商家，容易產生與商家互相利用，虛假夸大產品質量，通過心理設租、尋租錯誤地引導消費者，減損社會公共利益的行為。

二、兒童代言的潛在危害

(一)影響兒童健康成長

將不滿十周歲的未成年人代言單獨列成一類代言的原因是代言者年齡過低，心智不成熟?！睹穹ㄍ▌t》第12條的規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！?因為無民事行為能力人只具備最基本的認知水平，他們從事民事活動的法律后果將由其監(jiān)護人承擔。在廣告代言中，兒童缺乏辨識涉及商品的制作工藝、技術水平、功效效果的能力，難以判斷該產品是否適合自己代言，反而淪為其監(jiān)護人或經紀公司斂財的工具，成為其社會訴求發(fā)泄的對象。

網絡爆料人“長春國貿”曾拋出時下幾位當紅童星的身價，日薪均以萬計，令人咂舌。確實，某些家長一旦發(fā)現孩子因容貌或者才華惹人喜愛能吸引粉絲，便積極主動地為自己的孩子尋求廣告資源，為了高額代言費，幾乎來者不拒地簽訂代言合同。這不僅為消費者利益帶來潛在風險，也侵犯兒童的身心發(fā)展，影響其健康成長。從社會效應層面上看，還歪曲了社會風氣，帶動了“出名要趁早”的浮躁思想，讓兒童在本該踏踏實實汲取知識的年紀疲于跑穴，惶惶然捕捉名利產生的繽紛泡沫。

(二)損害消費者合法權益

代言產品實際上是為產品“背書”，美國廣告協(xié)會((American Association of Advertising Agencies))將廣告定義為“由可確認的廣告主，以任何方式付款，對其觀念、商品或服務所做的非人員性的陳述和推廣”[4]。代言人不僅是傳遞信息的橋梁，還能與消費者之間建立信賴利益關系，換句話說，消費者會因為信賴代言人而信賴其代言的產品。但在兒童代言中，承擔代言行為產生的法律責任的主體實際上是兒童監(jiān)護人，消費者普遍不知道代言兒童背后的監(jiān)護人是誰，其信賴的對象和實際承擔產品責任的對象非同一主體，不免疏忽背后的法律后果，消費選擇也受到偏差指引。

最典型的例子是童星林妙可代言“黃金血康”產品案。2008年，未滿10周歲的林妙可參與拍攝了“黃金血康”的廣告，成為代言人之一，其后產品被浙江省食品藥品監(jiān)督管理局網站列入浙江省08年第九期的違法保健藥品中，違法事項是未經審批、宣傳療效和消費者形象證明方面①參見《浙江省食品藥品監(jiān)督管理局關于發(fā)布2008年第9期違法保健食品廣告公告的通知》，http://www.zjfda.govn.cn/，最后訪問日期：2017年2月14日。。但此事并未引起多少波瀾，新昌縣食品藥品監(jiān)管局做出移送工商的處理結果，林妙可及其監(jiān)護人未受到任何行政處罰，并且由于奧運開幕式上的演出，林妙可成為熾手可熱的新晉童星，代言費節(jié)節(jié)攀升，不僅讓林妙可的成長充斥各色爭議，廣告的真實性也難以保證，涉嫌誘導性宣傳。

三、《廣告法》禁止兒童代言是否違背立法精神的爭論

(一)是否構成權利限制

雖然兒童代言隱患重重，但有學者質疑，直接禁止不滿十周歲未成年人代言有因小失大之嫌，違背了“限制權利最小化”的立法精神。這涉及權利限制和權利保護的平衡問題。權力限制和權利保護本是對立統(tǒng)一、相輔相成的關系，從法理上看，兩者的價值目標有同一性，都是為了實現權利最大化，積累社會物質財富；從實踐上看，保障一項權利通常通過限制另空間時，才構成權利限制。正如阿列克西所言，“權利限制只在要求一項權利與其他權利或一項權利進行，但限制權利不是目的，是積極捍衛(wèi)權利的手段，因為私主體追求自身權利常會與其他主體的合法權利產生沖突，甚至與社會公共利益發(fā)生背離，這就需要為權利劃定界限，筑成相對穩(wěn)固的、具有普遍效力的權利邊界。換句話說，只有真正擠壓了另一項權利的公共利益的和諧相處時才得以凸顯”[5]。

那新《廣告法》的這條規(guī)定是否構成權利限制呢？答案是肯定的。若沒有這條規(guī)定，十周歲以下的兒童或其監(jiān)護人、經紀公司能自由地和廣告主簽訂代言合同，從事廣告薦證活動，但出臺了這條規(guī)定，一旦違反，廣告主將受到責令停止發(fā)布廣告、消除影響、罰款等行政處罰，意味著相關主體訂立代言合同的自由受到限制。

(二)權利限制是否具有必要性

既然確定了構成權利限制，那這種權利限制是否是保護權利的必要手段就值得進一步的探討，主要爭議也圍繞于此。該規(guī)定直接保護的是兒童權益，避免讓“祖國的花朵”淪為成年人攫取利益的工具，有人將這規(guī)定類比成為了防止兒童受到網絡不良信息的影響禁止兒童使用電腦，認為過于荒謬②“華南理工大學法學院教師葉竹盛就認為，現代立法精神的一個原則是，要慎用限制權利的手段來達到保障權利的目的，‘違反這個原則就可能出現一些非?；闹嚨姆桑鐬榱朔乐箖和艿骄W絡上不健康內容的污染，就干脆禁用網絡，或是禁止兒童使用電腦?！保则v訊評論-今日話題：《禁止兒童代言廣告有用嗎？》，http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3019.html，2017-02-14。，但筆者卻認為這種類比的合理性不足。上網是當今社會公民獲取信息、休閑娛樂的重要渠道，也是大部分人日常生活里不可剔除的一部分，禁止兒童上網將對其學習生活設置很大阻礙，剝奪其知情權、受教育權等基本權利，明顯弊大于利。但代言廣告并不是普通人經常從事的行為，只有很少一部分人以此為職業(yè)，代言廣告也不是兒童必需的成長經歷，禁止兒童代言廣告一般來說不會對其生活產生負面影響，也不會有損其基本權利，兩者不適宜相提并論。

四、兒童代言與兒童表演的區(qū)別和判斷

限制兒童代言不可避免會讓兒童類產品的推廣受影響，例如童裝、母嬰用品等行業(yè)，傳統(tǒng)推廣都依賴于用可愛的兒童作為代言人表現商品的舒適或獨特的設計，以拉近和消費者之間的距離，廣告法修訂案一出臺，這些行業(yè)的廣告主深感危機。但限制兒童代言是否就意味著不滿十周歲的未成年人就不能參加廣告活動了呢？官方給出的解釋是否定的。國家工商總局廣告司司長張國華表示，要區(qū)分“代言人”和“表演者”，廣告主不得與未滿十周歲的兒童簽訂代言合同，但可以邀請他們作為廣告的表演者出現在廣告中，并合法支付表演勞務費。至于如何區(qū)分代言人和表演者，工商部門會根據廣告形式、費用支付方式等辨別，對認定違法的，給予處罰[6]。

(一)廣告代言和廣告表演的區(qū)別

一是,行為性質的不同。廣告代言的含義可參考美國《廣告代言與證言的指導》中的規(guī)定，是指對于任何的廣告信息，即使當事人和廣告主想要傳達的信息是一樣的，消費者更容易相信的是代言人自身而不是廣告主的觀點。聯(lián)邦貿易委員會在《指導》中根據上下文將證言和代言的含義等同，意味著代言蘊含有證明、薦證的意思[7]。而表演的含義是“演員在虛擬的環(huán)境下以動作(形體動作和語言)進行人物塑造表現的過程”[8]，廣告表演離不開表演的本質，只是限定為表演者按照廣告主的要求，圍繞某項商品進行人物塑造和情節(jié)演繹。換句話說，代言側重代言人理念和觀點的表達，表演則是宣傳的演繹。

二是,當事人作用的不同。廣告代言人在廣告中占重要地位，H·H·弗里德曼和L·弗里德曼曾指出，廣告代言人可分成三類——名人、專家和典型消費者[9]，這三類人的共同點是具有一定信服力，代言人無論是通過語言、肢體行為積極地向消費者推介產品，還是通過展示個人形象賦予商品特定的品牌個性，最終目的都是吸引消費者群體，讓他們在產品和代言人之間形成積極的心理聯(lián)想。廣告表演者的作用相較而言就弱一些，只是作為廣告整體構思的一部分參與其中，協(xié)助產品宣傳。

三是,當事人要承擔的法律責任不同。代言人在廣告中仍是獨立的個體，有獨立的意思表示，根據“自己責任”原則，若涉及不實代言或虛假代言，必要承擔相應的法律責任。而廣告表演者和廣告主則是勞務關系，表演者不需要傳遞個人看法，只需要根據表演合同的要求進行他這一部分的表演即可，承擔的是民事合同義務，無須承擔廣告法上的法律責任，不會受到行政處罰。

(二)實踐中判斷代言和表演的困境

雖然理論上代言和表演性質不同，但實踐中仍存在區(qū)分的困難。按照廣告司司長的說法，可從廣告形式和費用支付方式判斷是代言還是表演。就廣告形式而言，區(qū)分代言廣告還是表演廣告應從消費者角度出發(fā)，因為消費者是廣告的接受者，只有他們才知道消費興趣的提升是出于對代言人的心理信賴，還是通過表演者的宣傳了解產品本身后進行的理性選擇。但一方面，代言人和表演者都有圍繞商品的正面的語言或行為的展現，正常情況下都會對受眾產生促進消費的引導，很難量化地判斷這種引導程度的高低。另一方面，當存在多位廣告表演者時，主角言行的影響力往往會高于其他表演者，此時與代言人也無二異，尤其是當表演者中有名人時，消費者很容易把注意力集中在他身上，即使該名人并沒有薦證的意思表示，也能迅速吸引特定粉絲群體。

就費用支付方式而言，代言合同和演出合同確實是性質不同的兩類合同，可作為確定當事人權利義務關系的法律依據，但其實很輕易就能被規(guī)避，只要名目上換個合同類型就能徹底改頭換面，想必這也不是廣告法三十八條第二款的出臺初衷。因此，劃分兒童代言和兒童表演的實操性并不盡如人意，看似嚴厲的規(guī)定若不能配以其他措施，只會淪為一紙空文。

五、完善我國法律對兒童代言的規(guī)制的建議

(一)完善監(jiān)護人責任制度

關于代言廣告或薦證廣告，我國目前沒有專門針對該類廣告的法律法規(guī)，而是通過對虛假廣告、特殊產品的違法代言的懲處進行規(guī)制，散見在《廣告法》、《食品安全法》、《刑法》等法律中。對于違法代言的，包括在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中做推薦和證明，在保健食品廣告中作推薦和證明，為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦和證明以及明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，《廣告法》第62條規(guī)定：“由工商管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下罰款”；或《食品安全法》第140條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產經營者承擔連帶責任”，都要求廣告代言人對自己的薦證行為承擔法律責任。但是這些規(guī)定落到兒童代言人身上就會有出入，因為未滿十周歲的未成年人作為無民事行為能力人，其與廣告主簽訂代言合同的民事法律后果將由其法定監(jiān)護人承擔，但對于行政責任和刑事責任而言，監(jiān)護人并不是適法的責任主體。根據《行政處罰法》第25條，不滿十四周歲的人有違法行為的，不給予行政處罰，責令監(jiān)護人加以管教。而十四周歲也是《刑法》上的刑事責任年齡的分界線，不滿十四周歲的代言人即使明知或應知廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務進行虛假宣傳，仍幫助代言宣傳并造成嚴重情節(jié)，成為其共犯的，也可免于刑事處罰。同時，《刑法》持握“罪責自負”原則，沒有替代服刑的規(guī)定，因此監(jiān)護人不會成為替罪羊，除非有證據證明其監(jiān)護人也協(xié)助了宣傳，加入了虛假廣告的共同犯罪中。這樣一來，即使不滿十周歲的兒童進行了不實代言，其與其監(jiān)護人也不會輕易受到行政處罰和刑事刑罰，甚至會讓監(jiān)護人在廣告商邀約時為了避免淪為共同犯罪，刻意降低責任心，故意對產品信息不加審查。

相較德國、法國和日本等專門規(guī)定監(jiān)護人刑事責任罪名的國家，我國在針對監(jiān)護人立法的領域顯得滯后粗糙，尤其刑法上對監(jiān)護人刑事責任的規(guī)定存在缺失，未將監(jiān)護人疏于履行監(jiān)護義務或不正確履行監(jiān)護義務入罪。就兒童違法代言而言，其實監(jiān)護人在其中往往起到實質性的作用，因為廣告代言復雜煩瑣，通常來說，兒童不可能在其監(jiān)護人未插手的情況下，獨立完成與廣告主商談、簽約、履約等一系列專業(yè)行為。因此建議《廣告法》第62條中將不滿十周歲的兒童代言人的監(jiān)護人也列為行政處罰的責任主體，并且通過完善對監(jiān)護人違背監(jiān)護義務、情節(jié)嚴重的刑事責任的規(guī)定，增加監(jiān)護人的違法成本，強制監(jiān)護人提高責任感。法理依據可借鑒英美法系的國家親權理論，國家親權(Parens patriae)是指，國家公權力對父母或法定監(jiān)護人的自然親權進行干預，將國家視為無法律能力者的最終監(jiān)護人。該理論遵循“未成年人利益最大化”原則，強調國家對未成年人的積極保護責任，如果未成年人的監(jiān)護人不能適當履行監(jiān)護職責，作為最終監(jiān)護人的國家可以超越父母的親權，出于保護未成年人的目的，進行強制干預[9]。

(二)區(qū)分普通兒童和明星兒童

在判斷是廣告代言還是廣告表演時，還應區(qū)分普通兒童和明星兒童。明星兒童有兩重身份:一是明星，二是兒童。從消費者的角度來說，屏幕上他們的明星光環(huán)過于奪目，掩蓋了兒童心智未成熟的特征。社會心理學上有“暈輪效應”(Halo Effect)，即人們因對客體的某一方面產生的印象，影響了對個體整體的判斷，以點概面，以偏概全。雖然人們都知道一葉障目的弊端，但實際生活中無意識地會被暈輪效應束縛，借助獲取的少量信息把對個體某一特征的印象延伸到其他方面。作為廣告心理學中重要現象的名人效應就是暈輪效應的衍生產物，與非名人相比，名人的吸引力因子、品德因子及與商品的一致性因子能讓消費者產生積極的購買欲望[10]。明星兒童和普通兒童在對消費者的吸引力、演出報酬等方面有懸殊差距，明星兒童擁有大量同齡粉絲，當他們代言兒童產品時，這部分低齡消費者極可能認為產品是代言人自己的選擇，消費需求隨之改變。從廣告主角度看，選擇明星兒童參與廣告必定是看中其知名度、熟悉度和受喜愛度，其監(jiān)護人也清楚這一點，有理由承擔更重的監(jiān)護責任。建議在不能準確判斷是代言還是表演時，對于明星兒童參演的傾向于推定為代言。

(三)細化人群分級及產品分類

一刀切地禁止不滿十周歲未成年人代言產品是否合理，這一問題也值得深思。這里可以分成兩部分討論，一為是否十周歲以上未成年人就可以代言所有產品，二為不滿十周歲的未成年人是否就不能代言任何產品。對于前者，值得探討的是十周歲的界限是否合理，從法律一致性的角度看是有依據的，不滿十周歲的是無民事行為能力人，由法定代理人代理民事活動，但難道九周歲兒童不能接的代言，換做十周歲兒童就能被妥善接受了？十周歲以上的未成年人也未達到心智完全成熟的地步，屬于限制民事行為能力人，法律上只能進行和他的年齡、智力相適應的民事活動，對于某些不屬于青少年使用或功效復雜的產品，例如女性化妝品、男士剃須刀，房產樓盤等，只適宜特定使用群體或者對這方面有專業(yè)了解的人進行推薦，若允許十周歲以上的未成年人代言，同樣不當。因此，可以要求即使是十周歲以上未成年人代言產品，也只能代言其年齡相符的產品；至于不滿十周歲的未成年人，也不一定要被完全拒絕在廣告代言的大門之外，在特定情況下可以考慮允許其涉足代言(當然這必定要附加極為嚴格的限制)，畢竟有些兒童產品，例如嬰兒用品、童裝等，確實需要大量借助兒童形象進行推廣，可考慮在這類廣告中適當放寬推定型代言的范圍，限制兒童通過語言文字明確具體地介紹、推薦、證明產品，但允許通過演出、表演的方式展現產品的特點。

六、結語

限制兒童代言符合《廣告法》所屬的經濟法學的兩大支柱原則，社會本位和實質正義。未滿10周歲未成年人只能對社會事物作簡單的認識與判斷，難以勝任需專業(yè)性、可靠性和吸引力并存的代言人角色，易淪為被商家宣傳利用的話筒，兒童代言的廣告也容易憑借生動活潑的感染力忽悠心智未成熟的同齡人，進而增加家長的心理購買負擔。兒童一旦涉嫌虛假代言，又具有難追責性，貽患無窮?！稄V告法》對和成年人相比的弱勢群體——兒童、以及和經營者相比的弱勢群體——消費者進行了傾斜性保護，關注具體的人格平等，強調全局性的社會利益，但就立法而言，條款規(guī)定仍顯粗糙，需要更為細致地斟酌法條用語，劃分未成年人年齡層級和代言產品的類別，出臺實施細則。同時，完善監(jiān)護人的責任制度也成為當務之急，當監(jiān)護人無法切實履行監(jiān)護義務時，國家作為守夜人不得不敲響警鐘，進行公權力的干預，只有這樣，才能更好規(guī)范廣告活動，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，讓其成為文化產業(yè)和市場經濟的推手，而不是蟄伏在路旁的猛獸。

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[責任編輯:劉慶]

D912.294

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1008-7966(2017)06-0059-04

2017-07-15

郭一琦(1994-)，女，江蘇蘇州人，2016級經濟法學專業(yè)碩士研究生。