刑法微罪擴張的正當性評判與司法適用分析

張平壽，張 凱

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；2.中央司法警官學(xué)院 矯正教育系，河北 保定 071000)

刑法微罪擴張的正當性評判與司法適用分析

張平壽1，張 凱2

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；2.中央司法警官學(xué)院 矯正教育系，河北 保定 071000)

微罪立法擴張造成的刑事處罰泛化，壓縮了行政處罰的空間，不利于我國現(xiàn)行二元處罰機制的實施，其片面強調(diào)刑法威懾而易掩飾行政監(jiān)管等治理手段的缺位，且刑罰給犯罪人帶來的嚴重負面效應(yīng)與微罪本身法益侵害的輕微性極不相適應(yīng)。實踐中應(yīng)充分發(fā)揮司法的能動作用，強化刑法但書規(guī)定對微罪入罪的限制功能，確立微罪起訴例外原則，將微罪處置納入考評機制以引導(dǎo)司法打擊向嚴重刑事犯罪轉(zhuǎn)向，從而緩和微罪擴張導(dǎo)致的對公民自由過于妨礙的緊張態(tài)勢。

微罪擴張；正當性；司法適用

根據(jù)罪行輕重對犯罪進行分類在他國立法和司法實踐中多有體現(xiàn)，如法國刑法規(guī)定了重罪、輕罪和違警罪，德國刑法將犯罪區(qū)分為重罪與輕罪，美國《模范刑法典》將犯罪劃定為重罪、輕罪、微罪和違警罪[1]。我國刑法未對重罪、輕罪等進行界定，理論與實務(wù)界的主流觀點認為，從《刑法》第七條、第八條管轄規(guī)定和第七十二條緩刑規(guī)定等來看，法定刑為三年或三年以下有期徒刑的犯罪為輕罪，法定最低刑為三年以上有期徒刑的犯罪則為重罪，關(guān)于“微罪”概念則并無專門限定，通常作為輕微犯罪的代稱，實際與“輕罪”概念在同等含義上使用。近年來，有學(xué)者提出應(yīng)從寬發(fā)落多數(shù)輕微罪案、突顯打擊少數(shù)嚴重罪案，主張解構(gòu)輕刑罪案、推出微罪概念，并將“微罪”定義為可處拘役或拘役以下之刑的犯罪[2]。筆者對該微罪概念的內(nèi)涵表示贊同。將“微罪”脫離于“輕罪”范圍而單獨界定，不僅有助于強化輕重有別的寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中的貫徹，亦可因微罪、輕罪、重罪之犯罪分層體系的形成，促使立法者更加注重輕微不法行為入刑之必要性和可行性的考察，增強刑事立法的科學(xué)性，并引領(lǐng)普通公眾對輕重有別的犯罪形成不同的內(nèi)心體驗和恰當?shù)奶幜P預(yù)判，進而有利于刑法的實施和司法公信力的提升。然而，考察近年來我國刑事立法變遷，微罪刑事立法雖能一定程度上達到弱化我國刑法失衡的重刑結(jié)構(gòu)之功用，但其持續(xù)擴張態(tài)勢所導(dǎo)致的刑事處罰擴張與泛化，亦使其適用陷入合理性危機。

一、微罪刑事立法及司法處罰的擴張

微罪意指處拘役或其以下之刑的犯罪，其實際可包括二類：其一是刑法明文規(guī)定最高刑為拘役的犯罪，筆者稱之為法定的微罪，此類犯罪因其法益侵害性總體較輕，立法者對其設(shè)定了較輕法定刑，如危險駕駛罪；其二是刑法雖規(guī)定最高刑可判處拘役以上刑罰，但根據(jù)具體案情卻應(yīng)判處拘役或拘役以下刑罰的犯罪，筆者稱之為事實的微罪，此類犯罪的法益侵害程度不能一概而論，需結(jié)合行為人具體犯罪行為進行判斷，如盜竊罪，既可是處三年以上有期徒刑的重罪，也可是處三年以下有期徒刑的輕罪，亦可是處拘役或拘役以下刑罰的微罪。

伴隨經(jīng)濟社會發(fā)展和風險社會法益保護前置化的需求，近些年我國刑法的修正已不再滿足于主要圍繞罪狀與法定刑而展開，而是不斷著力于犯罪圈的擴大和刑罰權(quán)的強化，微罪在刑法中的設(shè)置亦呈加速擴張趨勢。一方面，通過大量增設(shè)法定的微罪，將部分行政不法行為納入刑事處罰圈，彰顯刑罰的威懾效應(yīng)。2011年《刑法修正案(八)》開創(chuàng)性地增設(shè)了刑法中唯一僅處拘役及罰金刑的危險駕駛罪；2015年《刑法修正案(九)》繼續(xù)以此為效仿，增設(shè)了使用虛假身份證件、盜竊身份證件罪、代替考試罪，其刑罰均為拘役或管制，并處或單處罰金。另一方面，通過修改既有犯罪的罪狀，擴大其處罰范圍，從而形成大量事實的微罪或拓展法定微罪的范圍。如《刑法修正案(八)》，將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊增設(shè)為盜竊罪的要件要素，從而使得上述情形下即使未能竊得任何財物的輕微盜竊行為亦當被作為犯罪處理；刪除了生產(chǎn)、銷售假藥罪條文中“足以嚴重危害人體健康”的構(gòu)罪要素，使得該罪由具體危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU犯，造成司法實踐中即使生產(chǎn)、銷售數(shù)量極少的假藥亦可能受到刑事追究?！缎谭ㄐ拚?九)》將從事校車業(yè)務(wù)或旅客運輸而嚴重超載或嚴重超速、違反安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品危及公共安全等行為納入到危險駕駛罪的構(gòu)成要件要素，將買賣居民身份證和偽造、變造、買賣護照、社會保障卡、駕駛證等行為予以犯罪化即成立偽造、變造、買賣身份證件罪，導(dǎo)致此類犯罪處罰范圍進一步擴大。此外，《刑法修正案(九)》還增設(shè)了較多量刑幅度僅為三年以下有期徒刑、拘役、管制等的犯罪，如非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、泄露不應(yīng)公開的案件信息罪等，使得大量輕微行政違法行為犯罪化而進入刑事處罰圈。

危險駕駛、使用虛假、盜竊身份證件、代替考試等行為的入罪化以及盜竊、生產(chǎn)、銷售假藥等犯罪之構(gòu)罪范圍的擴大，迎合了當前公共安全事件頻發(fā)下通過刑法手段有效防范各類風險的社會需求，滿足了普通公眾基于犯罪案件持續(xù)高發(fā)而強化刑法打擊、維護社會穩(wěn)定的心理期待。刑事微罪立法擴張在司法上的直接回應(yīng)是相關(guān)犯罪案件的急劇增長。如2012 年全國法院危險駕駛罪案件增加 5.3 萬件，同比上升4.38倍；2010年盜竊罪案件本已同比下降4.66%，《刑法修正案(八)》實施后，2012年盜竊罪案件因入罪標準放寬而增加3.2 萬件，同比上升16.67%；盜竊、危險駕駛案件已分別居各類刑事案件的第一位、第四位[3]。2011年，全國法院受理危害藥品安全的犯罪案件達405件，是2010年的2.75倍；2012年1至6月，全國法院共受理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪案件688件，比2011年全年收案量高出近70%[4]。此后，這種立法擴張所帶來的犯罪上升態(tài)勢仍在持續(xù)。全國法院2014年新收盜竊罪案件21.6萬件，同比上升3.8%[5]，2015年新收盜竊罪案件224907件，同比上升4%[6]；全國法院2014年新收危險駕駛罪案件11.1萬件，比2013年上升22.5%[5]，2015年危險駕駛案件量較之2014年又上升48.9%，2016年1月至9月此類案件量較之2015年同期同比上升23.8%[7]。顯然，伴隨微罪立法及其犯罪圈的不斷擴大，一般公眾面臨刑事追訴的概率和風險正在顯著上升，特別是危險駕駛、使用虛假身份證件、代替考試、買賣身份證、駕駛證等與公民日常生活緊密相連的相關(guān)微罪的設(shè)立，造成往昔對普遍人來說似乎遙不可及的刑事犯罪，如今正變得日益迫近。

二、正當性反思：微罪擴張的價值與效應(yīng)評判

對于微罪之立法和司法處罰的擴張，理論界存在不同立場。贊同者認為，我國傳統(tǒng)刑法立法具有過于注重實害結(jié)果的結(jié)果本位之偏頗性，片面強調(diào)對犯罪的事后懲罰而忽視事前預(yù)防，不利于保護社會公共安全，應(yīng)引入危險控制原則，通過刑法提前介入，擴大犯罪圈，加大刑法保護力度[8]；對于醉酒駕駛等嚴重威脅重大法益的危險行為，不能單靠行政制裁手段，更不能等到出現(xiàn)嚴重危害后果刑法才介入，而應(yīng)是危險剛出現(xiàn)時刑法即介入，以避免侵害發(fā)生和警示國民，實現(xiàn)刑法的預(yù)防功能[9]；刑法降低入罪標準把一些原本未達刑事處分標準的行政違法行為犯罪化是必要的，對于彌補原有刑法規(guī)定不足、嚴密刑事法網(wǎng)具有重要意義[10]。反對者則主張，將嚴重危害社會行為犯罪化的同時，應(yīng)對可以通過行政措施調(diào)整的行為不以犯罪論處，保證刑法在安全與自由之間達成平衡，盡可能避免對公民日常生活造成負面影響[11]；危險駕駛罪的增設(shè)，徹底打破了“違法”和“犯罪”的分水嶺，將原本屬于“違法”的行為人為強行提升為“犯罪”而遭受刑事制裁[12]；代替考試罪中法律規(guī)定的國家考試過于抽象，存在入罪泛化危險，且該罪的規(guī)定并沒有必要，屬于對行政處罰與刑事處罰界限的模糊，應(yīng)通過嚴格考試紀律和實施行政處罰進行遏制[13]。

上述觀點或立足于公共安全維護和社會秩序控制而極力推崇刑法微罪的擴張，或基于刑法謙抑、公民自由保障和個人權(quán)利張揚而嚴格限縮刑法處罰的范圍。然而，刑法機能的發(fā)揮具有雙重性，人權(quán)保障和社會保護始終是刑法實施所兼具的機能體現(xiàn)，公民自由與秩序安全亦是刑法立法不可廢一的價值追求。故而，若簡單地以刑法人權(quán)保障機能否認其社會保護機能，或是相反，均有違刑法的自身機能屬性，進而不可能在刑法微罪擴張的爭辯之間尋求到支持或反對的正當性基礎(chǔ)。筆者以為，盡管由于我國刑法定性又定量的立法模式使得犯罪圈的設(shè)定要較西方國家遠為狹窄，社會治安及犯罪案件持續(xù)高發(fā)亦使公眾的秩序安全需求日益高漲，嚴密刑事法網(wǎng)進行犯罪化以及擴充刑法在社會治理中的手段功能似乎已成勢之所迫、理之當然；但在刑事微罪的擴張上，除了需進行社會保護與人權(quán)保障的機能偏重選擇外，我國現(xiàn)行處罰體系、行政規(guī)制可能性、入罪評價效應(yīng)等更應(yīng)是我們在進行立法設(shè)置時需不斷加以權(quán)衡考慮的因素，理應(yīng)做到謹慎與克制。

(一)微罪擴張以行為定性為主導(dǎo)，不利于我國二元處罰體制的實施

當前我國對不法侵害的規(guī)制體現(xiàn)為行政處罰與刑事處罰相銜接的二元處罰體制，刑法作為其他部門法的保障法，對于法律關(guān)系的調(diào)控，只有在行政法難以達到規(guī)制效果時才予以介入。故對于輕微不法行為一般均以行政處罰進行制裁，只有具備嚴重社會危害性的行為才能進入刑事領(lǐng)域并對其動用刑法手段。為此，不同于德日等國立法定性、司法定量的犯罪立法模式，我國刑法對于犯罪的設(shè)置采取了立法定性又定量的立法模式，即犯罪成立必須以具有嚴重的社會危害性為前提，《刑法》總則第十三條但書明確將情節(jié)顯著輕微危害不大的不法行為排除于犯罪范圍之外。故我國犯罪立法模式的要求決定了犯罪成立要件的設(shè)定必須考慮到為行政處罰留下必要的空間，并盡可能地在行政處罰與刑事處罰之間設(shè)置明確的界限，防止因界限的模糊而導(dǎo)致刑事處罰的泛化。

然而，我國刑事微罪的立法設(shè)置顯然并未圍繞二元處罰體制的有效實施而進行。代替考試罪中，只要實施代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試之行為即可構(gòu)罪，刑法條文并無關(guān)于情節(jié)、損害后果等方面之量的要求，從而造成司法實踐中此類違法行為的行政規(guī)制完全可能出現(xiàn)虛置化，大量本應(yīng)予以行政處罰即可的代替考試行為因司法機關(guān)從嚴打擊的需要而被犯罪化處理；即使存在《刑法》第十三條但書對于入罪的限制，但“情節(jié)顯著輕微危害不大”的把握仍主要取決于司法機關(guān)的自由裁量，行政處罰與刑事處罰之間的界限模糊而難顯分明，實踐中以行政規(guī)制可能性為先的二元處罰體系也就必然難以形成。同樣的情形也體現(xiàn)于入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊、銷售假藥等以行為定性化、非量化為特征的入罪立法設(shè)置。司法實踐中，進入居民封閉式院落盜竊一個價值極低的花盆、未竊到任何財物的扒竊、銷售一粒假偉哥等被作為犯罪追究的案例屢見不鮮。顯然在偵控機關(guān)追究犯罪本能的驅(qū)使下，《刑法》第十三條但書規(guī)定已難以發(fā)揮其對行政違法與刑事犯罪的界分作用進而對構(gòu)罪形成阻卻，所造成的結(jié)果必然是行政處罰的萎縮和刑事處罰的擴張，行政處罰與刑事處罰相銜接的二元處罰必然轉(zhuǎn)向為以刑事處罰為重心的一元化處罰。危險駕駛罪設(shè)置之前，醉酒駕駛僅屬交通行政違法處罰范疇，《刑法修正案(八)》將其入罪并未有任何情節(jié)、危害后果等量的要求，其實質(zhì)亦是對行政處罰空間的剝奪和壓制，有違二元處罰有效銜接的機制原理。

(二)微罪擴張片面強調(diào)刑罰的威懾功能，易掩蓋行政監(jiān)管等治理手段的缺位

我國刑法近年來微罪的擴張主要以法定犯或行政犯為主，即沒有違反倫理道德、只是由于法律規(guī)定才成為犯罪的行為，如危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜竊身份證件罪、代替考試罪、假藥犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪等。此類微罪設(shè)立的主要背景即是相關(guān)領(lǐng)域違法犯罪現(xiàn)象日益突顯，立法者寄望于通過犯罪化的刑罰懲治來達到有效防范和控制犯罪的效果。如危險駕駛?cè)胱锛词且驗榈缆飞像{駛機動車追逐競駛或醉酒駕駛等行為呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，成都孫偉銘醉酒駕車危害公共安全案、南京張明寶醉酒駕車致多人死亡案、杭州胡斌飆車案等危險駕駛惡性案件引發(fā)社會廣泛關(guān)注，群眾反應(yīng)強烈；代替考試罪等的設(shè)立即是因為當前教育考試領(lǐng)域作弊現(xiàn)象滋生蔓延，各種“助考”違法犯罪活動多發(fā)，并呈現(xiàn)高度的團伙化和產(chǎn)業(yè)化。

盡管刑罰通過對罪刑關(guān)系實在性的宣示以及對犯罪人權(quán)利的剝奪等手段，具有對社會的一般威懾和個別威懾功能，從而有利于刑罰預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)，但希冀主要借助刑罰的威懾效應(yīng)去減少乃至防范犯罪發(fā)生無疑是虛幻的。前述全國2011至2015年危險駕駛犯罪案件呈逐年大幅上升趨勢也正說明了這一點。刑罰從其結(jié)果的不可避免性中產(chǎn)生全部威力，刑罰的確定性比嚴厲性更有效[14]；不讓真正的犯罪找到任何安身之地，這是防范犯罪的極有效的措施[15]。行政犯領(lǐng)域的違法犯罪行為不斷上升和嚴重化，往往與行政監(jiān)管的缺位存在緊密聯(lián)系。如根據(jù)最高人民檢察院工作報告，2014年全國檢察機關(guān)查辦國家機關(guān)工作人員瀆職侵權(quán)犯罪達13864人，同比上升6.1%，其中行政執(zhí)法人員6067人，2015年查辦國家機關(guān)工作人員瀆職侵權(quán)犯罪13040人。引發(fā)全國震動的2016年山東非法經(jīng)營疫苗系列案件，共有山東等17個省(區(qū)、市)及食品藥品監(jiān)管總局、衛(wèi)生計生委的相關(guān)責任人被依法依紀問責，有關(guān)方面對357名公職人員等予以撤職、降級等處分，暴露出疫苗質(zhì)量監(jiān)管和使用管理不到位、對非法經(jīng)營行為發(fā)現(xiàn)和查處不及時、監(jiān)管和風險應(yīng)對機制不完善等突出問題[16]。因而，將輕微不法特別是行政犯領(lǐng)域內(nèi)的違法行為動輒予以犯罪化處理，將會導(dǎo)致行政執(zhí)法環(huán)節(jié)存在的監(jiān)管不力、亂作為等問題易被忽略，從而使得通過有效行政治理緩解或解決違法現(xiàn)象上升的合理路徑，如代替考試的防范通過嚴格身份審查、健全發(fā)現(xiàn)機制，危險駕駛的治理通過加大警力投入、規(guī)范執(zhí)法考核等，因為立法犯罪化的處理而轉(zhuǎn)向刑事威嚇，使強化監(jiān)督體系、深化法制宣傳、健全社會自治等防控違法行為的有效方式受到忽視，形成社會治理手段的刑法依賴，這與刑法謙抑性、經(jīng)濟性及保障法等原則屬性明顯背道而馳。

(三)相較于微罪法益侵害的輕微性，微罪處罰對犯罪人產(chǎn)生的負面效果過于沉重

微罪立法多是源于社會保護需要而使刑法法益保護前置化的結(jié)果，犯罪一般體現(xiàn)為對法益的威脅而非實害，如危險駕駛罪、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件罪、代替考試罪等，盡管被予以犯罪處理，但仍呈現(xiàn)出行政不法所普遍具有的行為性質(zhì)及侵害后果輕微之特性。雖然刑法對于微罪刑事責任承擔配置的是拘役、管制或罰金等較輕刑罰，實踐中亦存在因情節(jié)輕微而免予刑事處罰的可能，似乎在處罰上并無違背罪責刑相適應(yīng)原則之嫌。然而我國自古至今素有恥刑、恥訟的文化傳統(tǒng)，公眾對訴訟普遍存在抵觸和厭惡情緒，對于成為被告或科以刑罰更是視其為大辱而唯恐避之不及，因而犯罪人的標簽一旦標示，不僅會造成行為人自我否定和背負沉重的屈辱感，更意味著日后與自身社會交往圈的漸行漸遠及與主流社會的日益隔離，社會也因此而增加更多的不穩(wěn)定因素。從我國刑事追訴機制的模型來看，受“嚴打”刑事政策以及長期以來“執(zhí)法必嚴、違法必究”思維定勢的影響，犯罪的刑事追訴一直以圓柱形體現(xiàn)，即偵查與審查起訴環(huán)節(jié)對犯罪的過濾作用非常有限，絕大多數(shù)犯罪在審前并未被過濾掉從而最終被定罪量刑，這與西方國家的漏斗形追訴模型迥異。在日本，警察對其負責偵查的案件可以根據(jù)檢察官指示實施微罪處分，即對犯罪情節(jié)輕微的案件不移送檢察機關(guān)，2007年有38.2%的成人輕微普通犯罪案件被給予微罪處分[17]。德國起訴法定主義原則在司法實踐中正日益弱化，越來越多刑事案件被以不起訴等方式分流，1981年僅有約19%的案件起訴至法院，到1997年則僅有12%的案件被起訴[18]。而我國對刑事案件檢察機關(guān)的不起訴率2001年至2010年均保持在2%到3%[19]，2013年、2014年、2015年不起訴率分別為3.73%、3.61%、3.52%，*數(shù)據(jù)系根據(jù)2014年、2015年、2016年最高人民檢察院工作報告整理得出。因此包括微罪在內(nèi)的絕大多數(shù)案件難逃被定罪判刑的命運。由于我國輕罪制度、前科消滅制度等并未建立，公民一旦被定罪量刑，除未成年人外，犯罪的標簽效應(yīng)將伴隨終身，如被開除公職，喪失擔任國家機關(guān)公職人員的資格，不得從事教育、醫(yī)療、法律等行業(yè)，在工作與生活上游離于主流社會的邊緣，更使子女、父母等親友遭受非議和就學(xué)、就業(yè)等方面的不當牽連，帶來精神上的極度痛苦。醉酒駕駛、代替考試、使用虛假身份證件等行為的入罪化，不但與民眾一貫視之為輕微行政不法的常理常情不符，更因刑罰負面效應(yīng)和犯罪標簽的無限放大使得此類犯罪的實際懲罰程度遠高于其自身罪行的程度，從而在比例上明顯不相適應(yīng)。顯然，我國當前刑事處罰的制度設(shè)置并未給微罪懲處提供充分的正當性依據(jù)和合理空間。定罪科刑的嚴重負面效果決定了刑罰處罰的對象理當是具有相當程度社會危害性的行為，對于多數(shù)輕微不法，即使入罪，也應(yīng)進行適當?shù)膶徢胺至鞫苑切塘P方法處置為要。

三、現(xiàn)實路徑之析：微罪立法擴張的司法適用彌補

盡管我國刑法對犯罪定性又定量的立法模式使得犯罪圈的范圍實際遠大于德日等西方國家，且伴隨社會的進一步信息化、科技化和工業(yè)化，各類安全風險不斷涌現(xiàn)，民眾對于安全和秩序的需求持續(xù)強化，由此導(dǎo)致刑法保護的觸角進一步延伸，犯罪化可能成為今后刑法修訂的主要趨勢。然而在微罪的擴張上，犯罪化不應(yīng)成為主流，而應(yīng)始終保持謹慎與克制，立法、司法者應(yīng)以刑法作為部門法保障法的價值取向為引領(lǐng)，充分利用我國現(xiàn)行二元處罰體系，強化行政規(guī)制功能，最大限度地防止刑法過于介入公民日常行為，保證刑法自由保障機能的實現(xiàn)。法律終究不是嘲笑的對象，“沒有不講理的法，只有不講理的人”。在當前我國立法已經(jīng)對刑事微罪設(shè)置了構(gòu)成要件及罰則的情況下，一味指責與批評無疑并非解決之道。筆者以為，在刑法微罪條文的實施中，應(yīng)充分發(fā)揮司法的能動作用和彈性功能，在法律規(guī)定范圍內(nèi)合理利用既有規(guī)定內(nèi)容和制度設(shè)計，以審前分流為導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)司法處置的限縮，進而緩和微罪擴張所導(dǎo)致的對公民自由過于妨礙的緊張態(tài)勢。

(一)強化刑法但書規(guī)定對微罪入罪的限制功能

《刑法》第十三條但書作為法定犯罪概念的有機組成部分，是我國犯罪概念定量因素和二元處罰體系的立法反映。盡管理論界對于但書的功能定位、但書可否作為出罪的直接根據(jù)等問題仍存在爭議，但不可否認的是，其為司法者將情節(jié)顯著輕微危害不大的不法行為排除于犯罪處罰圈之外提供了有效保障，實踐中直接援引但書規(guī)定實現(xiàn)除罪化的判決也時有存在。我國刑法上的法定微罪多由行政不法演化而來，其危害性實際介于違法與犯罪兩可之間，依據(jù)但書對其除罪化具有充分的民意基礎(chǔ)。從總則與分則的關(guān)系來看，分則的適用理當受到總則的制約，第十三條但書屬于總則規(guī)定，危險駕駛、使用虛假身份證件、盜竊身份證件罪、代替考試罪等均屬分則規(guī)定，后者的入罪與否當然需要考慮行為是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情形。司法機關(guān)強化但書對微罪成立的限制，有利于為行政處罰的實施預(yù)留更加廣泛的空間，使得我國二元處罰體制的實施更加均衡，避免因刑事程序上的追訴慣性導(dǎo)致行政處罰因被刑事程序無限壓擠而難以得到適用，進而助益于行政規(guī)制功能在國家治理中的充分運用，降低公民面臨國家刑事追究和刑罰權(quán)懲處的風險。有觀點認為，在司法領(lǐng)域擴張但書規(guī)定的出罪功能，將立法機關(guān)出罪權(quán)賦予司法機關(guān)，必將對司法裁量權(quán)的界限和犯罪構(gòu)成標準唯一性地位帶來沖擊與拷問[20]。筆者以為，此種憂慮實無必要。近代以來，針對司法權(quán)恣意的批判主要圍繞罪刑擅斷、濫用刑罰而使民眾隨時面臨不可預(yù)知的刑罰展開，防范司法權(quán)不當延伸刑事觸角、加重刑罰嚴苛程度從而造成國民自由難以保障成為規(guī)范司法權(quán)運行的主線，罪刑法定原則正是基于此背景而產(chǎn)生，意在禁絕司法恣意，限縮國家刑罰權(quán)適用和保障人權(quán)，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、刑法明確性和處罰適正性原則等無不以此為旨歸。顯然刑事司法權(quán)的主要癥結(jié)仍在于其可能的無限擴張造成入罪及處罰范圍的擴大，而非因出罪所導(dǎo)致的刑罰權(quán)在國民面前的限制和退讓，后者在價值取向上無疑并不違背人權(quán)保障的立場；況且，出罪權(quán)并非立法機關(guān)的專享，法有限而情無窮，法律的適用必然包含司法自由裁量權(quán)的行使，抽象的法律條文不可能明示每個具體案件罪與非罪的詳細評判，將司法裁量得出的出罪結(jié)論視為對立法權(quán)的不當侵犯顯然并不妥當；至于論者關(guān)于但書擴大適用會對犯罪構(gòu)成標準唯一性造成沖擊的疑問亦不存在，但書的適用并非建立于犯罪構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)之上，情節(jié)顯著輕微危害不大的判斷雖是案件事實綜合衡量的結(jié)果，但同時也代表著構(gòu)成要件的非充足性，二者可以說是一體兩面關(guān)系。

(二)充分拓展微罪不起訴范圍，確立起訴例外原則

與德日等國較高的刑事案件不起訴率及漏斗形的審前分流程序設(shè)置相比，我國偵查機關(guān)并無微罪處分權(quán)限，且通?；诜ǘㄗ吩V職能驅(qū)動及犯罪打擊數(shù)考核等因素，在辦案中極易形成有罪思維模式，缺乏立案后再主動撤銷案件的積極性，導(dǎo)致案件偵結(jié)后絕大多數(shù)均被移送檢察機關(guān)，而審查起訴環(huán)節(jié)僅有3%左右的案件被檢察機關(guān)不起訴，導(dǎo)致微罪的定罪判刑率極高，不僅給被告人帶來與其輕微罪行程度不相適應(yīng)的嚴重刑罰負面后果，更因其對有限司法資源的大量占用而影響了對嚴重刑事犯罪的打擊成效。實際上，相比于危險駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件罪、買賣身份證件罪等危險犯或行為犯，交通肇事罪、故意傷害(輕傷)罪等實害犯在法益侵害程度上顯然要高于前者，但實踐中根據(jù)當事人和解的公訴案件訴訟程序，后者往往被予以不起訴處理，從而產(chǎn)生輕罪判刑而重罪不訴的法律適用不均衡情形，對司法公正和司法權(quán)威帶來負面影響。

因而，無論是基于刑罰權(quán)限縮、保障人權(quán)的考慮，還是出于貫徹寬嚴相濟刑事政策、強化嚴重刑事犯罪打擊的需要，充分發(fā)揮審前過濾功能，降低我國當前極高的刑事案件起訴率已尤為必要，而微罪不起訴無疑是實現(xiàn)該目的的可行突破口和有效路徑。筆者以為，在我國現(xiàn)有刑事訴訟法律框架下，應(yīng)大力拓展微罪不起訴范圍，確立微罪起訴例外原則。具體而言，對于微罪的處理，在通常情形下應(yīng)以不起訴為原則、以起訴為例外，在司法實踐中對各具體微罪可明確必須予以起訴的例外情形，凡未出現(xiàn)此類情形的若無特殊理由均應(yīng)作不起訴處理。如對醉酒型危險駕駛罪，可規(guī)定血液酒精含量達到一定數(shù)值以上的，無駕駛資格而駕駛的，抗拒檢查或逃跑的，曾有酒后駕駛違法犯罪前科的，或造成交通事故等情形，均應(yīng)提起公訴，無上述情形的則一般由檢察機關(guān)作酌定不起訴處理。同時，簡化微罪不起訴的操作程序，對符合不起訴條件的微罪，無須報檢察長審批或提交檢察委員會討論決定，可由員額檢察官直接作出不起訴決定，以推動微罪案件的快速辦理和節(jié)約司法資源。

(三)設(shè)置微罪案件處理考評機制，引導(dǎo)司法打擊合理轉(zhuǎn)向

由于偵查、公訴機關(guān)追訴犯罪的共同職能屬性，以及審前分流體系的嚴重缺失，我國刑事訴訟進程呈現(xiàn)出圓柱形的結(jié)構(gòu)模型，包括微罪在內(nèi)的絕大多數(shù)刑事案件，在偵、訴、審環(huán)節(jié)表現(xiàn)為單向流水式作業(yè)，層層過濾功能極不明顯，造成輕重犯罪處理同質(zhì)化，刑事打擊重心不突出，寬嚴相濟刑事政策落實不到位，進而微罪刑事處罰范圍必然過寬。法律的效力在于實施，其實施成效往往與司法者素質(zhì)、民眾法意識水平、刑事政策等因素存在莫大關(guān)聯(lián)，而盛行于司法機關(guān)內(nèi)部的考核評價體系更實際發(fā)揮著引領(lǐng)刑事辦案的導(dǎo)向作用。近年來，雖然輕微犯罪案件處理的寬緩化、非刑罰化一直為實務(wù)部門所接受和倡導(dǎo)，但司法機關(guān)對于微罪案件的追究卻越發(fā)呈現(xiàn)泛化趨勢，微罪案件在刑事犯罪打擊中的地位已日益凸顯，似乎已成為打擊的重點所在。如危險駕駛罪，自酒駕入刑至2013年10月，蘇州檢察機關(guān)共受理4754件危險駕駛案，已成為僅次于盜竊的第二大刑事犯罪[21]；2015年浙江檢察機關(guān)受理的刑事案件中，危險駕駛案件共23973件，僅次于盜竊案件的26270件，該年盜竊、危險駕駛犯罪案件分別占總數(shù)的25.9%和16.6%[22]；如前文所提，近年來全國法院受理的危險駕駛案件正呈逐年大幅攀升之勢。上述情形或可說明，一方面，司法機關(guān)對刑事犯罪的追究有違寬嚴相濟政策和理念，導(dǎo)致微罪打擊成為重點；另一方面，危險駕駛案件犯罪化及刑事打擊的成效并不理想，犯罪數(shù)不僅沒有明顯下降，反而越打越多。其原因除了有司法人員理念存在偏差、機動車保有量快速增加等因素外，其實亦與司法部門內(nèi)部考核機制具有重要關(guān)聯(lián)。長期以來，各類刑事犯罪打擊數(shù)一直是公安機關(guān)內(nèi)部以及上級對下級進行業(yè)務(wù)考評的重要內(nèi)容，然而考核對于數(shù)量較為偏重而忽視質(zhì)量上的要求，導(dǎo)致辦案單位在“兩搶一盜”、毒品等嚴重刑事犯罪打擊數(shù)量上難以取得突破時，往往將目標轉(zhuǎn)向危險駕駛案件的查處。因為此類犯罪查處簡便，只需民警在道路上“守株待兔”，醉酒駕駛者自會“送貨上門”，且事實和證據(jù)簡單、取證難度低，只需較少的偵查投入即可實現(xiàn)案件的快速偵破，從而成為公安機關(guān)完成考核任務(wù)數(shù)的極佳選擇。檢察機關(guān)又往往囿于不起訴程序復(fù)雜以及不起訴率考評等因素，通常對危險駕駛案件亦是一訴了之。筆者以為，為扭轉(zhuǎn)上述對微罪打擊失之過廣的局面，有必要在司法機關(guān)內(nèi)部建立微罪案件處理考評機制。公安機關(guān)應(yīng)在刑事犯罪打擊數(shù)的基礎(chǔ)上，將法定微罪案件比例、相對不起訴案件比例、判處拘役及以下刑罰的案件比例等指標納入考核內(nèi)容，檢察機關(guān)應(yīng)將法定微罪起訴率、判處拘役及以下刑罰的案件比例等指標作為考核依據(jù)，從而切實降低微罪案件查處率、起訴率，引導(dǎo)司法機關(guān)將打擊的重心轉(zhuǎn)向嚴重侵害公民人身、財產(chǎn)安全、妨害社會秩序等犯罪，有效防止在微罪打擊范圍上的不當擴大。

四、結(jié)語

刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，刑罰應(yīng)該是國家為達其保護法益與維護法秩序任務(wù)時的最后手段[23]。在警察微罪處分權(quán)闕如、不起訴裁量權(quán)狹窄、前科消滅制度未能有效建立的情況下，片面強調(diào)微罪的刑事立法擴張，無疑是對刑罰威懾效應(yīng)的片面理解，實際是以犯罪化、刑罰化以及刑罰量的輕重取代了刑罰確定性之威懾內(nèi)容，體現(xiàn)了將刑法作為社會壓制工具的社會治理模式，是刑法工具主義和泛刑法化思維的結(jié)果。盡管如此，法律一經(jīng)生效即具有強制實施的效力，如何在既有法律框架內(nèi)秉持公正與道義，合理運用司法裁量的權(quán)限與手段，消解立法所可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)，對于司法者來說是一門藝術(shù)。微罪在我國刑事立法上的擴張已是現(xiàn)實，其后果是司法對于微罪案件處罰的大幅上升，一定程度上造成我國二元處罰機制和寬嚴相濟刑事政策的弱化。對此，堅持司法能動主義，以微罪刑事處理效果為導(dǎo)向，面對立法擴張變被動司法為積極應(yīng)對，從而充分維護刑法的保障法地位和實現(xiàn)其人權(quán)保障機能，不失為當前微罪立法擴張背景下司法者可以選擇的現(xiàn)實可行的彌補路徑。

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(責任編輯：付傳軍)

OntheJustifiabilityandJudicialApplicationofExpansionofPettyMisdemeanorinCriminalLaw

ZHANG Ping-shou1, ZHANG Kai2

(1.SouthWest University Of Political Science and Law, Chongqing 401120，China; 2.Central Institute for Correctional Police, Baoding 071000，China)

The generalization of criminal punishment caused by expansion of petty misdemeanor in criminal law compresses the space of administrative punishment and makes against implementation of current binary punishment system in our country.The expansion of petty misdemeanor emphasizes the deterrence of criminal law one-sidedly and can be easy to conceal the absence of administrative measures such as administrative supervision，and the severe negative effect of penalty of petty misdemeanor is very incompatible with the slightness of the crime.In practice we should give full play to judicial active role, intensify the function of the proviso in criminal law to restrict establishment of crime, establish the principle of prosecuting petty misdemeanor exceptionally, and bring the treatment of petty misdemeanor into evaluation mechanism so as to lead the judicial crackdown to serious criminal offences, thus easing the tensions caused by the expansion of petty misdemeanor to civil liberties.

petty misdemeanor expansion; justifiability; judicial application

2017-10-12

張平壽(1979— )，男，安徽蕪湖人，西南政法大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)博士研究生，浙江省寧波市象山檢察院檢委會專職委員；張 凱(1979— )，男，吉林圖們?nèi)耍醒胨痉ň賹W(xué)院矯正教育系副教授，社區(qū)矯正教研室主任。

D926.3

A

1008-2433(2017)06-0080-08