由一起案件看詐騙罪和盜竊罪的界分

歐陽愛輝，譚澤林

(1.南華大學 文法學院，湖南 衡陽 421001；2.湖南省沅陵縣人民檢察院，湖南 沅陵 419600)

由一起案件看詐騙罪和盜竊罪的界分

歐陽愛輝1，譚澤林2

(1.南華大學 文法學院，湖南 衡陽 421001；2.湖南省沅陵縣人民檢察院，湖南 沅陵 419600)

詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分屬于司法實踐中的難題?？梢詮木唧w案件出發(fā)對它們二者進行界分。具體來說，對詐騙罪和盜竊罪予以甄別應該從具體實施的犯罪方法、是否令人產生錯誤認識和是否他人擁有相應處分權或地位而基于錯誤處分公、私財物三方面進行。

詐騙罪；盜竊罪；錯誤認識；處分權；界分

一、案情簡介

李某和劉某都在郵政儲蓄所辦理取款業(yè)務，他們二人分別填寫好5000元和1.35萬元人民幣的取款單據(jù)。儲蓄所柜臺營業(yè)員核對后先將李某的5000元現(xiàn)金取出，李某取走存款之后，營業(yè)員由于疏忽并未抬頭及時核對1.35萬元現(xiàn)金及4元利息的接款人是否為取款人劉某，只是簡單喊了兩聲劉某的名字就直接將現(xiàn)金遞出窗口。李某這時仍在窗口，遂趁營業(yè)員和劉某不注意之際，假冒劉某名義將1.35萬元現(xiàn)金順手取走。

二、觀點分歧

對于本案李某的犯罪行為，有兩種不同看法。第一種觀點認為，李某行為應構成詐騙罪。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二百六十六條“詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”和最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’……”，李某假冒劉某的名義取走了1.35萬元現(xiàn)金，具有非法占有目的且數(shù)額較大，理當構成詐騙罪；第二種觀點則主張，李某行為宜界定成盜竊罪。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二百六十四條“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”和最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上，三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’……”，李某雖假冒了劉某名義，但主要是因為營業(yè)員和劉某未察覺，竊取了劉某的1.35萬元現(xiàn)金，其具備非法占有目的且數(shù)額較大，理應成立盜竊罪。

三、學理研討：詐騙罪和盜竊罪的具體區(qū)分

所謂詐騙罪，即以非法占有為目的，借助虛構事實或者隱瞞真相的各種方法，騙取數(shù)額較大之公、私財物的行為。其構成要件主要包括：犯罪客體是公、私財物所有權，犯罪客觀方面系表現(xiàn)為動用了各種虛構事實或隱瞞真相的方式來使公、私財物的所有人、管理人或持有人陷入錯誤認識，進而“自覺自愿”地將公、私財物交付給行為人且數(shù)額較大，犯罪主體為一般主體，犯罪主觀方面是故意并具備非法占有公、私財物的目的[1]；而盜竊罪通常多指以非法占有為目的，*當然多年來學界一直對盜竊罪是否須具備非法占有目的存在必要說和不要說兩種觀點的激烈爭論。筆者持必要說，因為這更有助發(fā)揮犯罪個別化機能，準確區(qū)分盜竊罪和其他類似犯罪。對非法占有目的必要說和不要說的介紹，具體可參見王充：《論盜竊罪中的非法占有目的》，載《當代法學》2012年第3期。秘密竊取公、私財物數(shù)額較大或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。其構成要件包括：犯罪客體是侵犯不特定公、私財物所有權，犯罪客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了秘密竊取公、私財物數(shù)額較大或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為，犯罪主體則是一般主體，犯罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意[2]。

對于李某在郵政儲蓄所窗口順手牽羊拿走劉某1.35萬元現(xiàn)金一案，筆者認為，第一種看法將其定性成詐騙罪更加準確。客觀地說，詐騙罪和盜竊罪的確有很多難以區(qū)分之相似處，二罪都具備非法占有的目的，且眾多詐騙行為所借助的虛構事實或隱瞞真相之方法也帶有較濃郁的不為人知秘密獲取色彩。不過兩大罪名的區(qū)別同樣也是顯而易見的，其關鍵在于詐騙罪犯罪客觀方面系動用各種虛構事實或隱瞞真相的方式令公、私財物的所有人、管理人或持有人陷入錯誤認識，進而“自覺自愿”將公、私財物交付給行為人，盜竊罪犯罪客觀方面則要求行為人實施了秘密竊取公、私財物數(shù)額較大或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。易言之，即看被害人自身能否基于認識錯誤處分財產。若根本不存在被害人“自覺自愿”處分財產的事實，則斷不得成立詐騙罪。國內理論通說也認為，被害人處分財物乃詐騙罪完成之必備條件[3]。故此，要對本案實施精確界分，關鍵即在于就李某假冒劉某名義取走1.35萬元現(xiàn)金行為進行科學評判，看它在犯罪客觀方面究竟是更符合詐騙罪還是盜竊罪的構成要件。筆者認為，這主要可從下列環(huán)節(jié)一一著手。

首先，在具體實施的犯罪方法上。詐騙罪系動用各種虛構事實或隱瞞真相的方式實現(xiàn)，盜竊罪則是依靠秘密竊取或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為來完成。詐騙罪的虛構事實即捏造子虛烏有的情況來騙取信任，隱瞞真相則指掩蓋客觀上的真實情況令人產生錯誤認識。盜竊罪的秘密竊取則主要指獲取公、私財物的手段隱秘不為人知曉。對本案而言，在犯罪方法上需要判斷李某究竟是采用了虛構事實或隱瞞真相方式犯罪，抑或以秘密竊取進行犯罪。從語境上看，李某假冒劉某名義取走1.35萬元現(xiàn)金，更大程度屬于“隱瞞真相”而非“秘密竊取”。因為縱觀我國歷史，不論主流立法例、法學理論、司法實踐操作或者民間社會大眾觀點，一般都將“盜竊”的“竊”視作對“盜”的嚴格限定，即“秘密”構成“竊”，公然為“強”[4]。在本案中，李某于眾目睽睽之下(當著郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員和劉某面)將1.35萬元現(xiàn)金直接提走，很明顯不具備“隱秘”特征。盡管張明楷教授近些年提出了顛覆性意見，認為盜竊行為不能僅用“秘密竊取”來簡單概括[5]，2013年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》也取消了原司法解釋對盜竊罪“秘密竊取”之定性。但須知某一行為社會危害性越大或距離當下法律文本相關條款的核心用語本質含義越近，那它就越能借助司法解釋納入犯罪，這樣學者和大眾的腹議微詞也會越少；假如某一行為社會危害性越小或者距離當下法律文本相關條款的核心用語本質含義太遠，它就難以借助司法解釋納入犯罪，而且即便我們真的做了也會弄得很牽強，無法準確符合立法上的罪狀描述，惹來學者和大眾普遍質疑。美國法學大師羅納德·德沃金就曾指出，“法律解釋具有與生俱來的整體性要求，……同時，任何一套可能的約束都包含解釋的前后連貫性這一要求”[6]。而反過來，我們將李某的行為視為“隱瞞真相”，就更符合語境解讀了。因為營業(yè)員在叫劉某的名字時，鑒于銀行存貸款金融業(yè)務的依次順序性，已經取走現(xiàn)金的李某本應迅速離開，但他依舊停留在窗口。營業(yè)員將1.35萬元現(xiàn)金遞出窗口，他也以消極不作為姿態(tài)未作任何否認履行告知義務。因此，李某一系列行為顯然構成了“隱瞞真相”，與詐騙方式的界定完全吻合。

第二，在是否令人產生錯誤認識上。詐騙行為實施的直接目的即令人形成錯誤認知，畢竟只有建立在產生錯誤認識的前提下，才能作出行為人期待的公、私財物處分。詐騙罪的基本構造便是欺騙行為→錯誤→交付(處分)→公、私財物轉移，只有介入對方之錯誤，才成立詐騙罪[7]。并且，他人產生的錯誤也非任何錯誤，而是一種令其產生心甘情愿交付公、私財物動機之錯誤。盜竊行為則根本不會導致相關人員形成自覺交付公、私財物的動機錯誤。對于使人產生錯誤認識上，學界主要有主觀說和客觀說兩種不同觀點。前者認為對“錯誤認識”不能設置一個統(tǒng)一衡量標準，應結合案件具體受害人，根據(jù)被騙人智能、知識、生活與工作經驗、職業(yè)全面評價；后者則主張只要欺詐行為能使社會普通民眾陷入錯誤即可[8]。筆者認為，主觀說相對更考慮到了社會生活的復雜性，但留給法官主觀裁量彈性過大，客觀說又顯得有些機械僵化。故此，司法實踐宜更多強調主觀與客觀相結合，既要考慮社會生活的多樣化與復雜程度，又應該關注社會普通民眾的一般甄別標準。在本案中，表面上看郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員應該很容易意識到李某假冒他人名義，但實際不然。因為銀行金融存貸業(yè)務非常繁瑣，柜臺營業(yè)員沒有足夠的時間與精力進行一一甄別。并且按照一般銀行金融交易習慣，取了錢的客戶會很快離開窗口由排隊在后面的人按順序頂上。但李某依舊停留原地并未離開，業(yè)務繁重的營業(yè)員誤認為現(xiàn)在已經是后面的客戶劉某，為防止錯誤，營業(yè)員又連聲呼喊了劉某的名字，被誤當作劉某的李某也沒有進行否認。所以基于主客觀相結合的判斷模式，盡管柜臺營業(yè)員從自身金融職業(yè)要求角度出發(fā)不該產生錯誤認知，但因此時業(yè)務繁重、受銀行金融交易習慣影響以及李某未否認自己身份等各種因素交織于一體，營業(yè)員產生了錯誤認知，誤以為出現(xiàn)在窗口的客戶即劉某。

第三，在是否他人擁有相應處分權或地位而基于錯誤處分公、私財物上。根據(jù)學界通說，詐騙罪中的詐騙行為針對方為具備處置公、私財物權限或者地位的人。假設被騙人與被害人不具有同一性，但被騙人依舊擁有處置被害人公、私財物權限或者處于可以處置被害人公、私財物地位時，成立三角詐騙。但如果被騙人根本不具備這樣一種權限或地位，僅僅是他人的工具，那就只能成立盜竊罪間接正犯[9]。因此，是否他人(被騙人)擁有相應處分權或地位并基于錯誤處分了公、私財物對界定詐騙罪(三角詐騙)和盜竊罪(間接正犯)非常重要。在如何判斷他人(被騙人)擁有相應處分權或地位方面，國內外學界共存在多種主流觀點。其一是事實接近說，認為只要他人(被騙人)與公、私財物具備客觀上的接近關系，對公、私財物有事實介入可能性，即有處分權或地位；其二是主觀說，認為要根據(jù)他人(被騙人)主觀心態(tài)判斷。若是為了被害人而處置公、私財物，即有處分權或地位；其三是陣營說，認為要根據(jù)他人(被騙人)與誰關系更密切進行判斷。若與被害人密切屬于被害人陣營，則有處分權或地位；其四是權限說，認為對他人(被騙人)在被害人授權范圍內處置公、私財物，即有處分權或地位；其五是審核義務說，認為他人(被騙人)僅單純主觀相信自己具備處分權或地位并不夠，除非他對代理權限事實條件已經盡到了審查檢驗義務；其六是綜合說，認為他人(被騙人)的處分權或地位要從法律和事實兩層面綜合評價，事實層面即依照社會一般觀念判斷是否得到被害人概括授權、是否經常為他轉移公、私財物等因素；最后一種是“客觀權限+審核義務說”，主張只有他人(被騙人)在客觀上位于正當許可范圍并盡到了審核檢驗義務，方才具備相應處分權或地位[10]。

筆者認為，盡管當下國內外學界對究竟該如何判斷他人(被騙人)擁有相應處分權或地位眾說紛紜，但無論根據(jù)何種主流觀點，本案中的郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員(被騙人)都具備被害人劉某公、私財物的處分權。根據(jù)事實接近說，郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員顯然與劉某的1.35萬元現(xiàn)金有著最客觀接近關系，作為郵政儲蓄所工作人員，也的確可以在事實上介入到劉某1.35萬元現(xiàn)金管理處置中去；根據(jù)主觀說，郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員無疑在辦理金融存貸業(yè)務時是為了被害人劉某來處置財物；根據(jù)陣營說，作為郵政儲蓄所工作人員，營業(yè)員現(xiàn)在是替劉某辦理金融業(yè)務，很明顯屬于被害人劉某陣營；按照權限說，郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員當然擁有權限在被害人劉某授權范圍內處分這1.35萬元現(xiàn)金；根據(jù)審核義務說，郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員主觀上也是認為自己在金融交易中擁有對客戶現(xiàn)金處分權的，而且秉承銀行管理制度，他同樣通過正常排隊順序、叫喚名字之方式盡到了審核義務；根據(jù)綜合說，郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員按照相關法律規(guī)定及銀行管理制度無疑獲得了法律層面的1.35萬元現(xiàn)金處分權。在事實層面，作為金融行業(yè)工作人員，按交易習慣也得到了被害人劉某的概括性授權，而且是經常性轉移處理他人公、私財物的；最后按照“客觀權限+審核義務說”，郵政儲蓄所柜臺營業(yè)員客觀上也處于客戶正當許可管理財物范圍，并借助正常排隊順序、叫喚名字的方式盡到了相應審核義務。

四、結語

“‘法律’只是一種具有實在效力的可能性而起到特定保障作用的‘秩序制度’?！盵11]綜上所述，筆者認為在本案中，將李某行為定性成詐騙罪更加妥當合理。終究李某在具體實施的犯罪方法上與詐騙保持著緊密一致性，并且令人產生了錯誤認知，而產生錯誤認知者又擁有相應財物處分權，能夠基于這種錯誤認知來處分公、私財物。這一切均可謂詐騙罪和盜竊罪最明顯之差異。

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(責任編輯：付傳軍)

The Distinction between Crime of Fraud and Crime of Theft in Terms of A Case

OUYANG Ai-hui1,TAN Zei-lin2

(1.Literature and Law School, Nanhua University, Heng Yang 421001；2.The people’s Procuratorate of Yuan Ling County Hunan Province, Yuan Ling 419600, China)

The distinction between crime of fraud and crime of theft is a challenge in judicial practice. This paper tries to distinguish it from a case. In concrete, three aspects needed to be taken into consideration: the applied criminal methods, whether victim has wrong understanding and whether victim has disposed the public property and private property by mistake based on the right and status of disposition.

crime of fraud; crime of theft; wrong understand; right of disposition; distinction

2016-11-10

湖南省人民檢察院檢察理論研究一般項目“非刑罰處罰的司法適用”(XJ2016C13)暨湖南省教育廳優(yōu)秀青年項目“網絡非法證據(jù)排除規(guī)則研究”(14B155)的階段性成果。

歐陽愛輝(1979— )，男，湖南寧遠人，南華大學文法學院副教授，法學博士，碩士生導師，主要研究方向為刑事法學；譚澤林(1979— )，男，湖南洞口人，湖南省懷化市沅陵縣人民檢察院副檢察長，中南大學行政法學博士研究生，主要研究方向為行政法學。

D924.3

A

1008-2433(2017)01-0087-04