論視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性

何卓耐

(中國科學(xué)院大學(xué)，北京 100049)

論視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性

何卓耐

(中國科學(xué)院大學(xué)，北京 100049)

獨(dú)創(chuàng)性作為構(gòu)成作品的最重要的要件之一，其重要性不言而喻，但其本身的難以界定,一直是一個(gè)難點(diǎn)，隨著《著作權(quán)法》的修改，其在視聽作品如何界定的問題又隨之浮現(xiàn)。從國際規(guī)則和各國條文中追溯視聽作品的概念發(fā)展，一系列連續(xù)畫面的組成是視聽作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，“畫面”和“畫面的銜接”是其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的最基本要求?；谥鳈?quán)法基本原則之一“思想表達(dá)二分法”，當(dāng)視頻畫面創(chuàng)作表達(dá)發(fā)生思想和表達(dá)發(fā)生混合時(shí)，將降低視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性。

獨(dú)創(chuàng)性;視聽作品;電影作品;錄像制品

一、問題的提出

我國《著作權(quán)法送審稿》中第5條第(十二)項(xiàng)首次提出視聽作品這一概念，也就是取消了現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”以及錄像制品這些概念并以視聽作品取代。

從我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的第2條關(guān)于的作品的定義可以看出作品的構(gòu)成要件中的最核心的要件之一是獨(dú)創(chuàng)性，那么視聽作品這一作品種類當(dāng)然要具備獨(dú)創(chuàng)性。而我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中的作品種類中并不包括錄像制品，錄像制品這一概念的相關(guān)規(guī)定是在鄰接權(quán)中，是因其獨(dú)創(chuàng)性較低或者沒有獨(dú)創(chuàng)性，所以歸入錄像制品的范疇。

那么關(guān)于《著作權(quán)法送審稿》中視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是保持原“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”,這個(gè)作品種類的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)？還是說因視聽作品的范圍包括了錄像制品后，視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)就是錄像制品的標(biāo)準(zhǔn)呢？還是說視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)既不同于“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)也不同于錄像制品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而是另行界定其獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)？帶著這些疑問本文進(jìn)行以下分析。

二、作品的獨(dú)創(chuàng)性

從我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定中只能看出作品的構(gòu)成要件中的最核心要件之一是要具備獨(dú)創(chuàng)性，但是獨(dú)創(chuàng)性概念的具體內(nèi)涵和外延并沒有做出具體的規(guī)定，所以獨(dú)創(chuàng)性概念的界定更多的從理論上進(jìn)行探討，而在司法實(shí)踐中并沒有一個(gè)具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)很復(fù)雜的概念，一般認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性有兩個(gè)層次的意思，第一層次是“獨(dú)”，也就是獨(dú)立創(chuàng)作[1]，另外也印證了著作權(quán)法的作品是由公民創(chuàng)作，只能是體現(xiàn)人的意志。2011年時(shí)戴維·斯萊特在拍攝黑冠獼猴時(shí)，猴子搶其相機(jī)后進(jìn)行自拍，因而獲得了猴子的“自拍照”，隨后美國一家動(dòng)物保護(hù)協(xié)會狀告其侵犯了這只猴子的照片版權(quán)，美國舊金山法院最終裁定：動(dòng)物不能擁有版權(quán)。這例子同樣說明作品的主體是公民，并且是公民獨(dú)立創(chuàng)作。

獨(dú)創(chuàng)性的第二個(gè)層次的意思是“創(chuàng)”，也就是創(chuàng)作性，或者是稱為原創(chuàng)性，因?yàn)閯?chuàng)作出來的作品可能是在原有作品的基礎(chǔ)上再增加一定的獨(dú)創(chuàng)性之后獲得獨(dú)立的著作權(quán)，也有可能是創(chuàng)作出世界上從未有過的此類作品，此時(shí)的獨(dú)創(chuàng)性是最高的，而“創(chuàng)”也就可以稱為原創(chuàng)性?！蔼?dú)”是使作品從無到有的過程，而“創(chuàng)”是代表一定量的獨(dú)創(chuàng)性，也就是代表一種程度的問題[2]。而在衡量最低的獨(dú)創(chuàng)性的這個(gè)問題上又是極其困難，因?yàn)橹鳈?quán)法的客體種類(文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品)是非常繁雜的，每一作品類別又各自具備自身的特征，這就決定了不可能有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去衡量每一作品類別的最低獨(dú)創(chuàng)性。著作權(quán)法只保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)，雖然難以對最低獨(dú)創(chuàng)性作出統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但是最低獨(dú)創(chuàng)性又是認(rèn)定是否構(gòu)成作品的前提，在無法做出具體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以抽象的概況出最低的獨(dú)創(chuàng)性是什么，所以學(xué)者們提出一個(gè)很重要的參考因素是“個(gè)性”[3]。

提到獨(dú)創(chuàng)性，最具里程碑意義的案件就是美國的Feist案，曾經(jīng)的“額頭出汗理論”一度在美國盛行，鄉(xiāng)村電話公司對電話薄白頁中按照用戶提供的數(shù)據(jù)按照姓氏進(jìn)行排列，對此法院認(rèn)為不具備任何的獨(dú)創(chuàng)性，所以美國從Feist案之后就徹底的否定了“額頭出汗理論”，獨(dú)創(chuàng)性要求作者獨(dú)立進(jìn)行選擇、安排和創(chuàng)作，而且具備最低程度的創(chuàng)造性。

三、視聽作品及其相關(guān)概念的梳理

(一)國際公約

在1979年《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》中的第二條中列出的作品中包括電影作品(cinematographic works)和類電影作品；到1989年《視聽作品國際注冊條約》中，其中的第二個(gè)條款，采用的是“視聽作品”這一概念，而不是“電影作品和類電影作品”這一概念， 使用的是“audiovisual work”這個(gè)概念而不是“cinematographic works”。再到1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中，其第2條第(b)項(xiàng)中對“錄音制品”的概念界定中，有提到電影作品和其他錄像作品的概念時(shí)也使用了“audiovisual work”；再到近幾年的《視聽表演北京條約》，在其第2條第(二)中首次使用“視聽錄制品”這一概念，其使用的是“audiovisual fixation”這一概念。

從時(shí)間來看，公約逐步從“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”概念到使用視聽作品(audiovisual work)這一概念，視聽作品這一概念的范圍大于“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”，雖然目前《視聽北京條約》尚未生效，但我國作為會議地點(diǎn)的舉辦國，加入條約只是時(shí)間問題，所以《著作權(quán)法送審稿》中首次使用視聽作品這一概念也是迎合國際條約的發(fā)展趨勢。

(二)“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”與錄像制品的關(guān)系

根據(jù)我國法律對“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”概念界定，可知“攝制”、“畫面”、“可被客觀感知”是這一定義的構(gòu)成要件，但隨著技術(shù)的發(fā)展，有些作品已經(jīng)不需要通過“攝制”的手段進(jìn)行創(chuàng)作，如果還把“攝制”作為構(gòu)成要件將縮小作品范圍，在“上海壯游訴廣州碩星案”①上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2015)浦民三(知)初字第529號。中法院認(rèn)為涉案游戲《奇跡MU》的創(chuàng)作方法不是攝制，但根據(jù)《伯爾尼公約》第2條第(1)項(xiàng)關(guān)于“以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”的定義可知其本質(zhì)在于表現(xiàn)形式而不是創(chuàng)作的手法，我國作為此公約的成員國應(yīng)該與公約保持一致的精神。這一案件說明司法實(shí)踐中在開始突破“攝制”這一要件，而反思“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”的定義時(shí)應(yīng)只關(guān)注這類作品的公認(rèn)特征，并且立法應(yīng)該保持“技術(shù)中立”。

“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”這一作品類別的公認(rèn)特征又是什么呢？美國版權(quán)法中對電影作品做出的定義是：“是指一系列相關(guān)影像組成的視聽作品，連續(xù)放映影像時(shí)形成活動(dòng)的印象，有伴音的則包括伴音一起?！泵绹鴮σ暵犠髌返亩x：“是由一系列連續(xù)的相關(guān)影像組成，本身是要借助諸如投影儀、幻燈機(jī)或電子設(shè)備等機(jī)器裝置放映的作品。有的視聽作品有伴音，但判斷是否構(gòu)成視聽作品不論固定作品的物質(zhì)載體(如膠片、磁帶等)的性質(zhì)?！比缬栋鏅?quán)法》和俄羅斯《版權(quán)法》中對相關(guān)概念的界定中，大都把電影作品歸入作品的范疇之中，其表現(xiàn)形式是一系列影像(畫面)組成，無論是否有聲，可借助一些技術(shù)設(shè)備顯現(xiàn)，也就是能夠被客觀感知的表達(dá)，不論物質(zhì)載體本身的形式。從而可以得出這一作品的公認(rèn)特征是：(1)由一系列畫面組成；(2)具備能夠被客觀感知的表達(dá)。我國的《著作權(quán)法的送審稿》中對視聽作品的定義就是體現(xiàn)以上特征。

錄像作品屬于我國鄰接權(quán)的范疇，其中錄像制品制作者享有五種權(quán)利，而著作權(quán)法意義上的作品就享有更多的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。我們知道鄰接權(quán)主要保護(hù)的是傳播者的利益，所以某些具有很大的價(jià)值但獨(dú)創(chuàng)性不足的非物質(zhì)性勞動(dòng)成果就通過鄰接權(quán)來獲得保護(hù)，錄音制作者權(quán)是國際上公認(rèn)的鄰接權(quán)，這從《羅馬公約》、TRIPs協(xié)議、WPPT中都有所體現(xiàn)，但錄像制作者權(quán)的情況就很不同，許多國家只有視聽作品，就保護(hù)了獨(dú)創(chuàng)性低的錄像制品，通過鄰接權(quán)來保護(hù)錄像制作者權(quán)的國家以德國為代表。德國把獨(dú)創(chuàng)性較低的錄像制品列入鄰接權(quán)的范圍并稱為“活動(dòng)圖像”，雷炳德教授對此闡述說：“關(guān)于‘活動(dòng)圖像’這一概念，人們可以理解為圖片的前后銜接以及圖片與聲音的銜接，這些銜接并不是建立在獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)基礎(chǔ)之上的，比如對體育運(yùn)動(dòng)與自然活動(dòng)的拍攝、對軍事行動(dòng)的拍攝等等?！盵4]我國是仿效德國的做法，把獨(dú)創(chuàng)性較低的影像也列入鄰接權(quán)的范圍，稱為錄像制品。

根據(jù)我國法律，可以說錄像制品的創(chuàng)作手法和“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”是一樣的，唯一的區(qū)別就是獨(dú)創(chuàng)性的高低，根據(jù)上文中的作品獨(dú)創(chuàng)性的論述，獨(dú)創(chuàng)性的高低主要指獨(dú)創(chuàng)性的第二層次意思，也就是獨(dú)創(chuàng)性的度的衡量問題，但兩者關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的高低的界限在哪里？

這個(gè)問題的認(rèn)識目前從我國司法實(shí)踐中還沒有一個(gè)清晰的界定規(guī)則，如“央視訴夏城公司案”②廣東省深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書(2015)深福法知民初字第174號。中，關(guān)于體育賽事直播畫面的定性中，從廣東省深圳福田區(qū)的法院的判決原文中，可以得出其結(jié)論是電視導(dǎo)播對畫面有一定的選擇和編排，同時(shí)不同的團(tuán)隊(duì)在進(jìn)行直播時(shí)呈現(xiàn)的畫面也會有所不同，而這一不同體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性未達(dá)到類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性的高度，所以其不屬于作品。

而在“新浪訴九州公司”③北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書(2014)朝民(知)初字第40334號。一案中，北京市朝陽區(qū)法院做出與廣東省深圳市福田區(qū)法院截然不同的判決，北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為錄制的過程中就會有智力成果的投入，進(jìn)而形成的畫面恰恰體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性，所以體育賽事的錄制而形成的畫面就符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，因此是作品。面對“體育賽事”這一視頻畫面，不同法院根據(jù)其拍攝手法，做出的是不同結(jié)論，說明對獨(dú)創(chuàng)性高低的分界點(diǎn)沒有達(dá)到一個(gè)共識。

以上也說明我國在面對新類型的視頻畫面出現(xiàn)時(shí)，在做出“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”與錄像制品的區(qū)分，會產(chǎn)生很大的困難。

(二)“電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”與視聽作品的關(guān)系

國際上，電影作品的概念是“cinematographic works”，視聽作品的概念是“audiovisual works”，從詞源上就可以看出兩者并不相同。視聽作品的范圍更廣，傳統(tǒng)意思上的電影是指大屏幕上的電影，是指拍攝完成的影片，一般電影大致經(jīng)過以下幾個(gè)階段：劇本——分鏡頭——拍攝——鏡頭的銜接——剪輯。隨著技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了不止電影的視頻畫面，如MV、紀(jì)錄片、電視劇、綜藝等，但此時(shí)的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的這一概念界定就不能完全涵蓋前述新的視頻畫面，所以剛開始的視聽作品概念和電影作品這個(gè)概念是并列關(guān)系。但隨著各國的立法水平的提高，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，新的視頻畫面的出現(xiàn)逐步擴(kuò)大視聽作品的內(nèi)涵，所以視聽作品的范圍開始涵蓋了電影作品的范圍，比如法國的《知識產(chǎn)權(quán)法典(法律部分)》和俄羅斯聯(lián)邦民法典(著作權(quán)法部分)中對視聽作品的規(guī)定。還有我國臺灣地區(qū)的著作權(quán)法以列舉的方式指出視聽作品包括電影……系列影像。除此之外還有美國，美國的版權(quán)法中雖然沒有明文列舉電影作品屬于視聽作品的一種，但從其條文的措辭中可以認(rèn)定電影作品屬于視聽作品的一種，美國單獨(dú)規(guī)定電影作品有一定的歷史背景，因?yàn)楹萌R塢電影的火爆給美國帶來很大利益，所以美國對電影作品情有獨(dú)鐘。但擴(kuò)大視聽作品的范圍也不是唯一的路徑，也有很多國家通過擴(kuò)大電影作品的內(nèi)涵使其保護(hù)范圍擴(kuò)大，如日本、印度的著作權(quán)法中規(guī)定“電影”應(yīng)被解釋為涵蓋通過任何電影攝制的過程制作的作品?？傊娪白髌放c視聽作品在不同的國家中界定的范圍可能略有不同，但一般有視聽作品概念的國家中，其范圍是涵蓋電影作品的范圍，也就是兩者是一種包容關(guān)系。伴隨著科技的發(fā)展，越來越多的視頻畫面的種類將會更加復(fù)雜，視聽作品作為極具包容性的詞匯能解決好這一問題。

四、視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性

根據(jù)以上的分析，可以得出我國《著作權(quán)法送審稿》中的視聽作品的范圍包含電影作品、以類似電影方式創(chuàng)作的作品、錄像制品的范圍，也就是說比如MV、紀(jì)錄片、體育賽事、電子游戲等都是視聽作品的范圍，但也不能得出只要是這類視頻畫面就一定構(gòu)成視聽作品，其還要滿足最低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

(一)獨(dú)創(chuàng)性的程度問題

關(guān)于滿足最低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，也就是說獨(dú)創(chuàng)性在“創(chuàng)”方面有程度高低的問題，關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的程度問題，美國學(xué)者Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授進(jìn)行了深入的研究，并在《弗吉尼亞法學(xué)評論》上發(fā)表一篇文章《論獨(dú)創(chuàng)性》，文章中提出了關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性程度的“三分法”理論[5]。

在“三分法”理論中將獨(dú)創(chuàng)性程度分為高、中、低三等，對應(yīng)的三個(gè)原則是：(1)“非等同物原則”；(2)“增加價(jià)值原則”；(3)“同一性原則”。該理論就像把獨(dú)創(chuàng)性的程度比作“金字塔”一樣，猶如把“金字塔”分成三層，最頂層代表最高程度的獨(dú)創(chuàng)性，亦即“非等同物原則”，對該最高度程度的獨(dú)創(chuàng)性給予最強(qiáng)的著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性程度越高，就表明投入的智力就越大，從公平和效率的角度來說都是合理的?！敖鹱炙钡闹袑哟碇械瘸潭鹊莫?dú)創(chuàng)性，亦即“增加價(jià)值原則”，這一原則主要把原告作品的獨(dú)創(chuàng)性和被告作品的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行比較，假如被告的作品的獨(dú)創(chuàng)性程度大于或者等于原告的獨(dú)創(chuàng)性，那么被告就要判給予原告一定的補(bǔ)償?！敖鹱炙钡淖畹讓哟磔^低獨(dú)創(chuàng)性程度或不具有獨(dú)創(chuàng)性，亦即“同一性原則”，也就是說該原則是為了懲罰抄襲者和模仿者，在該原則下被告必須提出證據(jù)證明自己的作品是獨(dú)立創(chuàng)作的作品，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)?！叭址ā崩碚?，是系統(tǒng)劃分了獨(dú)創(chuàng)性程度，也就是對獨(dú)創(chuàng)性程度不同的作品進(jìn)行劃分，從而高程度獨(dú)創(chuàng)性獲得高保護(hù)，低獨(dú)創(chuàng)性則獲得低保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)公平。

但“三分法”理論也有很大缺點(diǎn)，在把獨(dú)創(chuàng)性分成三個(gè)層次時(shí)，沒有闡明劃分每一個(gè)層次的提前，也就是沒有闡明何為“非等同物原則”，導(dǎo)致無法清晰地界定每個(gè)層次的界限，比如“最高程度的獨(dú)創(chuàng)性”和“最低程度的獨(dú)創(chuàng)性”的界限在哪里就是一個(gè)很難解決的問題，因?yàn)樽尫ü賹茖W(xué)或者藝術(shù)進(jìn)行評價(jià)是一件很危險(xiǎn)的事情。另外學(xué)者王坤[6]也認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性本身是有一定層次的，即提出“表層獨(dú)創(chuàng)性”、“中層獨(dú)創(chuàng)性”和“深層獨(dú)創(chuàng)性”，認(rèn)為“表層獨(dú)創(chuàng)性”是作品的外觀，“中層獨(dú)創(chuàng)性”是作品的框架或作品的主體部分，亦即考量作品是否具有新穎的結(jié)構(gòu)，是否形成獨(dú)特的藝術(shù)風(fēng)格等等，而“深層獨(dú)創(chuàng)性”是指作品所要表達(dá)的以及作品所具有的深層次的意義取向。學(xué)者王坤對獨(dú)創(chuàng)性的層次劃分和美國學(xué)者Gideon Parchomovsky 教授和Alex Stein 教授的劃分既有相同點(diǎn)也有不同之處，相同之處在于兩者都對獨(dú)創(chuàng)性的程度問題進(jìn)行三個(gè)層次的劃分，不同之處在于美國學(xué)者在司法實(shí)踐中的可操作性問題給予了充分的關(guān)注。而學(xué)者王坤更多是對具有獨(dú)創(chuàng)性的作品的藝術(shù)價(jià)值進(jìn)行評判，從而劃分獨(dú)創(chuàng)性的三個(gè)層次，而著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，學(xué)者王坤獨(dú)創(chuàng)性的三層次劃分的認(rèn)定要素中有接近思想判斷的嫌疑。

上述幾位學(xué)者對獨(dú)創(chuàng)性程度的問題理論構(gòu)建有不足，但還是給我們提供系統(tǒng)的思考路徑，同時(shí)可以加強(qiáng)對獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)識。對作品的獨(dú)創(chuàng)性的程度進(jìn)行劃分從而提供不同程度的保護(hù)，這是一個(gè)美好的愿望，但操作起來確實(shí)存在困難。也就是因?yàn)檫@樣，我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中對屬于視頻畫面類進(jìn)行作品和鄰接權(quán)二分法時(shí)，是以獨(dú)創(chuàng)性程度的高低進(jìn)行劃分。當(dāng)出現(xiàn)新的視頻類的畫面時(shí)對其定性就會遇到困難，所以在司法實(shí)踐操作中在對獨(dú)創(chuàng)性程度問題進(jìn)行判斷時(shí)就會遇到困難，比如上文中提到的不同法院對體育比賽畫面進(jìn)行定性問題。

(二)應(yīng)重新界定視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

我國《著作權(quán)法送審稿》為了消除獨(dú)創(chuàng)性程度的問題，把視頻類的畫面統(tǒng)稱為視聽作品，那么從以上的分析就可以知道視聽作品的范圍將涵蓋“電影作品和以類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品”和錄像制品。從而引發(fā)的問題是視聽作品是包括錄像制品的全部還是部分呢？從本文的第二部分論述中可以知道我國著作權(quán)法中對作品的最低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是不同于英美國家，即作品的最低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)維持一定的高度。而現(xiàn)在《著作權(quán)法》中對錄像制品的范圍是包括比較低的獨(dú)創(chuàng)性或無獨(dú)創(chuàng)性的錄像制品，如果視聽作品涵蓋全部的錄像制品時(shí)，將會導(dǎo)致視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)過分降低，顯然視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不同于錄像制品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，所以筆者認(rèn)為送審稿中的視聽作品只涵蓋一部分錄像制品。那視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)還是保持原來“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)造的作品”獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)嗎？電影作品本身具備其特征，比如有劇本、故事情節(jié)、鏡頭剪輯等特征，在判斷電影作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)一般考量都從其特征開始。司法實(shí)踐中法院在認(rèn)定電影之外的視頻畫面時(shí)，一般考量其是否具備電影作品的特征，比如上述“上海壯游訴廣州碩星案” 中，上海市浦東新區(qū)法院分析了網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程，認(rèn)為其創(chuàng)作過程和電影的創(chuàng)作過程相類似，所以其編程就相當(dāng)于電影的拍攝，從而在此案中法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成類電影作品。對此有學(xué)者[7]指出在對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進(jìn)行定性分析時(shí)，應(yīng)看游戲畫面中是否具備人物、背景、故事情節(jié)等表現(xiàn)形式與電影作品類似。

那回答送審稿中的視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是否還是保持原來“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)造的作品”獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不同于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)造的作品”獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，如上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面定性分析中，如果視聽作品在對其進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性分析時(shí)要考慮其是否具備電影作品的特征，那將導(dǎo)致縮小視聽作品的保護(hù)范圍。所以筆者認(rèn)為送審稿中視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重新界定。

(三)視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

從《著作權(quán)法送審稿》中對視聽作品的定義來看，視聽作品最重要的創(chuàng)作元素和表達(dá)形式主要是通過一系列連續(xù)的畫面和聲音來加以描述，其本質(zhì)也就是將藝術(shù)思想和情感通過一系列連續(xù)的畫面表達(dá)的過程。所以說視聽作品其獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)為一系列連續(xù)畫面，是由畫面和畫面的銜接兩個(gè)維度組成，亦即“蒙太奇”。蒙太奇是影視藝術(shù)的表現(xiàn)方法，主要指畫面與畫面的銜接，包括時(shí)間和空間、聲音和畫面、畫面和色彩的相互間的組合聯(lián)系。其最大的意義在于畫面的剪輯和組成，如經(jīng)典的“庫里肖夫?qū)嶒?yàn)”，第一幅畫面是一個(gè)男演員面無表情的特寫鏡頭，第二幅畫面是一碗湯，第三幅畫面是一位悲傷的婦女趴在棺材上，第四幅畫面是一個(gè)小女孩。當(dāng)?shù)谝环嬅婧偷诙嬅娼M合時(shí)觀眾看到的是一個(gè)滿臉饑餓的神態(tài)，當(dāng)?shù)谝环嬅婧偷谌嬅娼M合時(shí)觀眾看到的是男子滿臉悲傷的注目著那個(gè)婦女，當(dāng)?shù)谝环嬅婧偷谒姆嬅娼M合時(shí)觀眾看到的是男子滿眼愉快的看著小女孩。雖然每次都是同樣的表情，但把兩個(gè)畫面組合起來就創(chuàng)作出第三種意思，這就說明蒙太奇的威力。畫面是通過鏡頭來展現(xiàn)，當(dāng)然視聽作品的意義并不在于鏡頭本身，而在于通過畫面銜接的碰撞而激起的更高層次的新意義。但隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，使得蒙太奇從原來的鏡頭與鏡頭之間，深入到單個(gè)鏡頭內(nèi)部，發(fā)揮了內(nèi)部影像的相互作用能力，如2015年獲得臺灣電影金馬獎(jiǎng)最佳新導(dǎo)演獎(jiǎng)的畢贛，在其影片《路邊野餐》中使用了長達(dá)42分鐘的長鏡頭，在這長鏡頭里把現(xiàn)實(shí)時(shí)間和電影時(shí)間完美地對應(yīng)起來，講述關(guān)于時(shí)空交錯(cuò)、回到過去的故事。所以視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在“畫面”和“畫面”的銜接上體現(xiàn)其較高的獨(dú)創(chuàng)性，這是最基本的要求。

五、結(jié)論

在滿足了“畫面”和“畫面”的銜接之后，并不是所有視頻畫面都能構(gòu)成視聽作品。著作權(quán)法上的一個(gè)最基本的原則是思想表達(dá)二分法，也就是只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，但當(dāng)思想和表達(dá)是混合時(shí)，表達(dá)亦不受著作權(quán)法的保護(hù)，如卓越公司訴昆侖公司一案中①北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2014)京知民初字第1號。，原告訴稱其游戲《我叫MT》的名稱，以及其游戲中人物名稱“袁木涕”、“傻謾”、“劣人”、“呆賊”、“神棍德”等享有文字作品的著作權(quán)，在這個(gè)案件中，法院認(rèn)為當(dāng)比較短的詞組或短語因其表達(dá)時(shí)不具有選擇與安排的空間，那么其屬于“思想與表達(dá)的混合”，則就不具有獨(dú)創(chuàng)性。同理，當(dāng)“畫面”和“畫面”的銜接在創(chuàng)作上具有一種穩(wěn)定的表達(dá)之后，也就是思想與表達(dá)具有混合時(shí)，這一系列畫面組成的視頻畫面就不構(gòu)成視聽作品，也就是說從行業(yè)的一般水平上無論是誰都能拍攝出基本相同的視頻畫面，這就降低了其個(gè)性化選擇的空間，從而降低了視頻畫面的獨(dú)創(chuàng)性。

綜上分析可知，《著作權(quán)法送審稿》中對視聽作品只能涵蓋一部分現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的錄像制品，那另外的一部分錄像制品在無法獲得作品保護(hù)的情況下，應(yīng)該如何保護(hù)呢？從鄰接權(quán)的角度，可以考慮廣播組織者權(quán)，因?yàn)閺V播組織者權(quán)保護(hù)的是信號，也就是不論其信號中傳播的畫面是作品還是非作品都可以獲得保護(hù)，但目前存在的一個(gè)問題是廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)無法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，對此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張廣播組織者權(quán)的范圍[8]，就是把網(wǎng)播組織這個(gè)主體加入到現(xiàn)行的《著作權(quán)法》的廣播組織者權(quán)中[9]。當(dāng)然除此之外還可以從《反不正當(dāng)競爭法》的角度來尋求保護(hù)。

[1]王遷.著作權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015:20.

[2]李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2009:28.

[3]陳錦川.著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)[M].北京:法律出版社,2014:2.

[4][德]M·雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社,2004:154.

[5]劉輝.作品獨(dú)創(chuàng)性程度“三分法”理論評析[J].知識產(chǎn)權(quán),2011,(4).

[6]王坤.論作品的獨(dú)創(chuàng)性——以對作品概念的科學(xué)構(gòu)建為分析起點(diǎn)[J].知識產(chǎn)權(quán),2014，(4).

[7]祝建軍.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán),2017,(1).

[8]王遷.論廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的擴(kuò)張——兼評《著作權(quán)法修改草案(送審稿)》第42條[J].法商研究,2016,(1).

[9]王遷.網(wǎng)播組織的鄰接權(quán)保護(hù)[J].中國版權(quán),2016,(6).

[責(zé)任編輯:劉慶]

D914.3

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1008-7966(2017)06-0055-04

2016-00-00

何卓耐(1990-),女(布依族)，貴州荔波人，2015級知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。