策略和邏輯：被害人行為的刑事政策場域分析

宣剛

（安徽科技學(xué)院 人文學(xué)院，安徽 鳳陽 233100）

策略和邏輯：被害人行為的刑事政策場域分析

宣剛

（安徽科技學(xué)院 人文學(xué)院，安徽 鳳陽 233100）

場域范式下的刑事政策是犯罪人、被害人和刑事司法機(jī)關(guān)圍繞刑事權(quán)力運(yùn)行競爭互動的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和空間。遭遇犯罪后的被害人在刑事政策場域中為實(shí)現(xiàn)自身利益，往往基于合法化邏輯采取問題化行為策略，基于合理化邏輯運(yùn)用道德等資本策略。它不僅決定著被害人個體的法律命運(yùn)，還決定著整個刑事權(quán)力場域中行動者社會地位的變化動向，為刑事政策內(nèi)容和方向變革提供了新的判斷依據(jù)。正視被害人事后行為策略和邏輯的刑事政策場域意蘊(yùn)，需要判斷被害人策略的“視角”完整性、內(nèi)容實(shí)踐性和權(quán)力主導(dǎo)性。

刑事政策；被害人；策略；邏輯

自被害人視角被引入刑事法領(lǐng)域后，被害人行為研究日漸興起。結(jié)合域內(nèi)外研究現(xiàn)狀可見，刑法中的被害人行為研究主要以被害人過錯行為、同意行為為邏輯起點(diǎn)，在規(guī)范刑法層面探究被害人過錯行為對犯罪人責(zé)任的影響。學(xué)界先后從被害人行為的哲學(xué)基礎(chǔ)、理論模型和個案解釋等方面進(jìn)行了探討，取得了一定的研究成果。然而，必須指出的是，刑法中的被害人行為研究存在重罪前行為輕罪后行為、重行為對定罪量刑的影響分析輕被害人行為自身類型界定的傾向，這兩種傾向的本質(zhì)源于將被害人行為視為工具化和功利化的價值取向，不僅未能正視被害人行為某種程度上的合理，也不能化解刑事司法中被害人行為處遇的困境。

面對這一困境，尋求一種新的思考方式成為可能的出路。布迪厄關(guān)系論思維方式下建構(gòu)的場域理論，促使人們將目光投射到社會結(jié)構(gòu)與行動者、宏觀與微觀的交織、互動地帶，既為刑事政策基礎(chǔ)理論研究提供了獨(dú)特視角，又為復(fù)雜多樣的刑事政策實(shí)踐開啟了一種新的解釋范式。由此出發(fā)，場域范式下的刑事政策可視為“國家在合理組織對犯罪的反應(yīng)中建構(gòu)的，以犯罪人、犯罪被害人和司法機(jī)關(guān)等行動主體之間的互動為內(nèi)容，以刑事權(quán)力競爭和爭奪為靈魂的客觀關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和空間?！盵1](p127)其基本因素包括：掌握刑事權(quán)力的行動者或機(jī)構(gòu)與其他行動者之間發(fā)生的支配型關(guān)系，居于刑事政策場域的核心位置并決定著其他關(guān)系的走向；由事實(shí)和法律層面對立形成的對立型關(guān)系；由司法機(jī)關(guān)內(nèi)部之間、司法機(jī)關(guān)和社會力量之間為抗制犯罪被害人保護(hù)開展的協(xié)作型關(guān)系。這些關(guān)系的互動和交織既賦予了刑事政策場域生命力，又決定了刑事政策場域的緊張狀態(tài)?？梢?，犯罪被害人既受刑事權(quán)力的主導(dǎo)和制約，又以自身的行為積極接近和影響刑事權(quán)力，是刑事政策場域運(yùn)作中事實(shí)建構(gòu)的行動者，考察其行為策略及邏輯，就成為理解和科學(xué)詮釋刑事司法中諸多現(xiàn)象的“另一扇窗戶”。

本文擬運(yùn)用法社會學(xué)的濃描法（thickly descriptive method）觀察分析真實(shí)案件中的被害人（家屬）行為（主要指犯罪后行為），重點(diǎn)關(guān)注動態(tài)的司法過程，從而突破法律文本的局限，洞察案件的細(xì)枝末梢?；景盖椋?996年8月，安徽省渦陽縣大周莊發(fā)生一起命案，村民周某一家五口深夜被砍，其女當(dāng)場死亡。案發(fā)后，同村五個村民作為嫌疑人被警方抓捕。知情人稱，此后因?yàn)椤懊茳c(diǎn)多”等問題，阜陽市中院審委會決定應(yīng)宣告五人無罪。但因周某在法院自殺，又使得案件重審，其中兩名被告被改判死刑。2014年7月，該案被各大門戶網(wǎng)站以《冤案背后的被害人施壓：窗戶紙?jiān)撏逼屏恕贰栋不账痉◥豪?被害人父親法院自盡被告無罪變死刑》等標(biāo)題刊發(fā)，引起了社會的廣泛關(guān)注。本文無意對案件真相和判決本身做出評判，而是通過調(diào)研及查閱文獻(xiàn)的方式，揭示犯罪被害人（及其親屬）在刑事司法活動中的策略運(yùn)用及其邏輯，為刑事立法和司法政策更趨合理的構(gòu)建提供新的分析路徑。

從刑事政策場域范式出發(fā)，本文的基本觀點(diǎn)是：盡管刑事政策可視為權(quán)力支持下的公共政策，但在本質(zhì)上刑事政策不能僅僅理解為刑事權(quán)力主導(dǎo)下的事先安排，一定程度它還是刑事司法場域中諸多主體行動策略和邏輯的產(chǎn)物。社會規(guī)范的創(chuàng)設(shè)必須尊重和體現(xiàn)個體的行動策略及其邏輯，應(yīng)然意義上，刑事司法活動是在刑事政策價值目標(biāo)指引下的社會實(shí)踐活動，其中刑事司法機(jī)關(guān)、犯罪人、被害人的行為策略和邏輯共同形塑了刑事政策的運(yùn)行規(guī)則，從而為刑事政策場域中“再發(fā)現(xiàn)”犯罪被害人行為開放了空間。

一、被害人行為的問題化策略與合理邏輯

問題化策略是指犯罪被害人將個人被害事件上升為政治或公共問題，意圖引發(fā)社會認(rèn)同和關(guān)注，從而影響刑事權(quán)力運(yùn)行的策略。應(yīng)星在大河移民上訪事件研究中指出，農(nóng)民要使自己的具體問題納入政府解決問題的議事日程中，就必須不斷運(yùn)用各種策略和技術(shù)把自己的困境建構(gòu)為國家本身真正重視的社會秩序問題，把移民自身的生存困境和不公遭遇建構(gòu)為危及社會穩(wěn)定局面因而是政府無法回避、推諉、拖延和敷衍的緊要問題。[2](p317-318)這種問題化策略被視為“弱者的反抗力學(xué)”中的一種重要技術(shù)，緊要之處在于事件的“再建構(gòu)”過程。郭建教授在考察我國古代民間社會的法律意識時也發(fā)現(xiàn)，“把事情鬧大，既是一種訴訟策略，又是一種行動策略”，[3](p211-212)在這一策略的支持下，被害的百姓可以采取慌狀、纏訟、自殺等多種訴訟技巧來引起官府的重視。不得不指出的是，被害事件的問題化往往是犯罪被害人最重要的策略選擇。盡管布萊克的研究表明，“忍受或許是對不法、不當(dāng)、傷害或者其他違法行為最通常的反映?！盵4](p76)絕大多數(shù)遭受傷害經(jīng)歷的人都沒有尋求外部救濟(jì)措施的欲求，而是選擇了忍受。但是一旦犯罪被害人選擇拒絕忍受，他們在刑事司法中往往會運(yùn)用問題化策略，以爭取其相應(yīng)利益。

本案中，我們可以看到，法律問題已經(jīng)不再僅僅只是一個法律問題。周某以在法官辦公室自殺的方式來表達(dá)對即將無罪判決的結(jié)果的“強(qiáng)烈不滿”，①相對于纏訟和謊狀，自殺基本上是被害人在絕望和期待中采取的極端措施，不能稱之為嚴(yán)格意義上的訴訟策略，更多地反映了行為人最憤慨的情緒和態(tài)度。郭建教授也認(rèn)為，自殺僅僅是為死者家屬采取訴訟或申冤行動提供了機(jī)會和借口。參見郭建主編：《中國法律思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第213頁。將這個應(yīng)在刑事程序內(nèi)消解的案件“擴(kuò)大化”和“問題化”，使之超越了司法機(jī)關(guān)管轄和處理的范圍，進(jìn)入市、省人民政府的管轄邊界，它甚至已經(jīng)溢出了法律的邊界而演化為一個政治問題。從后續(xù)的改判結(jié)果來看，似乎一定程度上滿足了周某的要求，但是，幾乎是與此同時，原來即將被無罪釋放的幾個犯罪嫌疑人，卻因這一策略分別獲兩人死緩、一人無期、兩人15年有期徒刑的刑罰。司法機(jī)關(guān)出于息事寧人的妥協(xié)和擺平策略，客觀上造成了新的“被害人”（五名罪犯），他們的親屬和家人每年都去安徽省高院申訴，試圖在司法程序內(nèi)再審這件疑點(diǎn)重重的案件，卻被告知沒有新證據(jù)，不予立案。其中個別家屬開始了漫長的上訪之路，數(shù)次進(jìn)京到最高人民法院申訴鳴冤。本案中，兩組看似不同的對判決不滿的做法，也帶來了不同的法律后果，卻有相同的“被害人”①需要指出的是，這里的“被害人”，是在社會學(xué)意義上，依據(jù)事情引發(fā)和結(jié)果之間的事實(shí)關(guān)聯(lián)做出的判斷，并非法律上的認(rèn)定和界說，也不是全文通常意義上使用的犯罪被害人內(nèi)涵。策略選擇：問題化。

從本案出發(fā)并不限于此的分析可以發(fā)現(xiàn)，兩個因素促成了被害人問題化策略產(chǎn)生：被害人的有意促成和被害事件與政治、公眾需求在特定時期的契合。

首先，問題化策略源于被害人有意促成權(quán)力自上而下的關(guān)注和介入。犯罪被害人在刑事政策場域位置的相對較低現(xiàn)狀，意味著被害人要想接近居于核心位置的刑事權(quán)力，必須借助居于相對較高位置的資源力量?，F(xiàn)代社會中的政治和公共問題，是國家關(guān)注的核心利益所在，也更易影響作為場域元資本的國家權(quán)力的干預(yù)和介入，從而將被害人原本自下而上的權(quán)利追求轉(zhuǎn)化為自上而下的權(quán)力行使，極大地提高了被害人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。本案中的周某“悲憤自殺”及其伴隨的重大社會影響，使得原本已有定論的法律范疇內(nèi)的案件，演變成為一個公共事件甚至政治事件，期間阜陽市政法委、安徽省政法委多次組織協(xié)調(diào)案件處理，客觀上引起了國家權(quán)力的介入。

其次，犯罪被害“同質(zhì)性”②這里被害同質(zhì)性是指，經(jīng)歷某類犯罪侵害的受害者往往會在犯罪認(rèn)識和被害情緒等方面表現(xiàn)為一個同質(zhì)的群體，我國臺灣學(xué)者將其稱之為“被害共同體”。參見李佳玟：《在地的刑罰·全球的秩序》，臺灣元照出版有限公司2009年版，自序，第1頁。為政治化和公共化提供了“機(jī)會之窗”。同質(zhì)性是指組織所面對的公眾在基本性質(zhì)上所具有的共同性，主要表現(xiàn)為組織所面對的公眾因面臨某個共同或相似的問題而形成。公眾的同質(zhì)性決定了公共關(guān)系中的公眾總是具體的、特殊的、可以定量化的。犯罪被害的同質(zhì)性意指社會公眾面對被害可能的被害風(fēng)險和已然的被害人時表現(xiàn)出來的恐懼、同情等共同的情感體驗(yàn)，各國的刑事政策實(shí)踐已經(jīng)證明，犯罪被害認(rèn)同是推動刑事政策立法的重要政治基礎(chǔ)。根據(jù)Henrik Tham研究，從1970年到1995年，瑞典的犯罪被害人討論已經(jīng)達(dá)成共識，特別是有關(guān)男性對女性施暴的。這種政治上的協(xié)商一致體現(xiàn)在：政府向議會提出了自己的條例法案，而反對派也提出了自己的條例法案，但是無論它們來源如何，所有的犯罪政策條例草案都強(qiáng)調(diào)對被害人提供支持的重要性。[5](p9)這種被害“同質(zhì)性”成為一種重要的政治力量，“幾乎每一位政治家都將‘嚴(yán)厲打擊犯罪’的承諾作為競選的新基石”，[6](p1)政治需要與被害人的訴求在這一點(diǎn)上緊密地結(jié)合起來，促成了被害事件上升為政治、公共的問題化策略發(fā)端。

問題化策略及其背后的行為邏輯是合理邏輯。問題化策略的表象是將原本的法律問題擴(kuò)大為政治或社會問題從而尋求法律問題的公正解決，其本質(zhì)在于，被害人試圖借助法律之外的因素和力量靠近或影響刑事權(quán)力，從而獲得相關(guān)問題的解決，行為邏輯屬于合理邏輯。刑事政策場域中被害人合理邏輯的基本內(nèi)涵在于：尋求問題解決的方式和方法已經(jīng)超出了法律的界限，刑事法律之外的因素對案件處理具有重要影響，但仍在國家允許的糾紛解決機(jī)制內(nèi)運(yùn)行。在刑事司法實(shí)踐中，無論犯罪被害人行動多么宏大抑或低微，將個體事件問題化的動機(jī)存在著差異，但不能不指出的是，其著眼點(diǎn)仍然希望解決問題，盡管為解決問題采取的行為方式和方法可能不在法律秩序和程序框架內(nèi)。問題化策略及其邏輯的法治意義在于：犯罪被害人的合理邏輯應(yīng)在刑事政策場域中予以積極的回應(yīng)和保障，在制度和法律框架內(nèi)提供妥當(dāng)?shù)木葷?jì)和解決渠道。這既是當(dāng)下關(guān)照刑事政策實(shí)踐的直接需要，更是構(gòu)建理性法治的必經(jīng)之路。

當(dāng)然，必須進(jìn)一步指出的是，被害人的問題化策略及邏輯背后隱含著一個重要的法律現(xiàn)象：民眾渴望司法公正和迷信權(quán)力之間的二律背反。正如有學(xué)者指出的，問題的癥結(jié)在于“我們?nèi)粘Ｋ蒙碛谄渲械脑捳Z系統(tǒng)與我們所建構(gòu)起來的司法制度及其實(shí)踐之間無法兼容，甚至還存有尖銳的對立和激烈的沖突”。[7](p244)對當(dāng)下中國法治進(jìn)程而言，這一長期對立和沖突的現(xiàn)狀既是一種制度供給不力下犯罪被害人的無奈選擇，更是權(quán)力魅影下刑事司法負(fù)重潛行的真實(shí)寫照，亟須被高度重視和積極化解。一般而言，犯罪被害人的正當(dāng)合法訴求如果能夠通過正常的法律渠道獲得解決，就不會去也用不著去通過各種訴訟策略、千辛萬苦地利用各種法律外的因素來維護(hù)自己的權(quán)益。

基于布迪厄“場域—慣習(xí)”范式的思考可知，認(rèn)識和解讀犯罪被害人策略及其邏輯的一個基本原則在于：策略是行動者通過慣習(xí)表現(xiàn)出來的，為了擴(kuò)大資本量和占有場域中的最有利位置而對游戲走向的一種判斷，即使一定程度上有悖特定社會的法律或政策規(guī)范要求，但它是符合特定場域中行動者邏輯的行為方式選擇，需要給予一定的尊重和理解。

二、被害人行為的資本策略與合法邏輯

資本策略是指犯罪被害人積極獲取、利用其在刑事政策場域中的各種資本，包括道德資本、媒體資本、政治資本等。從語境論角度分析，任何一種法律制度和觀念都是針對產(chǎn)生該制度、觀念的社會所面臨的常規(guī)問題及其社會、自然條件而做出的一種回應(yīng)?！胺蓤鲇蛑械男袆邮切袆诱卟粩嗬门c轉(zhuǎn)換各種不同資本進(jìn)行權(quán)力爭奪的一個動態(tài)過程?！盵8](p132)具體來說，在案件訴訟過程中，當(dāng)事人都會或多或少地運(yùn)用各種資本，爭取案件的勝訴。因?yàn)?，“人們知道有資本的人會占優(yōu)勢，并且資本、經(jīng)歷和技能將在決定誰能贏得這個法律游戲中起重要作用?！盵9](p154)

道德資本往往是犯罪被害人最重要的內(nèi)在資本?！独銍?yán)經(jīng)》云：“錯亂修習(xí)，猶如煮沙，欲成嘉饌，縱經(jīng)塵劫，終不能得”，認(rèn)為世間萬物皆逃不開倫理道德的規(guī)律約束。一般認(rèn)為，道德資本是指道德投入生產(chǎn)并增進(jìn)社會財富的能力，是能帶來利潤和效益的道德理念及其行為；在內(nèi)涵上包括明文規(guī)定的各種道德行為規(guī)范體系和制度條例，又包括無明文規(guī)定的價值觀念、道德精神、民風(fēng)民俗等。從性質(zhì)來說，道德資本是行為人內(nèi)在最根本的資本，它不具有固定的形態(tài)，更多地表現(xiàn)為一種思維方式和行為方式，是生活中積累起來的最本質(zhì)的“資本”。經(jīng)濟(jì)學(xué)將道德資本視為人力資本和實(shí)物資本后的“第三種資本”，而法學(xué)則往往將道德資本視為影響法律運(yùn)行及其效果的重要社會因素，刑事法領(lǐng)域更是如此，在一些“熱點(diǎn)案件”中，真正凸現(xiàn)了“道德立場的策略選擇，以及支持這些立場和選擇的社會力量之對比、傾軋、聚散?！盵10](p44)

本文所研究的案例中，被害人父親在法院服毒自殺，具有典型的訴冤的道德主義色彩，其實(shí)際效果在于強(qiáng)化自己道德上的正當(dāng)性，而將對方置于道德上的劣勢地位。在我國古代訴訟中，這種訴冤的道德主義行為往往和被害人的身體傷殘行為相伴隨，筆者在調(diào)研該案時得知，阜陽法院系統(tǒng)20年來，選擇以自殺方式訴冤或表達(dá)憤慨或影響定罪量刑的案件不止周某1人，如1994年阜南縣女法官王某與盧某因瑣事爭吵后自殺，盧某因此獲刑；2001年76歲的李某因民事執(zhí)行久拖不決在阜陽市某區(qū)人民法院門口自殺等。而從全國范圍看，被害人以死相逼的涉司法案件也在一定程度上存在，如蘇力曾分析過一個以死相逼，迫使法院做出符合當(dāng)事人意愿的行政訴訟案件。[11](p129)這表明，盡管本文從個案細(xì)節(jié)透視了被害人自殺訴冤的策略，但其一定程度上代表了一種司法實(shí)踐中的常見現(xiàn)象。

從訴訟策略和學(xué)理來看，道德話語和策略是司法中的常見方式。有日本學(xué)者將之稱為訴冤的道德主義策略，其研究發(fā)現(xiàn)，大量清代訴訟文書的內(nèi)容集中在“敘述對方如何無理、自己如何不當(dāng)?shù)乇黄畚甑脑┮种樯匣ㄙM(fèi)大部分篇幅”，而打官司就是“兩造在一個權(quán)威(地方官)面前相互指責(zé)對方的‘不法不當(dāng)’的一種行為”。[12](p215)現(xiàn)代刑事司法中，犯罪被害人往往采取這種訴冤的道德主義策略，運(yùn)用語言或行動彰顯被害人受到不法傷害的“悲慘遭遇”甚至“申冤無門”的道德弱者形象。其本質(zhì)在于，當(dāng)事人力求通過這種話語或行動對事件的情境以重新界定與塑造，從而構(gòu)造出一種新的權(quán)力支配關(guān)系。在此意義上，我們可以看到，以死相逼的道德資本原理或許在于：“逼迫他人自殺的人是會受到法律譴責(zé)的，在這種正義感情下，對于感到被逼入絕境的人來說，自殺成為最后的攻擊性抵抗手段。揚(yáng)言要自殺，并故意讓他人看到為自殺而作的準(zhǔn)備工作，僅此而已就可以成為進(jìn)攻的手段，周圍的人必須把這件事當(dāng)作至關(guān)重要的事情來對待，這一點(diǎn)足以讓法院下達(dá)判決時猶豫不決?！盵13](p196)不難看出，多數(shù)訴諸道德話語典型案件的背后其實(shí)是：當(dāng)事人（或者一定程度上的社會公眾）對司法的期待與司法制度的規(guī)范化運(yùn)行之間的差異和角力。由此，被害人的訴冤策略或泛道德化話語，“就不只是一種客觀現(xiàn)實(shí)，也不只是一種主觀建構(gòu)，而更是一種主客觀的互動進(jìn)程?！盵7](p247)

媒體資本是犯罪被害人最常借助的外在資本。盡管在媒體與司法問題上，學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)存在差異，①我國司法與傳媒關(guān)系的研究在司法體制改革語境下展開，探討焦點(diǎn)包括傳媒與司法關(guān)系的制度構(gòu)建、傳媒對司法監(jiān)督理念，或傳媒對民主制度的推進(jìn)等方面。參見李雨峰：《權(quán)利是如何實(shí)現(xiàn)的——糾紛解決過程中的行動策略、傳媒與司法》，載《中國法學(xué)》2007年第5期，第52-53頁。但多數(shù)學(xué)者和公眾贊同這樣一個基本判斷：在當(dāng)代中國，傳媒是公民獲得救濟(jì)的最為重要和有效的途徑。在這個意義上，曾有西方學(xué)者指出，若要影響案件的結(jié)果，與其聘用一個律師，還不如雇用一個新聞人（hiring a journalist）。[14]從媒體資本運(yùn)行機(jī)制上看，一方面，它通過重構(gòu)案件細(xì)節(jié)、塑造法律事實(shí)、提供知識、制造公共輿論等環(huán)節(jié)對個案產(chǎn)生影響；另一方面，在存在法律漏洞的疑難案件中，傳媒對司法的影響是表象，其后反映的是支持不同主張的力量進(jìn)行較量。犯罪被害人借助媒體資本的意義在于，刑事案件（特別是具有喚起公共參與的典型案件）經(jīng)由傳媒的表述，把一個普通的被害事件表述為一個公共話題，通過重構(gòu)某些行動細(xì)節(jié)，塑造了當(dāng)事人的道德無辜和“楚楚可憐”的影像，強(qiáng)化了對“犯罪惡行”的厭惡和壓制情緒。這樣，傳媒在日常生活的微觀層面無意識地塑造了一種法律權(quán)利的話語。[15](p339)

一般認(rèn)為，通過輿論與媒介的“表達(dá)”是社會成員在面對不利于自己的制度安排時所可能采取的最基本的一個策略。[16](p86)本案中，張某（當(dāng)年被判入獄的五人之一周某的妻子）在判決后經(jīng)常去安徽省高院申訴，但每次均被告知沒有新證據(jù)，不予立案。她不知道如何向獄中的丈夫解釋，只是覺得“肯定要堅(jiān)持”。制度性救濟(jì)缺失的困境，引發(fā)了“張某們”尋求媒體幫助的念頭，在澎湃新聞網(wǎng)報道此案之前，他們將本案案情多次上傳到一些論壇和社區(qū)，只是沒能夠引起較大的反映。2014年7月22日-23日，澎湃新聞網(wǎng)、新浪、鳳凰新聞等數(shù)十家門戶網(wǎng)站集中刊發(fā)了案情和一些細(xì)節(jié)，一個16年前的陳年舊案出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)：安徽省高院在媒體報道的8個小時后，在其官方微博上正式回應(yīng)：“澎湃新聞網(wǎng)刊發(fā)《安徽司法惡例：被害人父親法院自盡被告無罪變死刑》后，引起我院領(lǐng)導(dǎo)高度重視，因該案發(fā)生已近20年，現(xiàn)已責(zé)成相關(guān)部門立即調(diào)取該案全部卷宗，組織專門人員認(rèn)真進(jìn)行審查，相關(guān)審查結(jié)果出來后，我院將及時向社會公布。”

由此，我們可以看出，資本策略其背后的行為邏輯主要是合法邏輯。資本策略的本質(zhì)在于，被害人試圖借助法律之外的因素和力量靠近或影響刑事權(quán)力，從而使相關(guān)問題在法律領(lǐng)域內(nèi)得到解決。這一策略的運(yùn)用在我國刑事政策實(shí)踐中較為常見，表現(xiàn)為犯罪被害人借助道德、社會輿論、政治力量等尋求問題在法律框架內(nèi)解決。資本策略印證了刑事政策場域的自主性較弱特征，容易被政治、社會因素干預(yù)獨(dú)立運(yùn)行，更為重要的是，它揭示了被害人在刑事政策場域中的重要行動邏輯：在刑事政策場域內(nèi)部資本和競爭邏輯不利于被害人實(shí)現(xiàn)其目的的情況下，擴(kuò)大事件影響力，引入場域外部資源接近或影響刑事權(quán)力的運(yùn)行就成為合理的邏輯選擇。其邏輯運(yùn)作的原理在于：資本既是現(xiàn)代社會中進(jìn)行權(quán)力斗爭的工具，也是爭奪的對象，道德資本、媒體資本、政治資本等之間可以相互兌換，資本運(yùn)用會對刑事權(quán)力運(yùn)行產(chǎn)生重要影響，可以在一定程度上促成案件在法律范圍內(nèi)的有效解決。

當(dāng)然，這里的“合法”邏輯，限于被害人行動策略選擇的視角，并非社會整體秩序意義上的“合法”，帶有明顯的個體化和不穩(wěn)定化特點(diǎn)，需要在刑事司法過程中予以抑制和引導(dǎo)。事實(shí)上，必須承認(rèn)的是，盡管基于犯罪被害人個體視角的合理邏輯策略不完全符合法治精神，甚至違背訴訟程序等規(guī)則，但如果不反思這一現(xiàn)象背后的制度性弊端，不深入考察被害人采取行動時所處的地位和選擇可能性，就無法理性和心平氣和地看待被害人策略的“個體合理”。從性質(zhì)來看，被害人運(yùn)用資本策略等方式屬于停留在一種體制內(nèi)的“合法反抗”，社會學(xué)角度看屬于“對制度的制度化拒斥”。①美國社會學(xué)家默頓提出了“對制度性規(guī)則的制度化拒斥”概念，他指出對制度性規(guī)則的抗拒，當(dāng)它們屬于下列情況時本身即被制度化：是相當(dāng)明確的行為類型；被大多數(shù)人所采納，而不是只被分布于各地的成員私下接受；在組織形式上，有相當(dāng)完備的社會機(jī)制，它由暗中合作的參與者構(gòu)成，包括社會中的執(zhí)法者；以及很少受到制裁，即使受到制裁，也多是象征性的，主要是為了重申規(guī)則的尊嚴(yán)。這些制度化拒斥行為的發(fā)生，或者是因?yàn)橐粋€團(tuán)體面對現(xiàn)實(shí)危機(jī)，要求采取與長期存在的規(guī)范不同的目標(biāo)取向或適應(yīng)性行為；或者是因?yàn)樾绿岢龅囊?guī)范（最明顯的是新的立法）與長期存在的社會習(xí)性和情感發(fā)生矛盾。對制度的制度化拒斥反映了規(guī)范與廣泛的社會需求之間的不協(xié)調(diào)。參見[美]羅伯特·默頓：《社會研究與社會政策》，林聚任譯，三聯(lián)書店2001年版，第86頁。正是在這個意義上，我們認(rèn)為就微觀而言，當(dāng)個體在遭受他人的侵害時，依賴何種方式解決糾紛更為理性，他/她本人擁有最終的選擇權(quán)。這也解釋了為什么在發(fā)生國家法上的刑事案件(如強(qiáng)奸)時，當(dāng)事人寧愿選擇和解的原因。

三、被害人行為策略及邏輯的刑事政策場域意蘊(yùn)

分析刑事政策實(shí)踐中犯罪被害人的行為策略和邏輯具有深刻的意義，它不僅決定著犯罪被害人個體的法律命運(yùn)，還決定著整個刑事權(quán)力場域中行動者社會地位的變化動向，進(jìn)而為刑事政策內(nèi)容的修訂和方向變革提供了新的判斷依據(jù)。這一分析進(jìn)路和模式可以給我們?nèi)缦聠⑹尽?/p>

1.認(rèn)識被害人行為的“視角”完整性。

提倡視角完整性，是客觀看待犯罪被害人行為策略的方法論要求，即要求“事先視角”和“事后視角”相結(jié)合判斷犯罪被害人策略，避免視角的單一和狹隘。從法理上看，“事先”與“事后”這對概念源自法與經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科，其內(nèi)涵在于：“事后”的視角乃是回溯（backward looking）的，它會提出如下問題：“誰干了壞事？誰干了好事？哪一方的權(quán)利受到了侵害？”，而在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，我們可能會將其與法律形式主義聯(lián)系在一起；“事先”視角乃是前瞻（forward looking）的，它考慮的問題是“這個規(guī)則在將來會產(chǎn)生什么影響？某個判決會帶來好的結(jié)果還是壞的結(jié)果？大致上，法律理論中的事先視角與道德理論中的結(jié)果論進(jìn)路——或者說功利主義、福利主義進(jìn)路存在一定的關(guān)聯(lián)”，[17](p1)在法理學(xué)上，可以將事先視角與法律工具主義或者法律現(xiàn)實(shí)主義聯(lián)系在一起。某種意義上看，正是二者的視角及其考量對象的差異，導(dǎo)致了法律理論上結(jié)果論和道義論進(jìn)路之間的重要理論分歧。實(shí)際上，從行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，被害人行為事前抑或事后行為都是在特定法律現(xiàn)象或程序運(yùn)行中“有限理性”支配下的選擇行為，①有限理性（bounded rationality）概念由赫伯特·西蒙提出，其基本含義為：受認(rèn)知能力限制，真實(shí)的人所做出的選擇往往不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂的效用最大化結(jié)果，而只能做到盡可能地滿足和幸福。參見[美]凱斯·R·桑斯坦：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，涂永前等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第15-16頁。其方法論意義在于：如何認(rèn)識和看待犯罪被害人策略，避免過于側(cè)重結(jié)果主義和道德主義而影響其客觀性。

法律領(lǐng)域的被害人策略的判斷核心要素是規(guī)范性。阿倫特政治哲學(xué)的判斷理論認(rèn)為，政治場域的判斷包含作為“事先”視角的行動者判斷與作為“事后”視角的旁觀者判斷。政治行動者“身處活生生的歷史之流中，即身處‘事中’……只要結(jié)局尚未出現(xiàn)，就只能以一種‘事先’的眼光來看自己的行動，而根本無法以‘事后’的方式來看”；[18](p46)而旁觀者作為行動觀察者，其“進(jìn)行‘旁觀’只是一種‘事后’的眼光，而其條件則是將活生生的生活之流或歷史之流截斷。”[18](p45)兩者比較之下，行動者判斷是個別性的，而且會因?qū)嵺`境況而不斷變化，蘊(yùn)含著不穩(wěn)定；而旁觀或反思是事后的、靜止的，因此能夠形成一般的、關(guān)涉全局的觀點(diǎn)。阿倫特的理論提醒人們，對于刑事政策場域中的犯罪被害人策略，不能單純地按照旁觀者的事后視角來冷靜判斷，也不簡單贊成被害人基于情感和沖動做出的任何策略行為。因此，現(xiàn)代刑事政策的理性建構(gòu)，或許“只能以這種雙重視角及其相互轉(zhuǎn)換來與他者分享共同世界”，[19](p73)其理論旨趣與其說在于“維持社會秩序，即促進(jìn)構(gòu)成社會的個人和團(tuán)體之間的和諧、維護(hù)社會安全、保障國民安定地生活”，[20](p4)不如說在于運(yùn)用刑事政策場域中的行動者視角及其相互轉(zhuǎn)換，從而實(shí)現(xiàn)行動后果的規(guī)范性法律判斷。

2.正視被害人策略及其邏輯內(nèi)容的實(shí)踐性。

總的看來，刑事政策場域中的犯罪被害人邏輯體現(xiàn)為合理邏輯、合法邏輯之間的不停切換，不同案件中被害人策略及其實(shí)踐邏輯的重心會有所側(cè)重。這就要求處在刑事權(quán)力頂端的刑事政策應(yīng)正視犯罪被害人策略及其行為邏輯，在實(shí)踐中相機(jī)采取妥協(xié)與平衡、回應(yīng)和引導(dǎo)的運(yùn)行邏輯。作為刑事政策場域的行動者，犯罪被害人剛開始參與的邏輯很簡單，即通過參與達(dá)成既定目標(biāo)，但是參與的若是集體行動（例如食品、環(huán)境等刑事集體被害案件）就會面臨目標(biāo)多元化行動中的選擇差異問題。此時該如何保障自己的利益？這里的犯罪被害人不僅會受困于一般性的參與公平性問題和合作難題，還會因在參與中摻雜階層、身份矛盾而引發(fā)新的沖突。犯罪被害人群體的行動邏輯很難完全依賴個體理性，更無法期待一次參與能解決權(quán)力分配問題，一個可行的思路或許在于：嵌入社會結(jié)構(gòu)中及時地去建構(gòu)行動邏輯，這就提出了犯罪被害人策略的實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性問題。

被害人行為策略在一定程度上形塑了刑事政策的實(shí)踐基礎(chǔ)。在布迪厄看來，策略之所以重要，是因?yàn)椴呗缘闹贫斑\(yùn)用，反映了場域中各個社會地位的行動者手中所握有的資本及其相互關(guān)系的狀況，而且，行動者策略斗爭的結(jié)果，決定著資本及其擁有者的社會命運(yùn)，還決定著整個資本再分配，以及場域中行動者社會地位的變化動向。誠如歷史和現(xiàn)實(shí)一再告訴人們的，面對犯罪抗制的時代使命，任何人手中都沒有關(guān)于未來的真理，甚至“我們有義務(wù)滿足于時不時地從在目前看來對我們一切最好的選擇項(xiàng)中盲目選擇而鍛鑄的我們自己的歷史。但是，就歷史而言，我們永遠(yuǎn)也不能堅(jiān)守先前的成功經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)?，我們都是歷史中的人?！庇纱宋覀円苍S可以更深刻地理解霍姆斯的名言：“法律的生命從來也不是邏輯，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)?！盵21](p1)本案中，必須要指出的是，并非每個行動者都熟知刑法或刑事訴訟法，因此其表達(dá)方式可能是非正式甚至是非理性的，但其本質(zhì)是一種共時性的“交流”；同時，更為重要的是，這些看似混亂的行動背后的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和圍繞刑事權(quán)力的資源爭奪，形塑了刑事政策場域賴以存在的實(shí)踐基礎(chǔ)。

3.謹(jǐn)慎處理刑事政策的權(quán)力主導(dǎo)性。

應(yīng)當(dāng)指出的是，權(quán)力主導(dǎo)性是刑事政策場域區(qū)別于其他社會政策的根本所在。這里的“權(quán)力”包括刑事政策場域內(nèi)部位居頂層的刑事權(quán)力和外部政治體系中的行政權(quán)力兩個方面，前者需要維持和保障，后者需要保持適當(dāng)距離。

就刑事政策內(nèi)部而言，刑事權(quán)力的主導(dǎo)是場域運(yùn)行的根本所在。作為一種對內(nèi)的武力，劉遠(yuǎn)教授認(rèn)為刑事權(quán)力是“共同體所擁有的一種用來解決在其內(nèi)部發(fā)生的具有整體秩序意義的個人沖突的武力?！盵22](p37)它構(gòu)成了犯罪人、犯罪被害人和司法機(jī)關(guān)等行動主體之間互動的源動力，刑事法律關(guān)系也以刑事權(quán)力為核心而構(gòu)建起來。毋庸置疑的是，無論從歷史還是現(xiàn)實(shí)來看，刑事權(quán)力的主導(dǎo)性是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)和必要保障，也是刑事政策秩序的核心支撐。因此，具體到犯罪被害相關(guān)問題的解決上，必須高度重視刑事權(quán)力的主導(dǎo)性作用，圍繞刑事權(quán)力規(guī)范性使用和運(yùn)作來保障犯罪被害人的權(quán)益，避免被害人情緒直接轉(zhuǎn)化為政策內(nèi)容而可能導(dǎo)致的刑罰民粹主義(punitive populism)風(fēng)險。①民粹主義（populism，也譯平民主義）意指平民論者所擁護(hù)的政治與經(jīng)濟(jì)信條，是社會科學(xué)語匯中最沒有精確定義的名詞之一，也可以被當(dāng)成是一種政治哲學(xué)或是政治語言。刑罰的民粹主義的主要特征在于，刑罰政治中如今存在一股特別民粹的潮流，輕視專家與專業(yè)精英，而崇尚“人民”“常識”，主張“回歸基本”。犯罪政策上的強(qiáng)勢聲音不再來自專家甚至實(shí)務(wù)工作者，而是來自那些“長期受苦”“被虧待”的人們，尤其是“被害者”以及恐懼與焦慮的大眾。參見劉濤：《民粹主義之于刑事司法審判——讀Alan M.Dershowitz最好的辯護(hù)》，載《社會科學(xué)論壇》2012年第11期，第245-246頁。

刑事政策場域與外部的行政權(quán)力之間保持適當(dāng)距離。必須指出的是，我國社會是一個法律場域弱自主性的社會，法律從功能上來說，是作為國家治理工具的意義上使用的，因而法律的實(shí)踐往往受到權(quán)力場域的影響與左右，司法運(yùn)作的邏輯類似于行政的邏輯。正因?yàn)槿绱?，刑事政策中的犯罪被害人也往往利用這種權(quán)力之間的交叉與重疊，將司法訴訟問題化，將法律問題社會化，以獲得問題的解決。盡管在來源上，行政權(quán)力與刑事權(quán)力均源自國家權(quán)力這個“壟斷合法的暴力符號”，[23](p153)但基于刑事政策場域的自主性和刑事權(quán)力運(yùn)行獨(dú)立性的考量，行政權(quán)力的干預(yù)和影響都應(yīng)是適度和有限的，二者之間需要保持適當(dāng)距離，否則其影響是惡劣和難以磨滅的。例如，引發(fā)廣泛詬病的法院“承諾死刑案”就是刑事權(quán)力與行政權(quán)力之間關(guān)系保持不當(dāng)?shù)姆疵娴湫汀?012年，為了阻止一起故意殺人案的被害人親屬上訪與自殺，河南省平頂山市中級人民法院竟然“承諾”對該案的犯罪嫌疑人判處死刑，并與被害人家屬簽訂了“死刑保證書”，引發(fā)了社會公眾的廣泛關(guān)注和對司法公正的不信任。[24]究其本質(zhì)原因，在于法院沒有與外部的行政權(quán)力之間保持適當(dāng)距離，而受制于被害人策略的牽制做出的不當(dāng)行為。

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D914

A

1003-8477（2017）09-0159-08

宣剛（1980—），男，安徽科技學(xué)院法學(xué)系副教授，法學(xué)博士。

國家社科基金項(xiàng)目“西部留守兒童被害調(diào)查及防控問題研究”（17BSH085）、安徽省高校人文社會科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“集資犯罪群體性事件的刑法防控研究”（SK2016A027）、安徽科技學(xué)院穩(wěn)定人才項(xiàng)目“犯罪被害人參與刑事政策治理研究”的階段性研究成果。

責(zé)任編輯 王 京