民法典編纂視野下民事責(zé)任概念的界定

周奧杰

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

民法典編纂視野下民事責(zé)任概念的界定

周奧杰

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

早在羅馬法時(shí)期，在社會(huì)生活和法律實(shí)踐中就已經(jīng)存在事實(shí)上的民事責(zé)任，但是羅馬法注重實(shí)際而不專尚理論①，并未將民事責(zé)任作為獨(dú)立的概念抽象出來。民事責(zé)任于18世紀(jì)末由法國(guó)學(xué)者首先提出②，民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)分則始于日耳曼法③。我國(guó)民法學(xué)界繼受大陸法系的民法理論，形成了債與責(zé)任分離的主流學(xué)說。關(guān)于債與責(zé)任分離的歷史脈絡(luò)的梳理已有多部著作論及，本文不再贅述。目前，對(duì)于民事責(zé)任的研究，多針對(duì)具體責(zé)任類型或在特定語境下進(jìn)行，注重作為糾紛解決手段的責(zé)任問題，而較少關(guān)注民事責(zé)任之性質(zhì)。除以具體問題為中心在個(gè)案中探討民事責(zé)任的成立與否及其具體內(nèi)容之外，從整體上把握民事責(zé)任的概念亦屬必要。民事責(zé)任并不是各具體責(zé)任類型的簡(jiǎn)單集合，在我國(guó)民法典編纂堅(jiān)持延續(xù)《民法通則》開創(chuàng)的統(tǒng)一民事責(zé)任制度的背景之下，應(yīng)摒棄“民事責(zé)任=違約責(zé)任+締約過失責(zé)任+某某責(zé)任”的思維。將民事責(zé)任視作一個(gè)獨(dú)立的、實(shí)在的概念，明確其本質(zhì)屬性，厘清其與相關(guān)概念的關(guān)系實(shí)屬必要。

一、以民事責(zé)任的功能為路徑的概念界定

在學(xué)理上對(duì)民事責(zé)任概念的界定，大多以民事責(zé)任的功能為基本路徑，其中以擔(dān)保說和制裁說最具影響力。

（一）擔(dān)保說及其評(píng)析

日耳曼法將責(zé)任視為對(duì)于債務(wù)的羈束狀態(tài)（Binding，Band Verbindlichkeit，Versrikung），即對(duì)債務(wù)的擔(dān)保④?，F(xiàn)今之德國(guó)民法理論一般亦認(rèn)為民事責(zé)任是債務(wù)履行的擔(dān)保⑤。受其影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的權(quán)威觀點(diǎn)也認(rèn)為債務(wù)（Schuld）乃應(yīng)為一定給付的義務(wù)，“責(zé)任（Haftung）指強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)義務(wù)的手段，亦即履行此項(xiàng)義務(wù)的擔(dān)?！雹?；“責(zé)任者，乃義務(wù)不履行之一種擔(dān)?！保洹案郊佑趥鶆?wù)關(guān)系之上，債務(wù)關(guān)系才具有拘束力”⑦。我國(guó)大陸地區(qū)的學(xué)者持此種觀點(diǎn)者亦不乏其人。

就民事責(zé)任中的合同責(zé)任而言，大陸法系習(xí)慣把違約責(zé)任概括為履行合同債務(wù)的一般擔(dān)保，即債務(wù)人對(duì)其不履行合同債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保。此種理解，一方面，將債務(wù)人的個(gè)別債務(wù)、債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)和民事責(zé)任聯(lián)系起來，揭示了三者之間的內(nèi)在聯(lián)系⑧；另一方面，將責(zé)任視作對(duì)債的擔(dān)保，把責(zé)任附著于債務(wù)的概念之上，以其對(duì)債所起到的作用（擔(dān)保）為切入點(diǎn)進(jìn)行闡釋，不能適用于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。責(zé)任乃債務(wù)關(guān)系之擔(dān)保的觀點(diǎn)對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言尚屬契合，但以責(zé)任財(cái)產(chǎn)對(duì)個(gè)別債務(wù)的擔(dān)保功能來界定民事責(zé)任，使得民事責(zé)任被限制在財(cái)產(chǎn)責(zé)任的范疇之內(nèi)，對(duì)于消除影響、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式欠缺解釋力，無法普遍適用于不同的民事責(zé)任方式。此外，擔(dān)保說也無法解釋無債務(wù)之責(zé)任之情形。

為此，有學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的擔(dān)保說進(jìn)行了修正，提出民事責(zé)任是國(guó)家對(duì)私權(quán)的公力救濟(jì)，是債權(quán)之公力擔(dān)保⑨。此觀點(diǎn)的確避免了傳統(tǒng)擔(dān)保說拘泥于財(cái)產(chǎn)責(zé)任的缺陷，卻偏離了傳統(tǒng)擔(dān)保說的原本意旨，雖有擔(dān)保之名，實(shí)質(zhì)上卻是從權(quán)利救濟(jì)角度出發(fā)對(duì)民事責(zé)任的新界定。公力擔(dān)保一說，更接近于Andrew Burrows所界定的救濟(jì)（Remedies），即可以向法庭尋求的救助（Relief）⑩。

（二）制裁說及其評(píng)析

責(zé)任在法律上有多種意義，其中之一即為不履行法律義務(wù)因而應(yīng)受某種制裁?。具體到民事責(zé)任，則為違反私法上的義務(wù)所應(yīng)受的制裁。再具體到合同責(zé)任和違約責(zé)任，違約責(zé)任是債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)，依照法律規(guī)定、合同約定所必須承受的法律制裁?；侵權(quán)責(zé)任是對(duì)侵權(quán)行為的制裁，侵權(quán)法通過制裁那些妨礙或損害受保護(hù)利益的行為來保護(hù)人們的利益?。

欲理解制裁說，首先要理解制裁的具體含義。制裁說所面對(duì)的第一個(gè)問題就是“制裁”的多義性，不同學(xué)者對(duì)于制裁有不同的理解。凱爾森認(rèn)為，一個(gè)人在法律上對(duì)一定行為負(fù)責(zé)或者承擔(dān)法律責(zé)任，意味著如果一個(gè)人做出不法行為則應(yīng)受制裁?，即法律責(zé)任就是制裁，制裁就是法律責(zé)任，二者含義相同，該觀點(diǎn)指明了法律責(zé)任具有制裁性，卻終究沒有闡明何為制裁。王利明教授認(rèn)為制裁代表著法律對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)（即具有過錯(cuò)），其表現(xiàn)形式為強(qiáng)加人們不愿意承擔(dān)的義務(wù)給民事主體，主要體現(xiàn)在過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任中，并不體現(xiàn)在嚴(yán)格責(zé)任中?。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為制裁說對(duì)于過錯(cuò)責(zé)任而言勉強(qiáng)可以說得過去，但完全無法適用于無過錯(cuò)責(zé)任，并指出這是制裁說的重大局限和不足?。朱巖教授則認(rèn)為制裁就是懲罰，與懲罰性責(zé)任相對(duì)應(yīng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第一條中的制裁功能就是懲罰功能?。

在上述幾種對(duì)制裁的理解中，將制裁視為懲罰，是對(duì)制裁的一種狹義的、嚴(yán)格的界定方式，此種含義的制裁顯然不具有普遍性。民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和不利性，并不意味著民事責(zé)任是以懲罰或制裁為目的的，更不表明民事責(zé)任必須承擔(dān)懲罰的功能?。然而，即使不采用此種狹義理解，而采用將制裁理解為一種代表著否定性評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，以制裁說界定民事責(zé)任也并非沒有障礙，如在闡釋不以過錯(cuò)為要件的嚴(yán)格責(zé)任時(shí)，該觀點(diǎn)就會(huì)面臨解釋力不足的問題。

制裁說體現(xiàn)了以制度功能為視角的概念界定方式，即以責(zé)任所具有的功能來界定什么是責(zé)任。雖然，對(duì)違反法律和合同義務(wù)的行為進(jìn)行制裁是法律施加責(zé)任給相關(guān)行為人所欲達(dá)到的目的之一，然而需要注意的是，民事責(zé)任作為保障民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)、民事義務(wù)履行的法律手段，其功能是多重的。正如梁慧星教授所指出的，責(zé)任在法律上有多種意義，對(duì)不履行法律義務(wù)的制裁僅為其中之一。制裁功能并不是民事責(zé)任所承擔(dān)的唯一功能，損害填補(bǔ)、權(quán)利救濟(jì)同樣是民事責(zé)任的功能。從制裁的含義上講，其范圍實(shí)際上比民事責(zé)任更寬泛，制裁除包括以承擔(dān)給付義務(wù)為內(nèi)容的民事責(zé)任之外，還可以包括單純的懲罰；從責(zé)任的功能來看，制裁功能只是民事責(zé)任的功能之一，民事責(zé)任的功能除了制裁還包括補(bǔ)償、行為指引等功能。為什么選擇制裁功能而非其他功能來界定民事責(zé)任的概念，持制裁說的學(xué)者并未給出回答。

（三）二分說及其評(píng)析

鄭玉波先生將民事責(zé)任的含義分為兩種：第一種是指某人對(duì)他人的權(quán)利或利益不法地加以侵害而應(yīng)受到的民法上的制裁，這種民事責(zé)任乃債務(wù)（損害賠償責(zé)任）之成立的因，亦即責(zé)任為因，債務(wù)為果；第二種是指?jìng)鶆?wù)人就其債務(wù)應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)為之擔(dān)保，此種民事責(zé)任乃債務(wù)成立之后的結(jié)果，亦即債務(wù)為因，責(zé)任為果?。此見解所提出的民事責(zé)任的兩種含義，實(shí)際上是以侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)分為基礎(chǔ)的，分別以制裁說和擔(dān)保說來闡釋侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任這兩種責(zé)任類型。

此種二分法忽略或否定了民事責(zé)任概念的統(tǒng)一性，把民事責(zé)任一分為二、割裂開來。侵權(quán)責(zé)任通常也是以違反不作為義務(wù)為前提的，違約責(zé)任也同樣是對(duì)義務(wù)違反人的制裁，二者可歸結(jié)為一種民事責(zé)任?。二分法將民事責(zé)任一分為二、分別界定，然后再將二者相加，未能從整體上把握民事責(zé)任的概念。二分說與我國(guó)的立法實(shí)踐狀況也不符，我國(guó)《民法通則》采取了民事責(zé)任統(tǒng)一化的立法體例，不僅專設(shè)民事責(zé)任章對(duì)民事責(zé)任規(guī)范集中規(guī)定，而且規(guī)定了民事責(zé)任的一般規(guī)范。

實(shí)質(zhì)上，擔(dān)保說、制裁說以及二分說都是以功能視角來界定民事責(zé)任的，然而事物所具有的功能并不等同于事物本身，以民事責(zé)任的功能為路徑的概念界定，在思路上本就存在問題。

二、以民事責(zé)任的構(gòu)成為路徑的概念界定

在立法上，綜觀各國(guó)民事責(zé)任制度的立法，可分為二元化的責(zé)任立法體例和一元化的責(zé)任立法體例??！斗▏?guó)民法典》《德國(guó)民法典》《日本民法典》等均采用二元化的責(zé)任立法體例，社會(huì)主義國(guó)家的第一部民法典——《蘇俄民法典》亦是如此。1964年的《捷克斯洛伐克民法典》開始嘗試將民事責(zé)任統(tǒng)一化，設(shè)專章規(guī)定損害賠償責(zé)任。我國(guó)《民法通則》則在真正意義上開創(chuàng)了責(zé)任立法的新模式，可謂開了一元化民事責(zé)任立法的先河。在我國(guó)的民事立法中，對(duì)民事責(zé)任概念未作專門界定，而是以民事責(zé)任的構(gòu)成為基本路徑間接地反映了民事責(zé)任的內(nèi)涵。

（一）《民法通則》中的民事責(zé)任

《民法通則》第一百零六條規(guī)定在何種情況下公民、法人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，其中透露出民事責(zé)任概念的含義，可以視為對(duì)民事責(zé)任的間接界定。從民事責(zé)任概念界定的角度，可以將《民法通則》第一百零六條切換成另一種表述：民事責(zé)任是公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，或由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，以及在沒有過錯(cuò)時(shí)根據(jù)法律規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。不過，該條文雖然是關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定，但也沒有完全擺脫二分法的影響，其第一款主要對(duì)應(yīng)違約責(zé)任，第二款、第三款對(duì)應(yīng)適用過錯(cuò)原則的侵權(quán)責(zé)任和適用無過錯(cuò)原則的侵權(quán)責(zé)任。

按照“成熟一部、制定一部”分步立法的部署，在《民法通則》之后，我國(guó)先后制定并頒布了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，分別對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定。此種立法安排，在一定程度上消解了《民法通則》對(duì)民事責(zé)任的統(tǒng)一而進(jìn)行的嘗試和努力。

（二）《民法總則（草案）》中的民事責(zé)任

2016年7月5日全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則（草案）》）第一百五十六條規(guī)定：“民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定履行民事義務(wù)。民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l文沒有像《民法通則》那樣對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任采取有區(qū)別的規(guī)定，對(duì)侵權(quán)責(zé)任也不再?gòu)?qiáng)調(diào)權(quán)益侵害方面，而是抽取其與違約責(zé)任一致的義務(wù)違反的一面，將民事責(zé)任統(tǒng)一為不履行或者不完全履行民事義務(wù)的法律后果。與《民法總則（草案）》的規(guī)定相對(duì)應(yīng)，在學(xué)界也有學(xué)者持此類觀點(diǎn)。例如，王伯琦先生認(rèn)為責(zé)任為不履行義務(wù)時(shí)在法律上所處之狀態(tài)?，王作堂先生認(rèn)為民事責(zé)任是公民或法人違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?。

需注意的是，《民法總則（草案）》第一百五十六條的規(guī)定，不應(yīng)理解為民事主體不履行或不完全履行民事義務(wù)即應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，而應(yīng)理解為民事責(zé)任乃因不履行或不完全履行民事義務(wù)所產(chǎn)生的一種法律后果。英美法諺有云，有權(quán)利就有救濟(jì)。但是，在權(quán)利未遭損害時(shí)，并無救濟(jì)之必要，也無救濟(jì)之可能。當(dāng)然，此處的損害是廣義上的損害，不僅指已現(xiàn)實(shí)發(fā)生的損害，也指可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的危險(xiǎn)。例如，某人醉酒駕車于公共道路上呈“S”形超速行駛，當(dāng)然違反了安全注意義務(wù)，但出人意料的是，他竟然安全抵達(dá)目的地且并未損傷一人一物，此時(shí)他雖然要面對(duì)行政處罰，卻無須承擔(dān)民事責(zé)任。

有學(xué)者將這種認(rèn)為民事責(zé)任是民事主體不履行或不完全履行民事義務(wù)而承擔(dān)的法律后果的觀點(diǎn)稱為法律后果說，與擔(dān)保說、制裁說并列?。但這種概括并不準(zhǔn)確，因?yàn)橹撇没驌?dān)保亦為一種法律后果，擔(dān)保說、制裁說也都是具體化了的法律后果說。所謂的法律后果說的重點(diǎn)在于法律后果之前的限定，即此法律后果是因?yàn)椴宦男谢虿煌耆男忻袷铝x務(wù)而產(chǎn)生的，實(shí)質(zhì)上是一種以民事責(zé)任的構(gòu)成為基本路徑的界定方式。

（三）《民法總則》中的民事責(zé)任

在《民法總則（草案）》即將提交十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議之前，有反對(duì)意見認(rèn)為，草案第一百七十六條第二款的規(guī)定不能涵蓋《侵權(quán)責(zé)任法》中的公平責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任，建議民法典總則的規(guī)定應(yīng)涵蓋該類情形。之后，經(jīng)全國(guó)人大法律委員會(huì)研究，將第一百七十六條修改為“民事主體依照法律的規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任”。于是，就有了正式通過后的《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第一百七十六條。

事實(shí)上，嚴(yán)格責(zé)任中的“嚴(yán)格”是指比由于沒有盡到合理注意義務(wù)而須負(fù)責(zé)的一般責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格，提高了行為人的注意水平和行為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任同樣可以從義務(wù)違反的角度予以闡釋，在嚴(yán)格責(zé)任中，行為人的義務(wù)即不得引起他人損害。嚴(yán)格責(zé)任只是立法技術(shù)上的創(chuàng)造，它本身就包含過錯(cuò)的含義，嚴(yán)格責(zé)任可以說是“嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任”?。而公平責(zé)任，因?yàn)榍啡笨蓺w責(zé)性，雖名為責(zé)任，但實(shí)質(zhì)上是一種補(bǔ)償義務(wù)，自然不必以義務(wù)違反為前提。因此，以違反民事義務(wù)作為責(zé)任成立的前提，足以將嚴(yán)格責(zé)任涵蓋在內(nèi)，并不存在障礙和問題。反而是《民法總則（草案）》第一百七十六條的倉(cāng)促修改，不僅未能對(duì)民事責(zé)任的概念予以清晰界定，也未能闡明民事義務(wù)與民事責(zé)任之間的邏輯關(guān)系。

三、以民事責(zé)任的內(nèi)容為路徑的概念界定

上述兩種界定民事責(zé)任的基本路徑，分別以民事責(zé)任的功能和構(gòu)成為視角，從民事責(zé)任的不同側(cè)面揭示民事責(zé)任的內(nèi)涵，闡明民事責(zé)任發(fā)揮著何種功能、是何種情況下發(fā)生的法律后果，雖在一定程度上回答了民事責(zé)任是什么的問題，卻沒有直接對(duì)民事責(zé)任的概念作出界定。本文主張應(yīng)以民事責(zé)任的內(nèi)容為基本路徑界定民事責(zé)任的概念。

（一）民事責(zé)任成立的過程考察

1.民事責(zé)任成立的兩種模式

有觀點(diǎn)認(rèn)為民事責(zé)任的含義有兩種：第一種含義是民事主體在民事活動(dòng)中，依法對(duì)自己或他人的行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果；第二種含義是民事主體在民事活動(dòng)中，因?qū)嵤┻`法行為而按照民事法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，或者基于法律特別規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的不利的民事法律后果?。申言之，前者旨在明確行為主體應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，不強(qiáng)調(diào)行為的不法性；后者則指不法行為的法律后果以及法律明確規(guī)定的非基于不法行為的補(bǔ)償責(zé)任，而后者才是本文所說的民事責(zé)任。

民事責(zé)任因?qū)е聯(lián)p害的違反義務(wù)的不法行為而產(chǎn)生，民事義務(wù)包括給付義務(wù)和非給付義務(wù)。給付義務(wù)可以訴請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行；而附隨義務(wù)或保護(hù)義務(wù)等非以給付為內(nèi)容的義務(wù)，債權(quán)人不能以訴的方式請(qǐng)求債務(wù)人遵守，只能等到其違反時(shí)，向債務(wù)人請(qǐng)求賠償，以獲得救濟(jì)?。民事責(zé)任可以因違反給付義務(wù)而發(fā)生，也可以因違反非給付義務(wù)而發(fā)生，但是民事責(zé)任在內(nèi)容上具有可訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的屬性，只能是可強(qiáng)制執(zhí)行的給付義務(wù)。當(dāng)行為人違反給付義務(wù)時(shí)，因債務(wù)本身可被訴請(qǐng)強(qiáng)制履行，繼續(xù)履行原義務(wù)即為責(zé)任方式之一。當(dāng)行為人違反非給付義務(wù)時(shí)，因非給付義務(wù)本身不能通過訴訟方式被強(qiáng)制履行，必須將其轉(zhuǎn)化為可以強(qiáng)制履行的責(zé)任方式。如此，民事責(zé)任的產(chǎn)生便存在兩種模式：一種是義務(wù)違反后，原義務(wù)轉(zhuǎn)為責(zé)任，直接對(duì)原義務(wù)訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，以違約后的強(qiáng)制履行為典型；另一種則存在一個(gè)轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)，即在義務(wù)違反后將原義務(wù)轉(zhuǎn)化為其他形式的責(zé)任，然后對(duì)轉(zhuǎn)化后的責(zé)任訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，以侵權(quán)損害賠償為典型。與英美法以損害賠償為基本救濟(jì)方式、強(qiáng)制履行僅為衡平法上的救濟(jì)方式，以及大陸法系以強(qiáng)制履行為基本的救濟(jì)方式均不相同，我國(guó)《合同法》將繼續(xù)履行與其他責(zé)任方式并列，依所違反義務(wù)的性質(zhì)、損害類型、繼續(xù)履行的可行性以及非違約方的個(gè)人意愿，選擇要求違約方承擔(dān)責(zé)任的方式。

在當(dāng)事人違反給付義務(wù)而被要求強(qiáng)制履行的場(chǎng)合，實(shí)際上履行的仍然是原給付義務(wù)，亦即當(dāng)事人違反給付義務(wù)的法律責(zé)任就是履行給付義務(wù)。那么，當(dāng)事人違反的給付義務(wù)與后來作為民事責(zé)任的給付義務(wù)之間有什么區(qū)別呢？?jī)H從內(nèi)容和形式上來看，二者并無區(qū)別，但不同的是，繼續(xù)履行的民事責(zé)任是因義務(wù)違反而產(chǎn)生，此時(shí)包含對(duì)當(dāng)事人違反義務(wù)的否定性評(píng)價(jià)。即與原給付義務(wù)單純地依合同約定或法律規(guī)定產(chǎn)生不同，作為民事責(zé)任的繼續(xù)履行是基于可歸責(zé)性而產(chǎn)生，而且如果在繼續(xù)履行之后仍有其他未被填補(bǔ)的損害時(shí)，義務(wù)違反方還需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

據(jù)此，作為民事責(zé)任的繼續(xù)履行和履行原義務(wù)之間的區(qū)別，在于民事責(zé)任意味著責(zé)任承擔(dān)人具有可歸責(zé)性，是一種否定性評(píng)價(jià)。而不履行非給付義務(wù)所導(dǎo)致的責(zé)任，不僅存在從不可訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)向可訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)的轉(zhuǎn)化，也同樣建立在可歸責(zé)性基礎(chǔ)之上。亦有學(xué)者不強(qiáng)調(diào)這種可歸責(zé)性，而是強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的強(qiáng)制性?，但嚴(yán)格來說，民事責(zé)任的強(qiáng)制性只是一種可能，受害人可以選擇放棄追究責(zé)任。

2.民事責(zé)任成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

從上文可知，民事責(zé)任在民事主體違反民事義務(wù)時(shí)產(chǎn)生，責(zé)任成立的時(shí)間點(diǎn)似乎十分清楚，但事實(shí)上卻并非如此。比如對(duì)侵權(quán)責(zé)任成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)即存在不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)行為違反保護(hù)義務(wù)時(shí)即產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)行為違反義務(wù)僅產(chǎn)生損害賠償?shù)冉o付義務(wù)，違反損害賠償?shù)冉o付義務(wù)才導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)行為并不能直接產(chǎn)生民事責(zé)任，理由在于：侵權(quán)行為違反的是絕對(duì)法律關(guān)系中的義務(wù)，不能與違反相對(duì)法律關(guān)系中的義務(wù)相提并論，有必要對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。絕對(duì)法律關(guān)系中的義務(wù)是一種消極的、義務(wù)主體不特定的義務(wù)，對(duì)這種義務(wù)的違反而產(chǎn)生的法律后果必須進(jìn)行權(quán)利義務(wù)相對(duì)化的處理，否則權(quán)利不具有可實(shí)現(xiàn)性?。依據(jù)該觀點(diǎn)，侵權(quán)行為本身不能直接產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生必須以對(duì)第二層次義務(wù)的違反作為前提條件或中間環(huán)節(jié)。這種觀點(diǎn)對(duì)責(zé)任成立的邏輯過程進(jìn)行了更為細(xì)致的分解，似乎很有道理，但是，其所提出的第二層次的義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任并無差異，二者不僅內(nèi)容一致，而且均具有對(duì)義務(wù)違反的否定性評(píng)價(jià)。在理論上對(duì)第二層次的義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任強(qiáng)行區(qū)分，徒增環(huán)節(jié)，失之煩瑣。依其理論，意味著侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定過程，應(yīng)當(dāng)先判定侵權(quán)人是否對(duì)受害人負(fù)有停止侵害、排除妨礙、賠償損失等第二層次的義務(wù)，之后再以侵權(quán)人拒不履行此義務(wù)來作為認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立的根據(jù)。而且，這種過分拆分侵權(quán)責(zé)任成立過程的觀點(diǎn)，與我國(guó)主流理論和相關(guān)法律的立法精神亦不相符。根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，侵權(quán)行為的法律后果即承擔(dān)民事責(zé)任，而非產(chǎn)生第二層次的義務(wù)。

依據(jù)我國(guó)立法實(shí)踐和理論通說，包括侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)的民事責(zé)任在違反義務(wù)時(shí)成立，因違反義務(wù)而產(chǎn)生的法律后果，即包含法律上的可歸責(zé)性和否定性評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上即屬于責(zé)任。

（二）本文觀點(diǎn)：特殊義務(wù)說

民事責(zé)任即義務(wù)人在其不履行義務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。由于民事責(zé)任是可訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，因此民事責(zé)任在形式上一定是一種給付義務(wù)，也就是債。梁慧星教授指出，近代民法之民事責(zé)任，本質(zhì)上是一種特殊的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?。按照德國(guó)民法原理和立法實(shí)踐，侵權(quán)行為引起的損害賠償和不履行合同等債務(wù)引起的損害賠償，統(tǒng)稱為損害賠償之債?，亦即損害賠償義務(wù)。因此，也有學(xué)者認(rèn)為民事責(zé)任是通過賠償義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的?，足可見責(zé)任與義務(wù)之間的緊密聯(lián)系。實(shí)踐中亦是如此，由于義務(wù)與責(zé)任在內(nèi)容上的相近性，在很多場(chǎng)合，義務(wù)和責(zé)任常常相互替換、同義使用，并未作嚴(yán)格區(qū)分。義務(wù)可以指代應(yīng)盡之責(zé)任，責(zé)任也可以指代需承擔(dān)的某種義務(wù)，二者的中心內(nèi)容都是對(duì)行為的指令。

因此，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前法律實(shí)踐中的民事責(zé)任制度的實(shí)際狀況，總結(jié)不同民事責(zé)任類型的共性，以民事責(zé)任的內(nèi)容為基本路徑，筆者認(rèn)為民事責(zé)任是依民事法律確定的具有制裁意義的可訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)。

但是，雖然責(zé)任和義務(wù)關(guān)系緊密，責(zé)任即為一種特殊的義務(wù)，但并不能因此否定民事責(zé)任和民事義務(wù)是兩個(gè)不同的法律概念。有學(xué)者在對(duì)義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行區(qū)分時(shí)，認(rèn)為二者在強(qiáng)制性上有差異，義務(wù)為“當(dāng)為”（Sollen），而責(zé)任為“必為”（Mussen）??！爱?dāng)為”與“必為”之間的區(qū)別十分微妙，難以道明。事實(shí)上，責(zé)任具有強(qiáng)制性，即意味著義務(wù)也具有間接的強(qiáng)制性，違反義務(wù)將會(huì)導(dǎo)致責(zé)任也是一種對(duì)義務(wù)履行的間接強(qiáng)制。因此，強(qiáng)制性并不是區(qū)分責(zé)任和義務(wù)的最佳標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任與義務(wù)相區(qū)別的核心要素在于責(zé)任具有制裁意義，意味著法律上的否定性評(píng)價(jià)。作為民事責(zé)任產(chǎn)生原因的違約行為、侵權(quán)行為、締約過失、違反后契約義務(wù)、違反相鄰關(guān)系上的注意義務(wù)等，均具有可歸責(zé)性，因之而產(chǎn)生的責(zé)任均具有對(duì)其行為予以制裁的意義。民事責(zé)任是一種特殊的義務(wù)，主要表現(xiàn)為一種具有制裁性意義的義務(wù)。

另需注意的是，認(rèn)為民事責(zé)任是一種具有制裁意義的義務(wù)，與制裁說并不相同。制裁說認(rèn)為民事責(zé)任就是一種制裁，而特殊義務(wù)說認(rèn)為民事責(zé)任是一種具有制裁含義的義務(wù)，其本質(zhì)上是一種義務(wù)，而制裁是對(duì)這種義務(wù)的限定。

四、民事責(zé)任的外延界定

隨著新型民事責(zé)任的不斷出現(xiàn)，民事責(zé)任多元化成為一種趨勢(shì)，而且民事責(zé)任在概念上與民事義務(wù)和民事救濟(jì)又存在相似或交叉之處，其外延界定并非確切無疑。除違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任等典型的民事責(zé)任之外，對(duì)于一些在其他法律關(guān)系中產(chǎn)生的法律后果，在性質(zhì)上是否屬于民事責(zé)任的范疇并不明確，因此有必要對(duì)民事責(zé)任的外延進(jìn)行界定。

首先，無因管理的法律后果——必要費(fèi)用的支付義務(wù)——不屬于民事責(zé)任。無因管理雖然有管理人的意思（管理意思）在其中，但是無因管理的法律效果并不取決于此種管理意思，而是由法律直接規(guī)定的，所以無因管理不是法律行為，而是事實(shí)行為?。在無因管理關(guān)系中，不存在受益人的可歸責(zé)性問題，其法律效果不具有制裁的意思，不屬于民事責(zé)任。例外情形是，管理方法不當(dāng)并產(chǎn)生不利于本人之效果的不適當(dāng)無因管理，只要符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)追究管理人的責(zé)任?；不真正無因管理可能會(huì)存在管理人在賠償本人所受損失之后仍有收益的情況，對(duì)此《德國(guó)民法典》第687條第2項(xiàng)參照無因管理的情況，賦予本人基于無因管理請(qǐng)求管理人返還全部利益的權(quán)利。此種基于無因管理請(qǐng)求管理人返還全部利益的處理，類似于得利剝奪型責(zé)任，是因不真正無因管理行為的可歸責(zé)性而產(chǎn)生，屬于民事責(zé)任。但是，不真正無因管理和不適當(dāng)無因管理引發(fā)損害賠償責(zé)任的情形，實(shí)際上并非真正的無因管理，并不影響一般情形下無因管理的法律后果的非民事責(zé)任性質(zhì)。

其次，不當(dāng)?shù)美姆珊蠊美颠€義務(wù)——不屬于民事責(zé)任。不當(dāng)?shù)美姆珊蠊c當(dāng)事人的意志無關(guān)，雖然給付型不當(dāng)?shù)美怯尚袨橐鸬?，但不?dāng)?shù)美贫炔豢紤]這些作為得利原因的行為因素，僅關(guān)注利益的獲得是否具有正當(dāng)性。因此，作為不當(dāng)?shù)美珊蠊姆颠€義務(wù)，并不是建立在得利者具有可歸責(zé)性的基礎(chǔ)上，不具有制裁意義；只是因?yàn)椴划?dāng)?shù)美拇胬m(xù)沒有合法依據(jù)，雖屬既成事實(shí)卻無正當(dāng)理由使受益人對(duì)其予以保有，因此，應(yīng)將不當(dāng)?shù)美颠€給受損失之人。對(duì)于非給付型不當(dāng)?shù)美?，雖然存在違法性之說，認(rèn)為侵害他人權(quán)益而得利之所以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，是因?yàn)榍趾π袨榫哂胁环ㄐ?，即此處無法律上的原因乃指違法性而言?。但相比之下，權(quán)益歸屬說不以得利過程的合法性，而是以是否具有保有利益的正當(dāng)性為考量，更符合不當(dāng)?shù)美囊?guī)范功能。據(jù)此，不當(dāng)?shù)美珊蠊漠a(chǎn)生不關(guān)注得利過程中的行為因素，只關(guān)注得利之狀態(tài)是否具有合法理由，并非對(duì)不當(dāng)行為的制裁，不屬于民事責(zé)任。

對(duì)于無因管理和不當(dāng)?shù)美?，?種立法例均未將其視作民事責(zé)任：一是因循羅馬法將其視為準(zhǔn)契約，如《法國(guó)民法典》；二是將其視為與合同并列的債的發(fā)生原因，如我國(guó)《合同法》；三是將無因管理、不當(dāng)?shù)美蛻屹p廣告共同作為與合同相對(duì)的單方行為，如《巴西新民法典》。從我國(guó)《民法通則》來看，不僅未將無因管理和不當(dāng)?shù)美湃搿懊袷仑?zé)任”章，而且在條文中也沒有使用“責(zé)任”一詞。因此，不將無因管理和不當(dāng)?shù)美姆珊蠊暈樨?zé)任，也契合《民法通則》的規(guī)定。

雖然無因管理和不當(dāng)?shù)美姆珊蠊皇秦?zé)任，但是違反因無因管理和不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的返還義務(wù)和必要費(fèi)用支出義務(wù)卻能夠產(chǎn)生責(zé)任。我國(guó)立法未采用債務(wù)不履行責(zé)任的概念，違反無因管理產(chǎn)生的必要費(fèi)用支付義務(wù)和不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的得利返還義務(wù)的法律后果，可與違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并列，作為違反其他義務(wù)的民事責(zé)任。另外，根據(jù)《民法總則（草案）》第一百五十六條的規(guī)定，“民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，只要是違反民事義務(wù)即可產(chǎn)生民事責(zé)任，那么違反無因管理產(chǎn)生的必要費(fèi)用支付義務(wù)和因不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的得利返還義務(wù)當(dāng)然也應(yīng)該產(chǎn)生民事責(zé)任。

再次，夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)也不屬于民事責(zé)任。1984年版的《法學(xué)詞典》認(rèn)為民事責(zé)任包括：（1）一般民事義務(wù)；（2）侵權(quán)行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)；（3）習(xí)慣上還包括夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)?。這對(duì)民事責(zé)任的解釋十分寬泛，不僅將一般民事義務(wù)納入其中，也將夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)涵蓋在內(nèi)。夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)是具有道德色彩的倫理義務(wù)：一方面，扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)與損害賠償義務(wù)不同，是正常情況下人們都要承擔(dān)的，不具有制裁意義；另一方面，扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)更多是以親情來維系的，其內(nèi)容具有不確定性和豐富性，不僅包含經(jīng)濟(jì)上扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)，也包含情感上的投入，如將其簡(jiǎn)化、統(tǒng)一為按月支付扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的費(fèi)用則不符合人之常情。在現(xiàn)實(shí)生活中，子女成年之后，父母依然為其提供經(jīng)濟(jì)上的支持和生活上的照顧已成為常態(tài)?？梢哉f，扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容并不確定，此類義務(wù)是否履行以及如何履行也不便一刀切地強(qiáng)制規(guī)定。因此，各國(guó)民事立法均未將夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)視為民事責(zé)任，我國(guó)民法亦是如此。不履行夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)的法律后果，也不宜認(rèn)定為民事責(zé)任。

綜上，民事責(zé)任主要包括違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、締約過失責(zé)任、后合同責(zé)任、無因管理關(guān)系和不當(dāng)?shù)美P(guān)系中產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，以及因違反無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟a(chǎn)生的責(zé)任。但是，不包括夫妻、父母、子女之間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)的義務(wù)。

五、結(jié)語

我國(guó)民法理論界主要集中于研究各具體的責(zé)任類型，尤其是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于民事責(zé)任的整體觀照是不足的。應(yīng)當(dāng)說，具體類型的民事責(zé)任的研究無疑是民事責(zé)任研究的重要內(nèi)容，理論研究據(jù)此形成的成果不僅豐碩，而且對(duì)法律實(shí)踐產(chǎn)生了重大的積極影響。但是，如果缺乏對(duì)各具體類型民事責(zé)任的整體把握，在立法上就難以構(gòu)建價(jià)值一貫、內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，在法律實(shí)踐中就難以應(yīng)對(duì)因不同責(zé)任基礎(chǔ)所形成的規(guī)范體之間的沖突。學(xué)界就物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的銜接問題、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)救濟(jì)不足的問題等進(jìn)行的相關(guān)研究業(yè)已證實(shí)了這一點(diǎn)，司法判例中也有所體現(xiàn)。因此，要建立科學(xué)的民事責(zé)任規(guī)范體系，既要關(guān)注具體責(zé)任類型，又要從整體上認(rèn)識(shí)民事責(zé)任，把握各責(zé)任類型之間的一致性。

沿著《民法通則》埋下的伏筆，乘著民法典制定的東風(fēng)，深化對(duì)統(tǒng)一民事責(zé)任理論的研究，從整體上探究民事責(zé)任的屬性，對(duì)于構(gòu)建民事責(zé)任的一般規(guī)范框架，進(jìn)一步完善統(tǒng)一民事責(zé)任制度，具有重要意義。域外理論對(duì)于民事責(zé)任的共同結(jié)構(gòu)已有討論，立法例上亦有民事責(zé)任一般規(guī)范的設(shè)置?。然而，結(jié)合中國(guó)法背景的理論探討，無疑是單純的比較法研究所無法替代的。從我國(guó)民法理論和制度繼受的多元現(xiàn)狀來看，通過整理既有理論與制度，構(gòu)建本土特色的民事責(zé)任理論，必將是有價(jià)值的嘗試。

注釋：

①周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館2014年版，第15頁。

②??郭明瑞、房紹坤、于向平：《民事責(zé)任論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第40、17、9—11頁。

③?梁慧星：《論民事責(zé)任》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第3期，第64—70頁。

④魏振瀛：《論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第1期，第17—29頁。

⑤迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第168—169頁。

⑥王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第74頁。

⑦林城二：《論債之本質(zhì)與責(zé)任》，載《民法債編論文選輯》，五南圖書出版有限公司1984年版，第27—28頁。

⑧崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2016年版，第226頁。

⑨張俊浩主編：《民法學(xué)原理（下冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第662頁。

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?對(duì)不同責(zé)任領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)一的嘗試，在《奧地利民法典》《魁北克民法典》和《阿根廷民法典》中均有體現(xiàn)?！秺W地利民法典》對(duì)于違約和侵權(quán)所生之損害賠償責(zé)任規(guī)定了統(tǒng)一的構(gòu)成要件（第1295條）；《魁北克民法典》（第1457、1458條）、《阿根廷民法典》（第903、904條）則嘗試對(duì)不同責(zé)任領(lǐng)域進(jìn)行責(zé)任效果的統(tǒng)一。

編輯 潭 影

王小利

2016-03-20

2015年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（15YJA820039）

周奧杰，男，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民法學(xué)研究。