不利于被告人的擴大解釋之正當性質(zhì)疑

黃何

（南京師范大學，江蘇 南京 210023）

不利于被告人的擴大解釋之正當性質(zhì)疑

黃何

（南京師范大學，江蘇 南京 210023）

基于擴大解釋不違背罪刑法定、擴大解釋與類推解釋能夠區(qū)分、擴大解釋具有必要性的認識，我國刑法理論的主流觀點認為，擴大解釋具有正當性。但這一觀點值得質(zhì)疑。認真審視通說關于擴大解釋是正當?shù)木唧w論證，可以發(fā)現(xiàn)：用語可能具有的含義無法實現(xiàn)罪刑法定要求的罪刑預告功能、相對的罪刑法定只允許保障人權(quán)的刑法解釋、兜底條款與罪刑法定存在距離而無法為擴大解釋"正名"，擴大解釋違反了罪刑法定；通說提出的區(qū)分擴大解釋與類推解釋的標準不能有效區(qū)分二者，事實上，擴大解釋的內(nèi)在結(jié)構(gòu)也決定了擴大解釋與類推解釋根本無法區(qū)分；罪刑法定時代規(guī)范供給不足、刑事立法需要保持穩(wěn)定性、擴大解釋可以便利及時地保障個案正義，并不能推導出擴大解釋具有必要性。擴大解釋并不正當，應當禁止一切不利于被告人的擴大解釋。

擴大解釋；類推解釋；罪刑法定；法益保護；人權(quán)保障

一、問題的提起

自1997年刑法規(guī)定罪刑法定原則，廢除類推制度以來，擴大解釋一直備受我國刑法理論通說的青睞。主流理論觀點始終認為，類推解釋是禁止的，擴大解釋是正當?shù)摹＂傩枰f明的是，擴大解釋的正當性問題實質(zhì)上就是不利于被告人的擴大解釋的正當性問題，兩者并沒有不同。學界普遍認為，為保障人權(quán)，刑法并不禁止有利于被告人的類推解釋，本文同樣贊同此觀點。因此，無論是通說，還是本文關于擴大解釋的正當性的討論，指的就是不利于被告人的擴大解釋的正當性討論。除非本文直接表述為不利于被告人的擴大解釋，否則文中所指的類推解釋與擴大解釋都是指不利于被告人的類推解釋與擴大解釋。此外，本文并不區(qū)分擴大解釋與擴張解釋的使用，認為擴大解釋就是擴張解釋。為尊重引文作者的表述，本文不修改引文中擴張解釋的表述。擴大解釋的正當性具有以下基礎：一是，擴大解釋不違背罪刑法定。其一，刑事立法的預測功能是通過用語可能具有的含義來實現(xiàn)的，擴張解釋并不違背罪刑法定主義的“罪刑預先宣告”要求；[1](p110)其二，罪刑法定已由絕對的罪刑法定轉(zhuǎn)為相對的罪刑法定，相對的罪刑法定容許解釋刑法表明其具有社會保護的機能，[2](p12)擴大解釋符合相對的罪刑法定；其三，罪刑法定允許兜底條款的立法存在，自然也允許擴大解釋。二是，擴大解釋與類推之間雖然有時難以區(qū)分，但不是不能區(qū)分。兩者之間可以通過是否符合用語可能具有的含義、是否具有一般國民的預測可能性、是否采用了符合形式邏輯的推論、是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)四個標準加以區(qū)分。[3](p70-71)三是，擴大解釋具有必要性。首先，只要堅持罪刑法定，刑法規(guī)范必然出現(xiàn)供給不足的現(xiàn)象，而過多的放縱犯罪同樣是國民所不能容忍的，故而有必要給予司法者一些施展的空間。[4](p149)其次，刑事立法的相對穩(wěn)定性必須堅持，而穩(wěn)定的刑事立法要與社會現(xiàn)實相適應，只能通過擴張解釋的手段。[1](p110)最后，擴大解釋能夠便利及時地打擊犯罪，維護個案正義。

然而，審視我國近20年的刑事司法實踐卻會發(fā)現(xiàn)，理論上“正當?shù)摹睌U大解釋卻屢遭“滑鐵盧”。一方面，有擴大解釋的地方就存在類推解釋之嫌的爭議，法官在是擴大解釋還是類推解釋的判斷上“焦頭爛額”、“心力交瘁”，更“備受指責”；另一方面，司法判決、司法解釋借擴大解釋之名行類推解釋之實已不是個例，但面對如此嚴重侵犯人權(quán)的行為，學界卻束手無策。因此，本文試圖質(zhì)疑擴大解釋的正當性，具體將圍繞通說的三個論據(jù)展開：擴大解釋是否符合罪刑法定？擴大解釋與類推解釋是否能夠區(qū)分？擴大解釋的必要性真的合理？

二、擴大解釋違反了罪刑法定

盡管通說從罪刑法定的罪刑預告功能、罪刑法定主義的流變以及罪刑法定與兜底條款的共存三個方面對擴大解釋不違背罪刑法定進行了論證，但筆者以為通說的觀點恐怕難以成立，擴大解釋不符合罪刑法定。

1.罪刑預告功能只能通過日常用語實現(xiàn)，擴大解釋違反了罪刑預告功能。

形式上看，以用語可能具有的含義來實現(xiàn)罪刑法定要求的罪刑預告功能似乎并無不妥。因為既然是用語可能具有的含義，那么可以推定一般國民都能知曉，并可以以此預測自己行為的后果。然而，認真研究便會發(fā)現(xiàn)，這一說法并不可靠。一方面，人們只在用語的日常含義上認識和使用語匯，用語可能具有的含義很可能無法被一般國民得知，如此則不可能實現(xiàn)罪刑預告功能；另一方面，即便用語可能具有的含義能夠通過語境分析獲得，①筆者并不贊同這一觀點，通過語境獲得所謂的用語可能具有的含義并不可靠，因為不僅“一千個讀者眼里就有一千個哈姆雷特”，而且我們無法證明用語可能具有的含義能夠被一般國民知曉。在此，本文只是為了更好地反駁通說關于用語可能具有的含義可以實現(xiàn)罪刑預告功能的觀點。通過其可能的含義實現(xiàn)“罪刑預告功能”，也屬強人所難。具體而言：

第一，人們認識和使用詞匯都在其日常的含義范圍內(nèi)，生活中，并無所謂用語可能具有的含義之說，建立在這種可能具有的含義上的罪刑預告功能只是假象。人們有兩種途徑習得用語，一是日常的生活交流，二是接受教育學習。②當然，可能會有學者質(zhì)疑，習得用語還可能有其他途徑。本文也并不反對這一觀點，但毋庸置疑的是日常生活交流和接受教育學習是人們（社會一般人）習得用語的兩個最為主要、最普遍的途徑。前者中，用語的內(nèi)涵自然是日常含義層面的，并無可能具有的含義。③需要特別強調(diào)的是，學界在定義用語可能具有的含義時，指代的是用語的非日常含義或者罕見的含義。本文同樣在這一定義上使用用語可能具有的含義。而后者中，用語的內(nèi)涵往往來源于規(guī)范形式的《現(xiàn)代漢語詞典》或者《新華字典》，但無論是《現(xiàn)代漢語詞典》還是《新華字典》都只寫明了用語的日常含義，人們同樣難以從中獲知用語可能的含義。如此，用語可能具有的含義又怎能實現(xiàn)罪刑預告功能？

第二，即使認為詞匯可能具有的含義可以通過語境獲得，但刑法中的語境指的就是立法原意，抑或說處罰的必要性，罪刑預告功能通過用語可能具有的含義實現(xiàn)主張也難言合理。因為“當一個人了解他的權(quán)利與義務或者其他人的權(quán)利與義務而研讀法律時，應當能夠使他信賴該法規(guī)文本而不應強迫他對立法者通過此法規(guī)時腦子里所真正思考的東西進行費力的考察。”[5](p530)詳言之，當代刑法之所以確立罪刑法定，強調(diào)罪刑預告功能，其宗旨在于保障人權(quán)，且不論保護對象文化水平的高低，也正因為此，國內(nèi)外刑法理論普遍認為，“立法者應當像哲學家一樣思考，像農(nóng)夫一樣說話?！盵6](p110)如果將罪刑預告功能建立在用語可能具有的含義上，則是要求一般國民在閱讀刑法時要像法學家一樣深刻思考立法原意，并對每個條文都進行處罰必要性的實質(zhì)理解，以此預測自己的行為后果，這顯然強人所難，不符合罪刑法定的內(nèi)在價值。

綜上，罪刑法定主義的罪刑預告功能只能通過用語日常的含義實現(xiàn)。一般國民在判斷自己行為是否觸犯刑法時，只需要通過語言的通常含義去理解刑法條文即可。擴大解釋超出了用語日常的含義，違反了罪刑法定要求的罪刑預告功能。

2.相對的罪刑法定只允許保障人權(quán)的解釋，擴大解釋不符合相對的罪刑法定。

以貝卡里亞關于“刑事法官沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者……如果允許刑事法官解釋刑事法律，就等于放棄了‘堤壩’，讓位給‘洶涌的歧見’?！盵7](p12)論述為核心理念的絕對的罪刑法定難以實現(xiàn)。當今世界各國確立的罪刑法定原則已從絕對轉(zhuǎn)向相對，其嬗變過程中的重要內(nèi)容之一是，從完全反對法官對刑法進行解釋到允許法官對刑法進行解釋。但這是否意味著如有學者主張的那樣，“隨著相對的罪刑法定的確立，解釋刑法得以容許，罪刑法定原則的機能也發(fā)生了轉(zhuǎn)移，從只重視人權(quán)保障機能向保障機能和保護機能的協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)移?！盵8](p16)擴大解釋旨在實現(xiàn)社會保護，符合相對的罪刑法定？恐怕并非如此。

一方面，盡管相對的罪刑法定允許刑法解釋，但不同于私法領域的自由解釋，刑法之解釋仍然堅持嚴格主義。[9](p51)這一觀點獲得了國外刑法理論界的普遍認可。而嚴格解釋的內(nèi)涵是，對于不利于被告的規(guī)定，法官有義務進行嚴格解釋，對于有利于被告的規(guī)定，它卻并不反對法官作出寬松的與擴張的解釋。[10](p138)由此可見，相對的罪刑法定允許刑法解釋只是出于更好保障人權(quán)的需要。另一方面，考察罪刑法定由絕對轉(zhuǎn)為相對的演變歷史后不難發(fā)現(xiàn)，相對的罪刑法定允許解釋刑法也只是出于對絕對的罪刑法定保障人權(quán)進行改良的考慮。刑事古典學派為防止罪刑擅斷主張絕對的罪刑法定主義，這要求完全取消司法裁量（包括刑法解釋），這看似最能保障人權(quán)，卻不過是對“法典萬能”的過度自信。事實上，完全取消司法裁量以保障人權(quán)的方法難以實現(xiàn)。比如，絕對法定刑的設置難以實現(xiàn)個案中的罪刑均衡，又如，禁止解釋難以避免惡法亦法。人們正因為認識到了絕對的罪刑法定為保障人權(quán)禁止司法裁量矯枉過正，需要適當?shù)母牧?，才提出了相對的罪刑法定。那么，相對的罪刑法定允許刑法解釋也一定是在保障人權(quán)的意義上展開的。這一點從相對的罪刑法定對絕對的罪刑法定改良的其他內(nèi)容同樣可窺見一斑，即“從完全否定類推到容許對被告人有利的類推，從完全禁止事后法到從舊兼從輕，從絕對確定的法定刑到相對確定的法定刑等?！盵11](p51)

概言之，相對的罪刑法定允許刑法解釋也只是允許保障人權(quán)的解釋，旨在社會保護的擴大解釋并不符合相對的罪刑法定。

3.兜底條款的存在與罪刑法定的要求存在差距，不能成為擴大解釋符合罪刑法定的理由。

誠然，部分兜底條款的立法存在確實有違罪刑法定要求的明確性。①這里需要特別說明的是，兜底條款的立法模式本身并非一定違反罪刑法定要求的明確性。例如，刑法第224條合同詐騙罪的第5項規(guī)定“以其他方法騙取對方當事人財物的”，這一兜底條款就并不違反罪刑法定要求的明確性。因為，相比刑法第266條詐騙罪，合同詐騙罪兜底條款的規(guī)定并不缺乏明確性。不過，現(xiàn)行刑法中確實存在一些有悖明確性要求的兜底條款，例如刑法第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款。本文所指的與罪刑法定存在差距的兜底條款指的就是后者。我國刑事立法在規(guī)定了罪刑法定原則的同時，也規(guī)定這樣的兜底條款，似乎如有學者指出的那樣，“盡管在刑事立法當中，我國現(xiàn)行刑法通過增設罪刑法定原則、刪除1979年刑法第79條有關類推適用的條款。但是，在刑法分則的條款當中，仍規(guī)定了有類推適用之嫌的內(nèi)容。例如，刑法第114條就是其示例?！档讞l款’或者‘口袋條款’的規(guī)定難道就沒有剝奪公民預測自己行為后果結(jié)果之嫌疑嗎？可見，擴大解釋乃至類推解釋并不違反罪刑法定。”[12](p46)筆者以為，從立法中的兜底條款現(xiàn)象證明擴大解釋，甚至是類推解釋符合罪刑法定是方向性的錯誤。

我們需要明確的是，在基本立場上，理想的罪刑法定是追求的目標，而現(xiàn)有罪刑法定的出現(xiàn)（允許兜底條款的罪刑法定），是理想向現(xiàn)實的妥協(xié)。但這種妥協(xié)我們不能放任，而要想方設法地減少。實際上，為盡可能追求理想的罪刑法定，現(xiàn)有的關于兜底條款的理解和適用都采取了限制解釋。例如：就刑法第114條以危險方法危害公共安全罪而言，通常認為該立法與罪刑法定原則的明確性要求還存在距離，普遍對該罪的構(gòu)成要件采取限制解釋的態(tài)度。“‘以其他危險方法’僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)相當?shù)姆椒ǎ粏尉驮斐啥鄶?shù)人心理恐慌或者其他輕微后果的，不得認定；如果符合其他犯罪構(gòu)成的，盡量認定為其他犯罪?！盵13](p610)再如，對于非法經(jīng)營罪的兜底性條款，學界從經(jīng)營行為的界定、違法國家規(guī)定的理解、是否擾亂市場管理秩序三個方面進行了限縮解釋。[14](p45)更有學者主張：“非法經(jīng)營罪的兜底條款應當由最高司法機關解釋?！盵15](p31)甚至有學者直接主張：“非法經(jīng)營罪的兜底條款侵犯人權(quán)，違背了罪刑法定原則，與市場經(jīng)濟的價值取向相悖。在我國全面建立市場經(jīng)濟體制的今天，國家刑罰權(quán)應盡量減少對經(jīng)濟活動的干預，抽象的非法經(jīng)營罪應該取消?！盵16](p88)由此可見，以兜底條款的存在證明擴大解釋符合罪刑法定是站不住腳的。

三、擴大解釋與類推解釋之間無法區(qū)分

現(xiàn)有關于區(qū)分擴大解釋與類推解釋的四個標準大體上可以分為抽象標準和具體標準兩類，是否具有一般國民的預測可能性、是否采用了符合形式邏輯的推論、是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)是抽象標準，是否符合用語可能具有的含義是具體標準。但無論是抽象標準還是具體標準都不能有效區(qū)分擴大解釋與類推解釋。事實上，擴大解釋的內(nèi)在構(gòu)造決定了擴大解釋與類推解釋的區(qū)分只不過是沙漠中的海市蜃樓。

1.抽象標準只具有理論上的區(qū)分價值，無法具體操作。

按照通說提出的抽象標準，擴大解釋與類推解釋之間的區(qū)分界限表面上是清晰的。但是，具體分析后會發(fā)現(xiàn)，抽象標準只具有理論上的區(qū)分意義，根本無法實際操作。具體而言：

第一，在是否具有一般國民的預測可能性標準上，因一般國民的預測可能性本身就難以判斷而不可行。一方面，任何解釋者自身的預測可能性判斷并不能代表一般國民的預測可能性判斷，因為如果可以，便不會出現(xiàn)在同一問題上有是否具有一般國民的預測可能性的不同結(jié)論。另一方面，或許通過全國人民投票的方式可以判斷一般國民的預測可能性，但這并不現(xiàn)實也難以操作。

第二，在是否采用了符合形式邏輯的推論的標準上，由于涉及解釋者的主觀思維，客觀上根本無法考察而不具有操作可能。比如，在依法配備公務用槍的人員被他人搶劫槍支后，沒有及時報告，造成嚴重后果的，是否能以丟失槍支不報罪定罪處罰的分析中，即便解釋者主觀上采用類推解釋思維入罪，即“丟失槍支就是遺失槍支，即因為疏忽大意或者不小心而失去槍支，而槍支被搶是由于難以反抗的原因造成的，不是遺失槍支。但是，槍支被搶之后不報告，造成嚴重后果的，會產(chǎn)生惡劣影響，具有社會危害性，而且，槍支被搶盡管不具有不小心這種遺失的心理內(nèi)容，卻具有失去控制這種遺失的客觀狀態(tài)，槍支被搶與丟失槍支之間具有類似性，只是在失去槍支的原因上稍有差別。因此，應當依據(jù)丟失槍支不報罪處罰。”[12](p49)但是，客觀上，解釋者完全可以通過擴大解釋的思維予以重新表達，即“丟失的字面含義包括了失去，丟失槍支包含了失去槍支，槍支被搶或者槍支被盜都是失去槍支，因此，依法配備公務用槍的人員被他人搶劫失去槍支后，沒有及時報告，造成嚴重后果的可以丟失槍支不報罪定罪處罰?！盵3](p71)當然關于丟失能不能理解為失去可以存在爭議，不過這至少說明是否采用了符合形式邏輯的推論標準并不具有區(qū)分類推解釋與擴大解釋的實際可能?！皵U大解釋與類推解釋的區(qū)分在于解釋結(jié)論是否超出了刑法規(guī)范的范圍，而不在于思維模式和認識方法的不同?！盵17](p23)

第三，在是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)的標準上，由于缺乏具體的衡量依據(jù)，根本不具有區(qū)分擴大解釋與類推解釋的實際意義。學界認為，擴大解釋是從罪刑法定主義的理念出發(fā)，堅持對刑法規(guī)范進行解釋，在無法把需要解決的事項納入規(guī)范之中時，就不進行解釋。而類推解釋是明知道規(guī)范不能包含需要解決的事項，而通過類似性強行將刑法規(guī)范適用于需要解決的事項。不過，問題的關鍵恰恰在于，如何判斷規(guī)范是否包含需要解決的事項？是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)的標準并沒有為此提供具體的判斷標準，類推解釋完全可以“偽裝”成從罪刑法定主義理念出發(fā)的擴大解釋。

2.具體標準看似明確，實為“空中樓閣”。

擴大解釋可否與類推解釋區(qū)分，歸根結(jié)底在是否符合用語可能具有的含義判斷上。誠然，相比抽象標準，作為具體標準的是否符合用語可能具有的含義要明確的多。但這種具體標準也只是看似明確，同樣難以為擴大解釋與類推解釋的區(qū)分提供實際價值。

一方面，現(xiàn)實生活中，只有用語的日常含義是明確的，用語可能具有的含義并不為人們所掌握。另一方面，盡管學界在如何判斷用語可能具有的含義上，嘗試了以下路徑：（1）以一般國民的預測可能性為路徑。例如，在將迫擊炮解釋為槍支，是否超出了槍支可能具有的含義判斷上，有學者指出，刑法第125條規(guī)定的非法制造槍支罪中的“槍支”，其日常含義不包含“迫擊炮”，把迫擊炮解釋為包含在槍支的范圍內(nèi)，明顯超出了“槍支”的日常含義，但并未超出其可能的含義。因為從寬泛之義而言，將迫擊炮包含在槍支的范圍內(nèi)是一般人所能接受的觀念。[18](p66)再如，有人非法刪除他人電子郵件，情節(jié)嚴重，能否根據(jù)刑法第252條的規(guī)定處罰行為人？有學者指出，雖然通常在人們的觀念中，“信件”是指書面郵件，但是，在現(xiàn)代網(wǎng)絡社會，一般公民也普遍使用電子郵件，認為刑法第252條毀棄他人信件中的“信件”可能的含義包括了電子郵件，應該說符合一般公民的預測可能性，是擴張解釋。[3](p70)（2）以各類文本中出現(xiàn)過的用語含義為界限。比如，有學者在論證槍支的含義能夠包含大炮時舉例，“革命的經(jīng)典格言告訴人們說‘槍桿子里面出政權(quán)’，這里的‘槍桿子’顯然不限于槍支，而是包括‘炮筒子’在內(nèi)的?！盵19](p89-90)再如，在論證丟失槍支不報罪中丟失的可能的含義包括被搶或者被盜后的失去時，有學者指出：“老舍在《四世同堂》中寫道，‘北平若不幸丟失了，我想我就不必再活下去了！’這句話中，‘北平被日本人搶去了’也是‘中國人把北平丟失了’；冰心在《關于女人·張嫂》中寫道，‘我出去從不鎖門，卻不曾丟失過任何物件，如銀錢、衣服、書籍等等?！谶@句話中，‘銀錢、衣服、書籍等等被盜走了’也是‘銀錢、衣服、書籍等等丟失了’?！畼屩П粨尅蛘摺畼屩П槐I’當然也是‘丟失槍支’?！盵3](p71)（3）以被解釋的用語概念需要保留的核心屬性為判斷方法。例如，有學者提出，“丟失”一詞，按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋為遺失，而遺失是指由于疏忽而失掉（東西）。丟失包括了兩個屬性，一是失掉，二是疏忽。實際上，無論是什么原因造成槍支失掉，都使槍支失去了合法控制，流散到社會，必然嚴重威脅公共安全。因此，丟失這里的本質(zhì)屬性主要是失掉，至于疏忽并無多大意義，丟失的可能含義是失去。[17](p21)（4）拆開詞語，以字重新組詞，作為用語可能具有的含義的判斷。比如，有學者主張，冒充軍警人員搶劫中的“冒充”，可能的含義可以解釋為包括假冒與充當。[20](p68-69)但上述已有路徑之間并沒有達成相關的共識。

即便是采取同一路徑的學者在判斷同一問題上，也會觀點相左。更為糟糕的是已有路徑的本身還存在難以回答的問題：（1）以符合一般國民預測可能性作為用語可能含義的確立路徑中，用語可能具有的含義或許是常識，不用論證，或許是感覺，難以論證。但既然是常識為何存在爭議？如果是感覺又如何能服眾？況且，誰是一般國民？又如何能夠證明？都不得而知。（2）從文學作品里取得用語的可能含義途徑中，存在忽視不同語境里使用的修辭手法，用語幾乎沒有邊界問題。“槍桿子里面出政權(quán)”顯然不僅包括“炮筒子”，還包括飛機、坦克等一切武器，更包括了軍隊。我們不能認為，槍支可能的含義包括飛機、坦克，抑或說連軍隊也可以包含，這顯然誤解了漢語的修辭手法。我們都知道北平是被搶去的，但是使用被搶去的表達會造成消極的氛圍。很明顯老舍在寫北平被搶，使用丟失而不使用被搶走失去，表達的恰恰是一種不小心或者疏忽大意的失去，這意味著中國并不是打不過日本，只是疏忽大意罷了，北平還是會回來的。同樣，冰心寫的出去從不鎖門，卻不曾丟失過任何物件。這里的丟失是指盡管不鎖門，也沒有因此而不小心失去物件，這里的丟失并非指代被盜走的失去。（3）保留核心屬性之做法，由于核心屬性的不確定，有提高概念位階的嫌疑和危險，并不合理。一般認為，將強奸罪中的婦女解釋為包含男人是典型的類推解釋。不過，按照保留核心屬性說，將婦女可能的含義解釋為人以包含男人就具有了擴大解釋的可能。因為，婦女包含了兩個屬性，一是性別為女，二是人。只要認為隨著社會的發(fā)展，男人的性權(quán)利也應當受到同等的保障，對男人的性侵犯同樣具有危害性，就完全可能認為強奸罪中婦女的核心屬性是人，不論是男人還是女人，性別并不重要，婦女可能的含義可以包括男人。但結(jié)論顯然是荒謬的。（4）拆詞組詞，這更像是一種望文生義，即只從字面上牽強附會，不顧詞語本來具有的確切內(nèi)涵。以望文生義或者類似方式理解詞語的含義向來是漢語使用的常見錯誤。如，依照《現(xiàn)代漢語詞典》，“首當其沖”用于比喻最先受到攻擊和災難，但常被誤用于首先接受任務或者應當首先做某事?！皣以跊Q定殺人即判處死刑的時候，必須經(jīng)過慎重的考慮，而作為這種慎重考慮的表現(xiàn)形式，首當其沖的就是長時間的猶豫不決、左思右想?！盵21](p622)用語可能的含義不能“貶低”為望文生義或說文解字。[22](p39)當然類似于望文生義的拆詞組詞也不能成為用語可能含義的判斷方法。

3.擴大解釋的內(nèi)在構(gòu)造決定，擴大解釋不可能與類推解釋區(qū)分。

仔細觀察擴大解釋的內(nèi)在構(gòu)造本身，不難發(fā)現(xiàn)，擴大解釋與類推解釋之間的區(qū)分努力只是徒勞。原因在于，一方面，在思考問題的方式上，擴大解釋的運用與類推解釋之間事實上并沒有根本的不同。在不具體面對案件時，刑法條文是以日常用語的靜態(tài)模式展現(xiàn)的，人們了解刑法只可能在日常用語的含義范圍內(nèi)進行。但凡超出用語日常含義的刑法解釋，都一定首先進行了類似性的判斷。在這一點上，擴大解釋與類推解釋不可能存在差別。擴大解釋是刑法解釋的一個結(jié)果而不是一種方法。[23](p27)（只不過，理論上設置了用語可能具有的含義這一概念，符合用語可能具有的含義的解釋稱為擴大解釋，超出的解釋稱為類推解釋。）

另一方面，用語可能具有的含義并不是一個精確的概念，無法劃分擴大解釋與類推解釋。從某種意義上說，用語的日常含義是清晰的，但卻從來沒有嚴格的可能含義之說。所謂用語可能的含義事實上總是與人們的需求緊密相關，當有某種需求時，人們就會按照自己的“想象”加工用語，用語也就具有了所謂的可能含義。具體到刑法中，用語可能的含義實際上是由處罰的需要來決定的。比如，在法庭上，法官什么也沒說，指著一架大炮詢問被告人：“這是你制造的槍？”旁聽席一定會哄堂大笑。但如果法官事先向旁聽席解釋了被告人非法制造了大炮，危害了公共安全，但刑法中只規(guī)定了非法制造槍支罪，而大炮顯然比槍支更具有殺傷力，更應當處罰后，再指著大炮判決被告人構(gòu)成非法制造槍支罪。旁聽席也許會竊竊私語，但絕不可能哄堂大笑。我們發(fā)現(xiàn)，槍支因為“制造大炮應當處罰”的結(jié)果需求而獲得了可能的含義——包含大炮。作為都是基于處罰需要的擴大解釋與類推解釋，如何可能基于綁定于處罰需要的用語可能具有的含義予以區(qū)分？正如有學者感嘆：“擴大解釋與類推解釋的界分是一種無聊的文字游戲！”[24](p52-53)

四、擴大解釋的必要性難言合理

不可否認，主流觀點關于罪刑法定時代必然導致刑法規(guī)范的供給不足、刑事立法需要保持穩(wěn)定性、擴大解釋能夠便利及時地維護個案正義的認識是正確的。但是，這些認識并不能成為擴大解釋是必要的理由，擴大解釋的必要性難以成立。

1.規(guī)范供給不足是實行罪刑法定必須承受的代價，不能成為擴大解釋必要的理由。

罪刑法定制度是完美的制度么？答案顯然是否定的。眾所周知，罪刑法定制度最大的弊端在于規(guī)范供給不足，正所謂法有限而情無窮。也因此，刑事類推一直作為制定法規(guī)范不足的補充受到我國歷史的肯定。比如，《唐律·名例律》規(guī)定：“諸斷罪無正文，其應出罪者則舉重以明輕，其應入罪者則舉輕以明重。”此后，宋、元、明、清歷代都有類似規(guī)定。[25](p29)新中國成立后，1979年刑法也規(guī)定了類推制度。但問題是，為什么當今世界各國都普遍采取了罪刑法定制度（包括當前我國），而否定類推的必要性？難道他們沒有發(fā)現(xiàn)罪刑法定的不足？當然并非如此。真正的原因在于，盡管類推可以彌補規(guī)范的不足，但是刑事類推并沒有明確的法律標準，很容易成為司法擅斷的最佳“工具”。聰明的人們在歷史的長河中權(quán)衡了規(guī)范供給不足與彌補規(guī)范不足而導致罪刑擅斷的利弊后，最終選擇了放縱犯罪（放棄彌補規(guī)范供給不足）而防范權(quán)力。人們意識到，“世界上不存在完美無缺、盡善盡美的法律制度。民主法治不可能保持事事最佳，它只能防止出現(xiàn)最差最劣?！盵26](p281)“人類的一切制度必是有得有失，企圖實踐一種無代價的制度，必將付出更大的代價?！盵27](p149)換言之，實行罪刑法定保障人權(quán)，就必須承受規(guī)范供給不足的代價，刑法規(guī)范供給不足不能成為刑事類推具有必要的依據(jù)已成為共識。其實，擴大解釋又何嘗不是？如前所述，擴大解釋與類推解釋無法區(qū)分，不許類推，容許擴大解釋不外是語言的魔術。[28](p71)允許擴大解釋，雖然能夠在一定程度上彌補規(guī)范供給不足，但是同樣為司法擅斷提供了“便宜之門”，背離了保障人權(quán)的罪刑法定。自然，刑法規(guī)范的供給不足同樣不能成為擴大解釋必要性的理由。①盡管基于本文第三部分有關擴大解釋與類推解釋之間無法區(qū)分的論證來證明規(guī)范供給不足不能成為擴大解釋的必要性理由，似乎有邏輯上的不妥，（因為通常從文章的結(jié)構(gòu)來看，第三部分與第四部分理應是獨立與并列的。）但這樣的不妥并非本文的疏忽，而是刻意為之。為更好地質(zhì)疑通說關于擴大解釋正當性的依據(jù)，本文試圖“原汁原味”地對學界關于擴大解釋的正當性理由進行一一質(zhì)疑。換言之，本文邏輯上的不妥當恰恰是由于支持擴大解釋正當性的理由在邏輯上的不妥當造成的。

2.為擴大解釋修改立法并不違反立法穩(wěn)定性的要求，擴大解釋的必要性無從談起。

刑事立法應當具有相對的穩(wěn)定性這一點并不存在疑問。但從刑事立法的穩(wěn)定性并不能推導出擴大解釋的必要性，原因在于，刑事立法的穩(wěn)定性要求的實質(zhì)旨在兩個方面，一是克制立法權(quán)的過度，防止法律過于龐大，不當?shù)厍址溉说淖杂?；二是避免頻繁修改，人無法適從法律的頻繁變化，這將對法律制度具有很大的侵害。[29](p182)換言之，刑事立法強調(diào)穩(wěn)定性的根本目的在于保障人權(quán)。而在擴大解釋需求刺激下的修改立法，雖然形式上似乎不符合立法穩(wěn)定的要求（事實上，是否形式上真的不符合立法穩(wěn)定的要求也是有待商榷的。自1997年刑法至今，涉及擴大解釋的事例總共十多起，即便是修改立法也不會存在頻繁修改之說，更何況因擴大解釋需要修正的用語完全可以借助頻頻出臺的刑法修正案。此外，從當今各國刑事立法的發(fā)展來看，刑法已不可能像過去那樣穩(wěn)定。一個國家每年修改幾次刑法典的現(xiàn)象，并不罕見。[13](p29)），但實質(zhì)上完全與立法要求穩(wěn)定的本質(zhì)——保障人權(quán)相吻合。具體而言，首先，如果說司法運用擴大解釋的結(jié)論是可接受的，人們自然也能接受為擴大解釋修改立法，其既不存在突兀的不當增設限制自由的條款，也不存在人們無法適應法律的變化之擔憂。其次，相比擴大解釋方法本身突破用語的日常含義有侵犯人權(quán)的重大嫌疑，修改立法的途徑恰恰能夠更好地樹立法律的權(quán)威，發(fā)揮人權(quán)保障機能。因此，刑事立法的穩(wěn)定性并不排斥應擴大解釋需要的立法。如此，刑事立法穩(wěn)定性的維護也無法成為擴大解釋必要的理由。

3.擴大解釋便利及時地維護個案正義的背后有破壞罪刑法定制度的風險，難以成為擴大解釋的必要依據(jù)。

考察擴大解釋在我國的發(fā)展歷史，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，個案正義需要便利及時地維護一直是擴大解釋存在必要的重要理由。由于1979年刑法第97條規(guī)定了類推制度，故而早期學界幾乎不討論擴大解釋，更不區(qū)分擴大解釋與類推。甚至有教科書指責，“擴大解釋是資產(chǎn)階級法院為了維護自己的階級利益所采取的類推的偽裝?！盵30](p72)不過，即便類推允許，擴大解釋運用的便利及時仍然被少數(shù)學者發(fā)現(xiàn)?！皵U張解釋符合有關法條的立法原意和法條字面所能夠引申的邏輯涵義，也符合社會主義法制的需要，又沒有類推那樣復雜的程序，與類推制度相比，更能及時有效地打擊犯罪。因此，能夠適用擴張解釋定罪判刑的案件，就不需要適用類推定罪判刑?！盵31](p28)在1997年刑法第3條規(guī)定罪刑法定后，類推的禁止更凸顯了擴大解釋維護個案正義的便利性和及時性。然而，但凡試圖通過擴大解釋追求個案正義維護的便利與及時，就必將面對擴大解釋與類推解釋的糾纏，必將喪失對實踐中類推的防范與有力批判，最終將希望寄托在法官的自律與對法律的忠誠上。①擴大解釋與類推解釋的區(qū)分是刑法學一個無解的問題，只能依靠法官的自律與對法律的忠誠。這一感慨來自車浩副教授做客南京師范大學法學院“金陵刑法論壇”主講的《刑法的解釋與批判》。在我國法治的當務之急仍然是法治理念確立的環(huán)境下，[32](p216)這無疑增加了罪刑法定在我國實踐中的制度風險。②法治理念的確立仍有很長的一段路要走，這一點司法實踐的種種做法已然能夠提供充足的“證據(jù)”。比如，2000年的黑哨事件，足球裁判球場吹哨，被解釋為國家工作人員執(zhí)法的公務行為；又如，最高人民法院、最高人民檢察院在2001年4月10日《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買的行為評價為銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪處罰；再如，肖永靈郵寄假炭疽被認定為以危險方法危害公共安全罪。個案正義的便利與及時追求不能以犧牲制度的風險為代價，否則法治永遠都是人治的一個“美麗的包裝”。因此，擴大解釋能夠便利及時地維護個案正義難以成為擴大解釋必要的理由。

五、結(jié)語

在認真審視了我國通說關于擴大解釋的正當性基礎后，不難發(fā)現(xiàn)，擴大解釋不符合罪刑法定、擴大解釋與類推解釋之間無法區(qū)分、擴大解釋的必要性并不合理，通說認為擴大解釋是正當?shù)挠^點不能成立。本文是基于形式解釋論的主張對實質(zhì)解釋論提倡的擴大解釋進行的質(zhì)疑，抑或說，本文就是形式解釋論對實質(zhì)解釋論提出質(zhì)疑的一個縮影。限于篇幅，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭無法在此具體展開。本文想突出表明的是，在我國法治建設之初，古典自由主義提倡的以保障自由為全部的刑事法治尚未深入人心之前，刑法理論的首要任務仍然應該是防止司法的肆意和人權(quán)被隨意地侵犯，形式解釋論應當?shù)靡詧猿峙c提倡。正如有學者指出的：“考慮到我國尚處于前法治狀態(tài)的事實，這樣的危險（指的是實質(zhì)解釋論帶來的危險——筆者注）可能是致命的。一個既無自由又無安全的社會固然讓人無法忍受，一個只有安全而沒有自由的社會又豈是我們苦苦追求的理想？”[33](p139)總之，立足當前我國法治階段，為保障人權(quán)，不利于被告人的漏洞需由立法者通過立法來填補，由漏洞造成的對社會的侵犯也應當由立法者承擔，必須禁止一切不利于被告的擴大解釋。因為，我們從來不擔心解釋者的好意，而是擔心最終喪失了反抗的能力。

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責任編輯 王 京

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1003-8477（2017）06-0171-08

黃何（1990—），男，南京師范大學法學院博士研究生，美國威廉瑪麗學院訪問學者。

江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目“刑法解釋中存疑有利于被告原則研究”（KYLX16_1210）的階段性研究成果，并受“江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目”（PAPD）資助。