對(duì)民法典編纂若干理論問(wèn)題的思考

梁慧星

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院，北京 100720）

對(duì)民法典編纂若干理論問(wèn)題的思考

梁慧星

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院，北京 100720）

從世界范圍看，民法典的編纂從18世紀(jì)開(kāi)始，后來(lái)又經(jīng)歷了再法典化的過(guò)程，它不是某一個(gè)國(guó)家的個(gè)別活動(dòng)，而是整個(gè)人類社會(huì)法治進(jìn)程的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如果一個(gè)國(guó)家沒(méi)有民法典或與之相當(dāng)?shù)钠胀ǚ?，要?shí)現(xiàn)法治就很難。我國(guó)的民法典總則已通過(guò)并公布，分則正在編纂過(guò)程中，其間面臨著諸多問(wèn)題。本文主要談對(duì)以下幾個(gè)問(wèn)題的思考：一是怎樣看待民法典編纂；二是怎樣看待民商合一和民商分立；三是如何處理民法典與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系；四是如何處理民法典與國(guó)際私法的關(guān)系以及涉外民事關(guān)系法律適用法要不要作為民法典的一編；五是民法典的體例問(wèn)題，即在所謂法學(xué)階梯式亦即法國(guó)式與所謂潘德克吞式亦即德國(guó)式這兩種體例中，中國(guó)民法典應(yīng)采取何種體例的問(wèn)題。

一、怎樣看待民法典編纂

（一）我國(guó)民法典編纂的歷程回顧

新中國(guó)成立已近70年，卻一直沒(méi)有一部自己的民法典，這是一個(gè)很特殊的現(xiàn)象。新中國(guó)成立初期，在民事法律中首先制定的是婚姻法，這與我們黨解放婦女的政策有關(guān)，也受到了當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的影響。當(dāng)時(shí)受蘇聯(lián)影響的東歐國(guó)家的民法典中都沒(méi)有婚姻家庭法，婚姻家庭法被認(rèn)為獨(dú)立于民法典而被規(guī)定在民法典之外。

龐德說(shuō)，法律是一種社會(huì)控制的手段，社會(huì)控制就是社會(huì)治理。法律就是社會(huì)治理的一種手段，我國(guó)的社會(huì)治理當(dāng)然也不能離開(kāi)法律。1954年，我國(guó)制定了憲法，通過(guò)憲法來(lái)確定國(guó)家的基本架構(gòu)。在完成憲法的制定之后，制定民法典就是最重要的立法工作。我國(guó)在1954年和1962年曾兩次啟動(dòng)民法典的編纂工作，但均未完成。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)1979年以后開(kāi)展了3次民法典編纂工作：1979年一次，2002年一次，現(xiàn)在進(jìn)行的是第三次。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不正確，實(shí)際上，從1979年到現(xiàn)在，我國(guó)的民法典編纂工作只是中間變換了立法方式，應(yīng)視為一次。

1981年5月27日，第五屆全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)彭真指出，當(dāng)前我國(guó)的改革開(kāi)放剛開(kāi)始，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于變動(dòng)之中，難以制定一部完整的民法典。1981年6月3日，第五屆全國(guó)人大常委會(huì)決定暫停民法典起草工作，并解散了民法典起草小組，理由是：我國(guó)在改革開(kāi)放初期，經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開(kāi)始，各種社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于急速變動(dòng)當(dāng)中，不可能制定一部完善的民法典。據(jù)此，我國(guó)改變了民法立法的方式，由一次性完成民法典編纂工作，改為先制定單行法，待將來(lái)?xiàng)l件成熟之后再編纂民法典。

2016年6月14日，習(xí)近平總書(shū)記主持召開(kāi)中央政治局常委會(huì)會(huì)議，聽(tīng)取了全國(guó)人大常委會(huì)黨組關(guān)于民法典編纂工作和民法總則草案幾個(gè)主要問(wèn)題的匯報(bào)。中央政治局常委會(huì)對(duì)匯報(bào)原則同意，并就做好民法典編纂和民法總則草案審議修改工作作出重要指示。這表明，中共中央政治局常委會(huì)認(rèn)為現(xiàn)在編纂民法典的條件已經(jīng)成熟。另外，制定民法典也是社會(huì)發(fā)展的需要。在《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》［以下簡(jiǎn)稱《民法總則（草案）》］于2016年7月5日第一次向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)時(shí)，草案后面附有一個(gè)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》（即《民法總則（草案）》提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行第一次審議時(shí)，法工委主任李適時(shí)向常委會(huì)會(huì)議所作的“說(shuō)明”），這是非常重要的歷史文獻(xiàn)。其中有這樣一段話：“改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)分別制定了民法通則、繼承法、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等一系列民事法律，修改了婚姻法，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。近年，人民群眾和社會(huì)各方面對(duì)編纂民法典的呼聲比較高。編纂民法典已經(jīng)具備了較好的主客觀條件?！雹僭摬莅笟v經(jīng)數(shù)稿終得以成型。2017年3月15日，十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）。至此，我國(guó)民法典總則部分立法工作完成。

（二）民法典編纂是國(guó)家的政治行為

王澤鑒先生在他的《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中，有一篇文章題為《民法五十年》。他在這篇文章中指出，民法典編纂是政治行為②。他以日本、德國(guó)等國(guó)外的民法典編纂以及我國(guó)清末民法典編纂為例，說(shuō)明民法典編纂有的是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一，有的是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。民法典的編纂是一個(gè)國(guó)家的政治行為，是一個(gè)國(guó)家發(fā)展過(guò)程中的重要事件，絕不是學(xué)者的個(gè)人行為，也不單純是學(xué)術(shù)界的行為。民法典體現(xiàn)的是國(guó)家的意志，當(dāng)然也體現(xiàn)人民的意志，而不是體現(xiàn)某個(gè)學(xué)者個(gè)人的意志，因此只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)編纂民法典。

先看《德國(guó)民法典》。在《法國(guó)民法典》通過(guò)約10年之后，德國(guó)人對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)從速制定自己的民法典發(fā)生爭(zhēng)論，薩維尼和蒂堡之間的著名論戰(zhàn)便是體現(xiàn)。蒂堡主張制定一部適用于全德的統(tǒng)一的民法典，希望通過(guò)法律的統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)國(guó)家的統(tǒng)一。薩維尼對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，他認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是自發(fā)地、緩慢地形成的和自然發(fā)展的，而不是立法者有意識(shí)地、任意地制造的。薩維尼甚至認(rèn)為立法是無(wú)能為力的；法主要體現(xiàn)為習(xí)慣法，習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)立法。他不僅認(rèn)為立法是次要的，并且斷言當(dāng)時(shí)的德國(guó)沒(méi)有能力制定出一部好的法典。薩維尼當(dāng)時(shí)（1842—1848）擔(dān)任普魯士政府修訂法律的大臣，大致相當(dāng)于我國(guó)清末的沈家本，地位很高，他的反對(duì)延緩了《德國(guó)民法典》的制定進(jìn)程。但薩維尼的主張終究未能改變德國(guó)社會(huì)的進(jìn)程，在政治上統(tǒng)一國(guó)家的努力激發(fā)了民法典編纂工作的計(jì)劃。半個(gè)多世紀(jì)以后，《德國(guó)民法典》編纂被提上日程。1874年6月22日，帝國(guó)參議院設(shè)立了一個(gè)由11名委員組成的委員會(huì)（其中有著名的羅馬法學(xué)家、潘德克吞體系的集大成者溫德夏德），負(fù)責(zé)民法典的起草工作。這個(gè)編纂委員會(huì)的工作開(kāi)展很有意思，最初的幾年，委員們各自搜集資料，只是每年開(kāi)一次碰頭會(huì)，后來(lái)的幾年才集中起來(lái)撰寫(xiě)法律條文。委員們于1887年年末完成民法典草案，1888年1月31日該草案（稱為“第一草案”）連同五卷理由書(shū)被一并公布，供公眾討論。“第一草案”公布后受到了各方面的批評(píng)。帝國(guó)參議院于1890年任命了一個(gè)新的委員會(huì)對(duì)“第一草案”進(jìn)行討論修改，至1895年完成“第二草案”，并提交參議院。在參議院對(duì)“第二草案”略作修改后，帝國(guó)首相于1896年1月17日將此草案提交帝國(guó)議會(huì)審議，稱為“第三草案”。帝國(guó)議會(huì)在對(duì)草案進(jìn)行了53次審議后，于1896年7月1日通過(guò)了草案。該草案于1896年7月14日經(jīng)帝國(guó)參議院認(rèn)可，同年8月18日經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，于同年8月24日公布，自1900年1月1日起施行?！兜聡?guó)民法典》被視為德國(guó)統(tǒng)一的象征，一部民法典關(guān)系到一個(gè)國(guó)家的統(tǒng)一，其意義是何等的重大！

再看《日本民法典》。19世紀(jì)60年代，日本進(jìn)行了明治維新。明治維新是日本近代化的開(kāi)端，也是日本歷史的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，它使日本成為亞洲第一個(gè)工業(yè)化國(guó)家并成為世界列強(qiáng)之一。明治維新的重要內(nèi)容之一是“變法”，即全面接受西方法制以取代日本舊有法制。短短的10年時(shí)間，日本相繼制定了包括（舊）民法在內(nèi)的8部法典。其中，（舊）民法由法國(guó)法學(xué)家波阿索拉德主持起草，于1890年公布，原定于1893年1月1日起施行。該法案公布后即遭到守舊派的激烈反對(duì)（反對(duì)派的一個(gè)理由是“民法出而忠孝亡”），繼而發(fā)生“法典論爭(zhēng)”。于是明治政府成立由梅謙次郎、富井政章、穗積陳重3人為起草委員的法典調(diào)查會(huì)，對(duì)（舊）民法進(jìn)行復(fù)查，作了必要修正并經(jīng)議會(huì)通過(guò)，修正后的法案于1898年7月16日起施行，被稱為（新）民法，即日本現(xiàn)行民法。（新）民法實(shí)際是參考《德國(guó)民法典》“第一草案”，對(duì)（舊）民法進(jìn)行了某種程度的修正。明治維新需要新的法制，需要法制現(xiàn)代化，由于學(xué)術(shù)條件不具備，就聘請(qǐng)外國(guó)人起草法典，甚至直接將其他國(guó)家的法律翻譯過(guò)來(lái)。日本的經(jīng)驗(yàn)表明：決定一個(gè)國(guó)家制定、編纂民法典的關(guān)鍵因素是國(guó)家、民族的需要，而不是其他；民法典編纂旨在實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，為國(guó)家富強(qiáng)和民族發(fā)展提供法制保障。

《韓國(guó)民法典》的制定亦是如此。1948年8月15日，大韓民國(guó)政府成立，出于取代日本占據(jù)時(shí)期法律的目的，韓國(guó)政府急于構(gòu)筑自己的法律體系，制定包括民法典在內(nèi)的基本法。根據(jù)1947年6月30日的南朝鮮過(guò)渡政府行政命令第3號(hào)成立的朝鮮法制編纂委員會(huì)（又稱法典起草委員會(huì)），曾經(jīng)起草過(guò)一份《朝鮮臨時(shí)民法典編纂要綱》，1948年成立的法典編纂委員會(huì)以此為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日公布。負(fù)責(zé)民法典起草的民法分科委員會(huì)由大法院院長(zhǎng)金炳魯領(lǐng)銜，按總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、繼承五編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé)。1950年6月，朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，負(fù)責(zé)民法典起草的分科委員會(huì)的8位委員中有7位被抓，為民法典起草工作準(zhǔn)備的立法資料也全部滅失，民法典起草工作完全中斷。在這個(gè)艱難的時(shí)候，金炳魯一人承擔(dān)起民法典起草工作。1952年7月，法典編纂委員會(huì)以金炳魯起草的民法典草案為基礎(chǔ)，形成了正式的民法典草案及立法理由書(shū)。1954年10月，該民法典草案及理由書(shū)提交國(guó)會(huì)審議，于1958年2月7日通過(guò)，自1960年1月1日起施行?！俄n國(guó)民法典》分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)（即繼承）5編，共計(jì)1111條，附則28條。據(jù)韓國(guó)學(xué)者的研究，《韓國(guó)民法典》的起草曾經(jīng)參考偽滿洲國(guó)的民法典。按照現(xiàn)在一些學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的韓國(guó)根本不具備制定民法典的條件。但是，當(dāng)時(shí)的韓國(guó)需要有一部自己的民法典以維護(hù)國(guó)家的獨(dú)立、民族的尊嚴(yán)，需要制定自己的民法典為民族復(fù)興、國(guó)家富強(qiáng)奠定法制基礎(chǔ)，因此韓國(guó)克服重重困難制定了自己的民法典。

了解幾個(gè)國(guó)家的民法典編纂歷程，有助于我們正確看待民法典編纂工作。有的學(xué)者提出了疑問(wèn)：制定一部民法典有那么重要嗎？我們具備編纂民法典的條件嗎？制定一部“偉大的法典”，我們有這個(gè)水平嗎？這里有一個(gè)立場(chǎng)問(wèn)題——我們應(yīng)當(dāng)站在什么立場(chǎng)上來(lái)看待民法典編纂？法律離不開(kāi)政治，法律本身就是政治的體現(xiàn)，法律也是國(guó)家意志的體現(xiàn)。我們應(yīng)當(dāng)站在國(guó)家、民族的立場(chǎng)上來(lái)看待中國(guó)的民法典編纂問(wèn)題，將民法典編纂視為國(guó)家的政治行為。

（三）對(duì)“解法典化”問(wèn)題的回應(yīng)

對(duì)民法典編纂過(guò)程中出現(xiàn)的所謂“解法典化”“反法典化”的問(wèn)題，我們也不應(yīng)回避。所謂“解法典化”“反法典化”，是意大利學(xué)者伊爾蒂提出的個(gè)人觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)在國(guó)內(nèi)的確曾產(chǎn)生過(guò)一定的影響，不僅對(duì)法理學(xué)界有影響，民法學(xué)界也有少數(shù)人受到影響。然而，伊爾蒂對(duì)人類社會(huì)法治進(jìn)程的觀察是片面的，所謂“解法典化”“反法典化”絕不是人類社會(huì)法治進(jìn)程的主流，而法典化才是主流。我們可以看到，20世紀(jì)90年代以來(lái)形成的第二次法典化浪潮和再法典化浪潮，一直延續(xù)到21世紀(jì)，可以用“方興未艾”這個(gè)成語(yǔ)來(lái)形容，這便是對(duì)“解法典化”觀點(diǎn)最有力的回應(yīng)。

我們所熟悉的《荷蘭新民法典》《魁北克新民法典》，都是再法典化的產(chǎn)物。《荷蘭新民法典》于1992年1月1日生效，采取十編制，第一編“人法和家庭法”，第二編“法人”，第三編“財(cái)產(chǎn)法總則”，第四編“繼承法”，第五編“財(cái)產(chǎn)和物權(quán)”，第六編“債法總則”，第七編“各種合同”，第七編之一“各種合同續(xù)”，第八編“運(yùn)送法”，第十編“國(guó)際私法”。原定的第九編“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”，擬將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的私法規(guī)范納入，而將行政程序等公法規(guī)范留于單行法中，至今未能完成。《魁北克新民法典》更有特點(diǎn)，體現(xiàn)了兩大法系互相借鑒、互相融合的趨勢(shì)。兩大法系的融合已經(jīng)成為一種明顯的歷史潮流。我國(guó)當(dāng)年制定《合同法》也曾大量借鑒英美法的內(nèi)容，歐洲很多國(guó)家民法典的制定也參考英美法，《德國(guó)民法典》的修改同樣參考了英美法。在德國(guó)債法修改時(shí)，慕尼黑大學(xué)的卡納里斯教授曾建議對(duì)“債的不履行責(zé)任”按照英美法的“義務(wù)違反”進(jìn)行構(gòu)造。正在進(jìn)行中的還有法國(guó)的債法改革、瑞士的債法改革和日本的債法改革?？梢?jiàn)，所謂“解法典化”“反法典化”只是個(gè)別學(xué)者對(duì)人類社會(huì)法律發(fā)展進(jìn)程的片面看法。我國(guó)有的學(xué)者顯然受此影響，僅以我國(guó)制定各民事單行法就判斷我國(guó)走的是“解法典化”“反法典化”的道路，這當(dāng)然是武斷的、錯(cuò)誤的，對(duì)此我們應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待。

民法典編纂并非一蹴而就的。清末變法實(shí)行新政，光緒皇帝下令起草《大清民律草案》，這是中國(guó)第一部民法典草案。后來(lái)辛亥革命爆發(fā)，《大清民律草案》未及頒行，清廷已被推翻。北洋政府時(shí)期這一立法活動(dòng)仍然在繼續(xù)，在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上加以修訂完善，完成了1925年的《民國(guó)民律草案》，并且通告各級(jí)法院可以在裁判中將草案條文作為法理引用，使中國(guó)近現(xiàn)代民法從紙面的法律走向?qū)嵺`的法律。隨后是1928年開(kāi)始的民國(guó)民法典編纂，其民法典于1930年通過(guò)生效。最后是新中國(guó)60多年的民法典編纂歷程?，F(xiàn)在進(jìn)行的民法典編纂，可以視為自清末開(kāi)始的艱難而漫長(zhǎng)的中國(guó)民法法典化歷史進(jìn)程的延續(xù)，歷史注定要由我們這一代人來(lái)完成這一偉大使命。謝懷栻先生生前關(guān)于民法典的一段話值得深思：“為什么一定要編纂民法典？不僅因?yàn)?，相?duì)于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個(gè)民族的文明高度，而且唯有一部科學(xué)、進(jìn)步、完善的中國(guó)民法典，才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰！”③

二、民商合一與民商分立

（一）民商合一是歷史的潮流

民商合一與民商分立的問(wèn)題，是民法總論部分的一個(gè)老話題。直到現(xiàn)在，商法學(xué)界的一些學(xué)者還在討論這一問(wèn)題。我們首先需要對(duì)民商合一和民商分立這兩個(gè)基本概念進(jìn)行梳理。在人類社會(huì)立法的歷史進(jìn)程中，一開(kāi)始是民商分立的，早期的法國(guó)、德國(guó)立法就是如此。在歐洲大陸，中世紀(jì)以來(lái)的很長(zhǎng)一段歷史時(shí)期內(nèi)，商法處于獨(dú)立的發(fā)展進(jìn)程之中。隨著商業(yè)的發(fā)展和商人這一階層的形成，在處理商人之間經(jīng)濟(jì)糾紛的過(guò)程中，逐漸形成了一些習(xí)慣和規(guī)則，并最終形成了系統(tǒng)的商法典，而民法典是在商法典之外制定的。因此，民商分立只是一個(gè)歷史事實(shí)，并沒(méi)有建立在任何理論和學(xué)說(shuō)之上，是一個(gè)自然發(fā)展的結(jié)果。兩者之間的關(guān)系是，商法典屬于民法典的特別法，依據(jù)特別法優(yōu)先適用的原則，將民法典與商法典聯(lián)系起來(lái)。所謂的民商分立，是指民法典之外存在一個(gè)商法典，這是歷史發(fā)展的自然結(jié)果。

民商合一的概念最早是由意大利學(xué)者摩坦尼利提出的。19世紀(jì)中期，歐洲市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有了很大程度的發(fā)展，社會(huì)生活中商人與生產(chǎn)者之間的界限逐漸變得模糊。原來(lái)的生產(chǎn)者是農(nóng)戶和小手工業(yè)者，到19世紀(jì)中期，生產(chǎn)者以企業(yè)為主，企業(yè)自產(chǎn)自銷，將商人與生產(chǎn)者兩種角色融為一體。通過(guò)觀察這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)象，摩坦尼利提出了民商合一的概念，認(rèn)為民法與商法之間的界限越來(lái)越模糊，建議制定民商合一的法典。1807年的《法國(guó)商法典》采取商行為主義，以是否屬于商行為作為是否適用商法的標(biāo)準(zhǔn)，而不論主體身份的不同。1897年的《德國(guó)商法典》則采取商人法主義，以商主體確定商事關(guān)系的范圍。從19世紀(jì)中期開(kāi)始，這兩種標(biāo)準(zhǔn)都很難貫徹，因?yàn)樯绦袨榕c民事行為、商主體與民事主體已經(jīng)難以區(qū)分。民商合一的提出，正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，民事主體與商事主體之間的界限逐漸消泯、商行為與非商行為之間的區(qū)分漸趨模糊的結(jié)果。

關(guān)于民商合一與民商分立，必須談到中國(guó)民法典編纂的歷史。清末民事立法采取民商分立模式，聘請(qǐng)日本民法學(xué)者松岡義正負(fù)責(zé)起草《大清民律草案》，同時(shí)聘請(qǐng)日本商法學(xué)者志田鉀太郎起草《大清商律草案》。北洋政府制定的《民國(guó)民律草案》，仍采取民商分立模式。1928年南京國(guó)民政府制定民法典時(shí)，立法院院長(zhǎng)胡漢民、副院長(zhǎng)林森向國(guó)民黨中央政治會(huì)議提議改采取民商合一模式，制定民商合一之法典。提案經(jīng)國(guó)民黨中央政治會(huì)議決議交付審查，由胡漢民等擬定《民商法劃一提案審查報(bào)告書(shū)》，詳細(xì)論述了制定民商合一之民法典的理由。該報(bào)告書(shū)指出，歐洲大陸立法采取民商分立，屬于歷史發(fā)展的結(jié)果，這源于商人作為一個(gè)特殊階層的存在，但到了現(xiàn)代，民商的界限越來(lái)越模糊，判斷一個(gè)案件究竟屬于商事案件還是民事案件已很困難，因此，以主體劃分作為立法標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)過(guò)時(shí)；同時(shí)，在中國(guó)，商人本無(wú)特殊地位，沒(méi)有必要強(qiáng)行劃分，故應(yīng)根據(jù)社會(huì)實(shí)際狀況并順應(yīng)法律發(fā)展潮流，制定民商合一的民法典。該報(bào)告書(shū)經(jīng)國(guó)民黨中央政治會(huì)議第183次會(huì)議通過(guò)，交由立法院遵照起草，最終完成民商合一的《民國(guó)民法典》。

意大利原來(lái)采取民商分立，1942年制定的《意大利民法典》改采取民商合一。除意大利外，很多過(guò)去采取民商分立的國(guó)家后來(lái)也都重新制定民商合一的民法典。同時(shí)，我們可以看到20世紀(jì)90年代以來(lái)，凡是制定新民法典的國(guó)家和地區(qū)沒(méi)有一個(gè)是采取民商分立的，均采取民商合一。例如：1992年《荷蘭新民法典》、1994年《魁北克新民法典》、1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、1999年《土庫(kù)曼斯坦民法典》、2002年《巴西新民法典》、2012年《捷克新民法典》、2013年《匈牙利新民法典》、2014年《阿根廷民商法典》等?？梢?jiàn)，歷史早已跨越了民商分立的階段。

民國(guó)時(shí)期胡漢民等人提議制定民商合一的法典時(shí)，當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)中已經(jīng)有很多商事制度和規(guī)范，不可能全部納入民法典中，由此決定了在民商合一的民法典之外，分別制定一些商事單行法，如公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等。如今，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍是如此。民法典與商事單行法關(guān)系的基本原則是：關(guān)系整個(gè)社會(huì)的共同規(guī)則、基本規(guī)則規(guī)定在民法典之中，而某類特殊主體、某個(gè)特殊關(guān)系、某個(gè)特殊市場(chǎng)的特殊規(guī)則，則分別制定相應(yīng)的單行法。如公司法是關(guān)于公司這一類特殊主體的單行法，票據(jù)法是關(guān)于支付關(guān)系的單行法，證券法是關(guān)于證券交易這一特殊市場(chǎng)的單行法等，理論上將這些單行法合稱為商事法。

雖然新中國(guó)成立后廢止了南京國(guó)民政府的法律，但是這些法律所蘊(yùn)含的理論與概念已經(jīng)潛移默化地扎根于人們的意識(shí)中，并形成了中華民族的法律傳統(tǒng)?；仡櫺轮袊?guó)近70年來(lái)的立法，沒(méi)有人刻意地主張和呼吁，就自然而然地繼承了民商合一的立法傳統(tǒng)。無(wú)論立法、司法、教學(xué)還是學(xué)術(shù)研究，均自覺(jué)遵循民商合一模式。這可能也與1949年后的一段時(shí)期內(nèi)我國(guó)接受蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，因?yàn)槎韲?guó)十月革命后蘇聯(lián)制定民法典也采取民商合一模式?，F(xiàn)在看來(lái)，無(wú)論是對(duì)于德國(guó)的潘德克吞法律體系還是民商合一，我們都沒(méi)有展開(kāi)過(guò)討論，都是自然而然地予以繼承?？偠灾?，中華人民共和國(guó)成立后，沒(méi)有討論過(guò)民事立法應(yīng)采取民商分立還是民商合一這個(gè)問(wèn)題，而是很自然地繼承了民商合一的法律傳統(tǒng)，這是一種歷史發(fā)展的結(jié)果。

（二）民商分立不具有可行性

前面提及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)術(shù)界將民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等單行法合稱為“商事法”。無(wú)論是作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門還是研究領(lǐng)域，商事法各單行法相互間均缺乏緊密聯(lián)系，缺乏共同的原則和理論。名為商事法的教科書(shū)，也沒(méi)有本來(lái)意義上的“總論”部分。有意思的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商事法”，在我國(guó)大陸卻被稱為商法。中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)一直致力于從各商事單行法中抽象出一些共同規(guī)則形成商法總則，并有制定商法通則的立法建議，網(wǎng)上可以看到學(xué)者起草的一兩個(gè)相關(guān)草案建議稿。也有個(gè)別學(xué)者撰文主張民商分立，甚至斷言民商分立是當(dāng)代法治發(fā)展的潮流。這次民法典編纂提上日程以來(lái)，商法學(xué)界有各種不同的立法建議。江平教授建議，在民法總則中單設(shè)一章規(guī)定商法的一些共同規(guī)則，作為商法總則。筆者認(rèn)為，如果真能夠從各商事單行法中抽象出一些共同規(guī)則，作為民法總則的一章或者一節(jié)，當(dāng)然是可以的，但關(guān)鍵問(wèn)題是我們能否抽象出來(lái)。

趙旭東教授概括了當(dāng)前民法典編纂中處理民法與商法關(guān)系的四種方案：一是完全分立式，即在民法典體系之外制定單獨(dú)的商法通則，同時(shí)在民法典中對(duì)民法與商法通則的關(guān)系與適用作出接口性的鏈接規(guī)定；二是獨(dú)立成編式，即在民法典體系之內(nèi)制定商法通則，將其獨(dú)立成編，與民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、親屬法等并列；三是獨(dú)立成章式，即在民法總則中獨(dú)立設(shè)章，統(tǒng)一規(guī)定商法通則的內(nèi)容；四是分解融合式，即將商法通則的內(nèi)容全部分解，設(shè)定具體條款融入民法總則各個(gè)章節(jié)之中④。趙旭東教授認(rèn)為，第四種方案是既破壞民法總則的科學(xué)結(jié)構(gòu)又危及商法通則完整立法的最下策的立法安排；而第二、三兩種方案，即在民法典中設(shè)商法總則編、在民法總則編中設(shè)商法總則章，也不可取。至于第二、三種方案為什么不可取，其理由是，“公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、海商法、保險(xiǎn)法這幾個(gè)傳統(tǒng)商法的部分，相互之間除公司法與破產(chǎn)法有些內(nèi)在關(guān)聯(lián)外，其他基本沒(méi)有什么直接聯(lián)系，而后來(lái)陸續(xù)添加進(jìn)入的證券法、期貨法和信托法也只有證券法與公司法關(guān)系密切。總體而言，各個(gè)商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機(jī)體聯(lián)系”⑤。換言之，就是很難從商法單行法中按照提取公因式的方法抽象出一些共同規(guī)則來(lái)。應(yīng)當(dāng)肯定，趙旭東教授抓住了事物（商法單行法）的本質(zhì)。這些單行法是否一點(diǎn)共同規(guī)則都沒(méi)有？當(dāng)然不是。這些單行法的共同規(guī)則，諸如權(quán)利主體、權(quán)利義務(wù)、法律行為、代理、時(shí)效等，早已被抽象出來(lái)規(guī)定在民法總則中了。因此，趙旭東教授不贊成第二、三種方案的意見(jiàn)值得贊同。趙旭東教授所主張的是第一種方案，他提出，“放棄前述在民法典內(nèi)制定商法通則的第二、三種方案，尤其是放棄分解融合式的第四種方案，而在民法典之外制定單獨(dú)的商法通則（即第一種方案），既是本文論證研究、利弊權(quán)衡的最終結(jié)論，也應(yīng)是中國(guó)民商立法最為理性的選擇和最為科學(xué)的安排”⑥。筆者認(rèn)為，其觀點(diǎn)自相矛盾，用來(lái)反駁第二、三種方案以及第四種方案的理由（論據(jù)），即“各個(gè)商法單行法之間并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的機(jī)體聯(lián)系”，同樣足以證明在民法典之外制定商法通則之不可能。

商法學(xué)者主張的商事通則或商法通則，其內(nèi)容不外乎商事主體、商事登記、商事賬簿、商行為等。關(guān)于商事主體，《民法總則》中的法人制度采取營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人與特別法人的三分法，其中關(guān)于營(yíng)利法人、非法人組織（包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等）、個(gè)體工商戶的制度，已經(jīng)構(gòu)成商事主體的一般規(guī)則，在民法總則之外另行規(guī)定商事主體一般規(guī)則的基礎(chǔ)和可能性已經(jīng)喪失。關(guān)于商事登記，已有現(xiàn)行各類企業(yè)登記管理?xiàng)l例，如需改進(jìn)，至多對(duì)其加以整合，制定一部單行的商業(yè)登記法（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)即有單行的“商業(yè)登記法”）足矣。關(guān)于商事賬簿，我國(guó)有單行的《會(huì)計(jì)法》，足以適用。關(guān)于經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)，已經(jīng)被《民法總則》中關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定所涵蓋。關(guān)于商行為，在我國(guó)《合同法》《物權(quán)法》中已有規(guī)定?！逗贤ā肥钦{(diào)整典型商行為的法律，《物權(quán)法》中擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定也是調(diào)整典型商行為的法律。我國(guó)《合同法》一共428個(gè)條文，除十幾個(gè)條文如贈(zèng)與、無(wú)償保管等，其余均與商事行為聯(lián)系緊密，這也就是早期民法學(xué)者提出的所謂“民法的商法化”。我國(guó)《合同法》的立法大量參考《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際商事合同通則》和英美法系規(guī)范商事行為的法律。我國(guó)《合同法》中的買賣合同、租賃合同、運(yùn)輸合同等均為兼容民商事的合同類型，融資租賃合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同為典型的商事合同，相當(dāng)于大陸法系商法典中的商行為制度；我國(guó)《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)制度，亦兼容民商事?lián)?，其第一百八十條第二款規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)一并抵押（財(cái)團(tuán)抵押）、第一百八十一條規(guī)定的特殊動(dòng)產(chǎn)集合抵押，都屬于純粹的商事制度。

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，任何人都可能并可以從事商行為，人們成為多種角色的復(fù)合體，關(guān)于商人身份的區(qū)分變得模糊。因此，在這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件下，無(wú)論在民法典中設(shè)商法總則編、在民法總則中設(shè)商法總則章，或者在民法典之外另行制定商法通則，均已喪失其必要性和可能性。在了解時(shí)代背景和歷史條件之后，科學(xué)地看待民商分立和民商合一，就會(huì)發(fā)現(xiàn)民商分立是不可能的，民商合一才是時(shí)代的潮流。

三、民法典編纂和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

（一）設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的問(wèn)題由來(lái)

吳漢東教授在《民法法典化運(yùn)動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》一文中，提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)“先入典后成典”的思路，即先在民法典中設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，然后在時(shí)機(jī)成熟時(shí)再將這一編從民法典中抽出來(lái)，單獨(dú)制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，并且認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法單獨(dú)立法已經(jīng)成為一種趨勢(shì)，且我們有著在民法典中設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的經(jīng)驗(yàn)⑦。

值得注意的是，吳漢東教授發(fā)表于2002年、2003年的文章的觀點(diǎn)卻正好相反。其在2002年9月29日發(fā)表于《法制日?qǐng)?bào)》的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不宜編入我國(guó)民法典》一文中斷言：“現(xiàn)代民法典編纂運(yùn)動(dòng)嘗試接納知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，但至今尚無(wú)成功的立法實(shí)例。當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是一個(gè)綜合性、開(kāi)放式，且最具創(chuàng)新活力的法律規(guī)范體系，采取民事特別法的體例較為適宜。”⑧其發(fā)表于2003年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》一文，仍持同樣的主張⑨。吳漢東教授關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了一個(gè)相對(duì)完備的獨(dú)立規(guī)范體系，不宜納入民法典，而應(yīng)當(dāng)作為單行法存在于民法典之外的主張，得到了幾乎全體知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者和包括筆者在內(nèi)的多數(shù)民法學(xué)者的贊同。

實(shí)際情形是，改革開(kāi)放以來(lái)的一段時(shí)期內(nèi)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法被認(rèn)為不屬于民法。有鑒于此，當(dāng)年民法起草工作小組討論民法典大綱時(shí)，江平教授、王家福教授、魏振瀛教授均主張?jiān)诿穹ǖ渲性O(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編。他們認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本身是民法的一個(gè)部分，在民法典中設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編是理所當(dāng)然的，并且可以糾正那種認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不屬于民法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的學(xué)者大都不贊成。

2002年，中國(guó)政法大學(xué)王衛(wèi)國(guó)教授發(fā)起“民法典論壇”，論壇第三期的議題是“物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法典編纂”，邀請(qǐng)的嘉賓有王家福教授、費(fèi)宗祎退休法官和鄭成思教授等。鄭成思教授在會(huì)上指出：“我不贊成民法典設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的理由，一是，世界上沒(méi)有成功的立法例，當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成比較完整的規(guī)范體系；二是，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，屬于靠行政授予的權(quán)利，（如果納入民法典）勢(shì)必將一大堆行政程序規(guī)定進(jìn)去，民法典也就不成其為民法典了。后來(lái)法工委動(dòng)員民法典搭便車，（我）也就同意了?！薄拔覇?wèn)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法權(quán)威專家，民法典能否規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般條款，都說(shuō)沒(méi)法寫(xiě)?！雹?/p>

另需注意的是，鄭成思教授明確表示不贊成將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典，其不贊成的理由與吳漢東教授的理由是完全一致的。鄭成思教授后來(lái)改變態(tài)度并接受全國(guó)人大常委會(huì)法工委的委托起草知識(shí)產(chǎn)權(quán)編草案，是全國(guó)人大常委會(huì)法工委做說(shuō)服工作的結(jié)果，即為了搭民法典編纂的“便車”。在起草知識(shí)產(chǎn)權(quán)編草案時(shí)，鄭成思教授曾就將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典的可能性，即從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中抽象出一般規(guī)則的可能性，征求國(guó)外權(quán)威知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者的意見(jiàn)，而這些權(quán)威學(xué)者（包括鄭成思教授的導(dǎo)師在內(nèi)）均給出了否定的回答。

鄭成思教授介紹自己起草的草案（知識(shí)產(chǎn)權(quán)編草案第一章“一般規(guī)定”）：“自己擬了22條，自己認(rèn)為只有3條屬于站得住的一般條款。第一條規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)除受民法典與單行法保護(hù)外，并不妨礙受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)；第二條規(guī)定有關(guān)載體的轉(zhuǎn)讓、出租、出借不能推斷為有關(guān)權(quán)利跟著轉(zhuǎn)讓；第三條規(guī)定制止即發(fā)侵權(quán)?！薄拔覍?duì)外國(guó)專家說(shuō)，都被法工委刪掉了。”?全國(guó)人大常委會(huì)法工委將包括鄭成思教授自己認(rèn)為“站得住”的3條在內(nèi)的一般條款都刪去了，這就是2002年曾經(jīng)第九屆全國(guó)人大常委會(huì)一審、后來(lái)成為廢案的民法典草案，最后刪去知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的理由。

（二）不應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法能否在民法典之中規(guī)定，不是由某個(gè)學(xué)者主觀上贊成或反對(duì)就能夠決定的，而是由這些法律的特殊性以及民法典編纂所要求的邏輯關(guān)系決定的。從上述歷史事實(shí)可以看出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的特點(diǎn)，即3部單行法（《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》）相互之間缺乏可供提取的公因式（即作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)編第一章“一般規(guī)定”的共同規(guī)則）。專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)之間的共同點(diǎn)在于須經(jīng)行政授權(quán)，區(qū)別在于客體不同，而它們與著作權(quán)之間差異巨大。著作權(quán)不需要行政授權(quán)，作品一經(jīng)完成即產(chǎn)生權(quán)利。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，3部單行法之間并不是一點(diǎn)共同點(diǎn)也沒(méi)有，它們之間的共同點(diǎn)，如權(quán)利主體、行為、代理、訴訟時(shí)效、侵權(quán)責(zé)任等已經(jīng)被作為整個(gè)民商法的一般規(guī)則，規(guī)定在民法總則編及《侵權(quán)法》《合同法》中了。此外，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)在轉(zhuǎn)讓行為上的特殊規(guī)則，可以適用或者準(zhǔn)用將要作為民法典合同編的現(xiàn)行《合同法》“技術(shù)合同”章。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法如果要納入民法典，就要像民法典一樣提取公因式，抽象出一些一般規(guī)則，但這基本上是不可能的。實(shí)際上，不論是吳漢東教授還是鄭成思教授及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者的最終愿望，都是在中國(guó)制定單獨(dú)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典。既然如此，為什么不直奔主題、建議立法機(jī)關(guān)制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，而要繞所謂“先入典后成典”的彎路呢？！

法國(guó)有獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，但正如吳漢東教授所指出的那樣，法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典與民法典之間仍屬于特別法和基本法的關(guān)系。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典雖冠名為法典，但并沒(méi)有改變其民事特別法的地位。并且，法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個(gè)基本要素，即缺乏各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能（也許不可能）設(shè)計(jì)出一個(gè)與民法典相同的（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法）總則，而僅僅是將當(dāng)時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起。各部門法在體例上仍然保持相互獨(dú)立，這實(shí)質(zhì)上不過(guò)是各類法律法規(guī)的匯集，是專門法的系統(tǒng)化，并沒(méi)有改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法的根本屬性?。

因此，無(wú)論是從客觀上還是從理論上言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法很難在民法典中設(shè)單獨(dú)一編加以規(guī)定。現(xiàn)今的《民法總則》第五章“民事權(quán)利”第一百二十三條規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍，表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，而將現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)3部單行法置于民法典之外是適當(dāng)?shù)摹?/p>

四、民法典編纂與國(guó)際私法

（一）國(guó)際私法的特殊性及其立法分歧

我國(guó)在《民法通則》中就將涉外民事關(guān)系法律適用作為一章（第八章）進(jìn)行規(guī)定，2010年以該章為基礎(chǔ)制定了《涉外民事關(guān)系法律適用法》。應(yīng)當(dāng)注意的是，現(xiàn)行民事立法體系中，《婚姻法》和《繼承法》立法較早，并沒(méi)有從法典化立場(chǎng)去考慮；而在起草《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)，立法機(jī)關(guān)是將這些法律作為民法典的一編來(lái)構(gòu)造的。按照這一思路，《涉外民事關(guān)系法律適用法》也應(yīng)該成為民法典中的一編。在之前歷次民法典編纂活動(dòng)中，對(duì)于如何看待以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為代表的國(guó)際私法，國(guó)際私法學(xué)界幾乎一致的意見(jiàn)是：國(guó)際私法不應(yīng)規(guī)定在民法典中。

2002年之前，國(guó)際私法學(xué)者如韓德培教授等一直致力于中國(guó)國(guó)際私法的法典化，并起草了《中國(guó)國(guó)際私法示范法》（以下簡(jiǎn)稱《示范法》）?！妒痉斗ā芬还卜譃槲逭?，第一章是“一般規(guī)定”，第二章是“管轄權(quán)”，第三章是“法律適用”，第四章是“司法協(xié)助”，第五章是“附則”。這一《示范法》凝結(jié)了國(guó)際私法學(xué)者的理論與思想。韓德培教授曾提到：國(guó)際私法就像一架飛機(jī)的“一體兩翼”，“機(jī)體”是法律適用，主要指沖突法和一些國(guó)際實(shí)體規(guī)則；“兩翼”中的“一翼”是關(guān)于國(guó)籍和外國(guó)人法律地位的規(guī)定，另外“一翼”是關(guān)于國(guó)際民商事訴訟程序和仲裁程序的規(guī)定。

國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際私法與民法存在極大差異，國(guó)際私法有其特殊性。劉仁山教授認(rèn)為，國(guó)際私法既不是實(shí)體法也不是程序法。但通過(guò)《示范法》以及國(guó)際私法的一些理論可以看出，國(guó)際私法的內(nèi)容中實(shí)際上既有實(shí)體法也有程序法，在實(shí)體上與民法有一定差別。民法范疇的內(nèi)容進(jìn)入國(guó)際私法就變成了“法律適用”，而關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定就是典型的程序法。可見(jiàn)，國(guó)際私法確有其特殊性，這是毋庸置疑的，這正是包括劉仁山教授在內(nèi)的多數(shù)國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)為民法典不應(yīng)規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用編的理由。當(dāng)然，在國(guó)際私法學(xué)界也存在一些不同意見(jiàn)，有的學(xué)者雖贊同制定國(guó)際私法法典，但認(rèn)為現(xiàn)在我國(guó)制定國(guó)際私法法典的條件還不具備，建議先借民法典編纂的契機(jī)，仍將《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為一編規(guī)定在民法典中。

這種分歧讓我們聯(lián)想到改革開(kāi)放初期，國(guó)際私法學(xué)界對(duì)于國(guó)際私法這一概念在廣義和狹義上的分歧。最狹義的國(guó)際私法是指沖突法，不涉及其他的實(shí)體或程序規(guī)則，闡述這一觀點(diǎn)的代表性教科書(shū)是姚壯、任繼圣主編的《國(guó)際私法基礎(chǔ)》；而韓德培教授等國(guó)際私法學(xué)者的觀點(diǎn)代表的是對(duì)國(guó)際私法最廣義的理解，即認(rèn)為國(guó)際私法不僅包括沖突法，還包括其他一些實(shí)體或程序的規(guī)定。但就整體而言，可以說(shuō)國(guó)際私法學(xué)界的意見(jiàn)是一致的，即不贊同將《涉外民事關(guān)系法律適用法》納入民法典。

（二）制定國(guó)際私法法典是發(fā)展的趨勢(shì)

國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定單獨(dú)的國(guó)際私法法典，這不僅僅是因?yàn)閲?guó)際私法具有民法所不具有的特殊性，而且因?yàn)檫@是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，并且有利于我國(guó)在當(dāng)前國(guó)際化背景下“（企業(yè)）走出去”，在日益廣泛的國(guó)際交往中更好地保護(hù)國(guó)民利益。順便指出，筆者是贊同單獨(dú)制定國(guó)際私法法典的。筆者負(fù)責(zé)的中國(guó)社科院課題組起草的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》（法律出版社2013年出版），也沒(méi)有設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編。

20世紀(jì)50年代，海牙國(guó)際私法會(huì)議致力于國(guó)際私法的立法化，由此開(kāi)啟了國(guó)際私法法典化的進(jìn)程。在此之前，國(guó)際私法多規(guī)定在民法典或與民法典同期通過(guò)的民法典附屬法中。民法典中規(guī)定沖突法的例子有《美國(guó)路易斯安那州民法典》第四編“沖突法”；民法典附屬法規(guī)定沖突法的例子有德國(guó)于1896年通過(guò)的民法典，同時(shí)通過(guò)的《德國(guó)民法典施行法》中規(guī)定了沖突法規(guī)范；日本于1898年通過(guò)的民法典及同時(shí)通過(guò)的《日本法例》中規(guī)定了沖突法規(guī)范。在此之后，制定單獨(dú)的國(guó)際私法法典成為新的趨勢(shì)，如1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法典》、1996年《列支敦士登國(guó)際私法》。之所以認(rèn)為這是一種潮流，是以國(guó)際私法的理論與發(fā)展方向作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的，僅從現(xiàn)象的數(shù)量上來(lái)看不一定就很普遍，正如民商合一剛提出時(shí)也只有幾個(gè)國(guó)家采取這一模式一樣。

我國(guó)于2016年7月5日公布的《民法總則（草案）》征求意見(jiàn)稿，后面附有一個(gè)“說(shuō)明”，指出“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成”?。需特別注意的是，繼承編后面有一個(gè)“等”字，這個(gè)“等”字是什么意思？查看2002年12月經(jīng)過(guò)第九屆全國(guó)人大常委會(huì)一審、后來(lái)被廢棄的那個(gè)民法典草案，其中有個(gè)“涉外民事關(guān)系法律適用編”，“說(shuō)明”中的這個(gè)“等”字，是否暗示涉外民事關(guān)系法律適用編呢？我們還可以從另外一件事情發(fā)現(xiàn)一些線索，即2016年8月在中國(guó)法學(xué)會(huì)下成立了負(fù)責(zé)民法典各分編的起草小組，有物權(quán)編小組、合同編小組、侵權(quán)編小組、婚姻家庭編小組和繼承編小組，共5個(gè)起草小組，沒(méi)有涉外民事關(guān)系法律適用編起草小組。按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，如果立法機(jī)關(guān)已經(jīng)決定在民法典中設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編，中國(guó)法學(xué)會(huì)就一定會(huì)成立相應(yīng)的起草小組；如果已經(jīng)決定民法典不設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編，上引“說(shuō)明”中那段話，在繼承編后面就不應(yīng)該有那個(gè)“等”字。筆者的理解是，“說(shuō)明”中那個(gè)“等”字暗示民法典是否包含涉外民事關(guān)系法律適用編，還有待全國(guó)人大常委會(huì)最終決定。

筆者認(rèn)為，國(guó)際私法學(xué)界關(guān)于制定單獨(dú)的國(guó)際私法法典的意見(jiàn)應(yīng)得到重視。國(guó)際私法學(xué)界可以將這一立法建議形成書(shū)面意見(jiàn)提交給黨中央和全國(guó)人大常委會(huì)，或者可以向立法機(jī)關(guān)明確表示不贊成將國(guó)際私法納入民法典的主張和理由。如果民法典不設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用編，而仍然讓現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》在民法典之外繼續(xù)作為單行法存在，等待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再予以修訂完善，即使法律名稱不變，實(shí)際上也就相當(dāng)于一部獨(dú)立的中國(guó)國(guó)際私法法典，這也不失為一種明智的選擇。

五、民法典的體例問(wèn)題

（一）可資借鑒的民法典體例

民法典的體例選擇，無(wú)非是在潘德克吞式（即德國(guó)式）和法學(xué)階梯式（即法國(guó)式）中進(jìn)行選擇。但20世紀(jì)90年代以來(lái)，這兩種體例在發(fā)展中并非涇渭分明，而是產(chǎn)生了一定的交流與融合。潘德克吞式是由羅馬法大全中的《學(xué)說(shuō)匯纂》建立起來(lái)的，它有如下特點(diǎn)：一是有著清晰的“總分結(jié)構(gòu)”，通過(guò)發(fā)現(xiàn)“法律行為”這一民法中的關(guān)鍵概念，抽象出一般規(guī)則作為總則，圍繞“法律行為”發(fā)展出主體、代理、時(shí)效等總則的內(nèi)容；二是物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分，即“物債二分”，與法國(guó)直接對(duì)于財(cái)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)定形成鮮明對(duì)比。而法學(xué)階梯式則與之不同，《法國(guó)民法典》為其典型代表。《法國(guó)民法典》在沒(méi)有創(chuàng)設(shè)“法律行為”這一概念體系的前提下，是如何解決行為有效、無(wú)效、不生效等問(wèn)題的呢？《法國(guó)民法典》通過(guò)強(qiáng)調(diào)合同、關(guān)注合同這一具體的法律行為，對(duì)合同的有效、無(wú)效、可撤銷等問(wèn)題作出詳細(xì)完善的規(guī)定，而其他法律行為則準(zhǔn)用合同法的相關(guān)規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹穭t可視作這兩種模式之間的一種中間模式，一方面采用物權(quán)、債權(quán)的二分式，另一方面不設(shè)總則而只有一個(gè)簡(jiǎn)短的序編，因而不對(duì)法律行為作系統(tǒng)性的規(guī)定，而采用以合同制度為中心的模式。

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分在德國(guó)式體例中是相當(dāng)重要的。相應(yīng)地，在民法分則中，財(cái)產(chǎn)權(quán)在前、身份權(quán)在后，即物權(quán)編與債權(quán)編在前、親屬（婚姻家庭）編和繼承編在后，這也是《德國(guó)民法典》的特點(diǎn)?！兜聡?guó)民法典》體例同其后繼者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在物權(quán)與債權(quán)的順序上?！兜聡?guó)民法典》是債權(quán)位于物權(quán)之前，《日本民法典》則是先物權(quán)后債權(quán)。《德國(guó)民法典》的這種影響在我國(guó)《民法通則》第二條體現(xiàn)得很明顯，該條內(nèi)容是“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，即財(cái)產(chǎn)關(guān)系在前、人身關(guān)系在后，正如《德國(guó)民法典》是將財(cái)產(chǎn)關(guān)系法放在前面、人身關(guān)系法放在后面。在德國(guó)，這種關(guān)于民法規(guī)范的編排順序并非隨意的，而是有其自身的理論依據(jù)的。但在溫德夏德的《潘德克吞法教科書(shū)》中并沒(méi)有對(duì)這種理論依據(jù)充分闡明，而是認(rèn)為這是一個(gè)不言自明的結(jié)論。我國(guó)在制定《民法通則》之前是沒(méi)有這種觀念的，因此在第二條中予以明示。溫德夏德在《潘德克吞法教科書(shū)》中講道，民法調(diào)整民事生活關(guān)系，民事生活關(guān)系包括身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這里說(shuō)的身份關(guān)系就是我們所謂的人身關(guān)系，財(cái)產(chǎn)關(guān)系則包括物權(quán)、債權(quán)等關(guān)系。繼承法相對(duì)特殊，是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，同純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和純粹的身份關(guān)系（人身關(guān)系）有一定區(qū)別，因此應(yīng)安排在親屬法（婚姻家庭法）之后。

法國(guó)式體例主要包括3編，來(lái)源于蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，即第一編“人法”，第二編“財(cái)產(chǎn)法”，第三編“訴訟法”。法國(guó)在制定民法典時(shí)，將第一編“人法”保留，將第二編“財(cái)產(chǎn)法”拆分為“財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的限制”和“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”兩編，同時(shí)刪去第三編“訴訟法”，另行制定訴訟法典。而同樣依據(jù)《法學(xué)階梯》發(fā)展起來(lái)的拉丁美洲的一些民法典，與法國(guó)民法典存在一定的差別，《智利民法典》是其中的典范?！吨抢穹ǖ洹返钠鸩菡呤抢∶乐拗▽W(xué)家和人文學(xué)家安德雷斯·貝略?！吨抢穹ǖ洹酚?855年通過(guò)、于1857年生效，在時(shí)間上處于《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》之間。19世紀(jì)中期，拉丁美洲在國(guó)家民族獨(dú)立的背景下出現(xiàn)了一種思潮，即認(rèn)為羅馬法與當(dāng)?shù)氐姆墒菦_突的，制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)氐姆蔀橹?，但安德雷斯·貝略則認(rèn)為應(yīng)該在羅馬法的基礎(chǔ)上制定《智利民法典》?！吨抢穹ǖ洹芬还灿兴木?，第一編“人法”，第二編“財(cái)產(chǎn)及其所有、占有、使用和收益”，第三編“繼承”，第四編“債的通則和各類合同”?？梢钥闯?，在《智利民法典》中也有物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，然而這卻是潘德克吞式體例所具有的特點(diǎn)，而在法學(xué)階梯式中（包括在之前的《法國(guó)民法典》中）是不存在的。斯奇巴尼認(rèn)為《智利民法典》的第一編是原封不動(dòng)的蓋尤斯的《法學(xué)階梯》的體例，后面三編是優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》的體例，因此，《智利民法典》要比《法國(guó)民法典》更加接近優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》體例。《智利民法典》沒(méi)有總則，從《智利民法典》的草案可以看出，安德雷斯·貝略曾經(jīng)試圖起草一個(gè)以“法律行為”為中心的總則編，但后來(lái)放棄了。

現(xiàn)在看來(lái)，在大陸法系民法典的編纂活動(dòng)中，潘德克吞式和法學(xué)階梯式仍然有明顯差別，但法學(xué)階梯式已經(jīng)發(fā)生變化?！斗▏?guó)民法典》由原來(lái)的三編變?yōu)槲寰?，即將原?lái)第三編中關(guān)于擔(dān)保等內(nèi)容抽出作為第四編，第五編是適用于馬約特島的規(guī)定。同時(shí)，兩種模式之間也在發(fā)生融合和交流。之后的一些民法典甚至增加了更多的分編，如《魁北克民法典》一共10編，2012年《捷克新民法典》一共5編，2013年《匈牙利新民法典》一共8編等?？梢哉f(shuō)，對(duì)于《匈牙利新民法典》，很難界定其體例，它既不是嚴(yán)格的德國(guó)式，也不是嚴(yán)格的法國(guó)式。

（二）我國(guó)民法典編纂的體例選擇

回到我國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看財(cái)產(chǎn)法與人法的位置問(wèn)題。按照德國(guó)式體例，即總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承五編，財(cái)產(chǎn)法在前、人法在后，我國(guó)的《民法通則》也是如此，其第二條確立了調(diào)整“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的順序，第五章“民事權(quán)利”也是按物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的順序來(lái)設(shè)置的，同樣符合財(cái)產(chǎn)法在前、人法在后的順序。然而《民法總則》第二條卻將這種順序顛倒過(guò)來(lái)，將人身關(guān)系放在前面、財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在后面；而其第五章“民事權(quán)利”是在《民法通則》第五章的基礎(chǔ)上制定的，但第五章開(kāi)始第一百零九條、第一百一十條、第一百一十一條、第一百一十二條是關(guān)于人格權(quán)、身份權(quán)的規(guī)定，然后才是物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的規(guī)定。這是否暗示著我國(guó)的民法典編纂體例會(huì)在原來(lái)《民法通則》的基礎(chǔ)上發(fā)生變動(dòng)，即按照總則、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)（合同編、侵權(quán)編）的順序進(jìn)行編纂？如果是這樣，我國(guó)的民法典就將成為混合兩大體例特色的民法典。

注釋：

①?《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》，中國(guó)人大網(wǎng)2016年7月5日發(fā)布。

②王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究（第5冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社2009年版.

③謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版.

④⑤⑥趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期，第40—54頁(yè)。

⑦吳漢東：《民法法典化運(yùn)動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期，第24—39頁(yè)。

⑧吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不宜編入我國(guó)民法典》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年9月29日。

⑨?吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期，第48—58頁(yè)。

⑩?根據(jù)鄭成思教授在2002年“民法典論壇”第三期中的發(fā)言整理而來(lái)。

2016-03-20

梁慧星，男，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員，博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)研究。