合理使用制度的重構與微博版權問題

【摘要】在我國現(xiàn)行版權法框架下，平衡微博領域的利益關系最根本的是要調整版權合理使用制度，使其更具彈性、靈活性與包容性。為此，對合理使用應采取開放立法的思路，并針對微博傳播利用特點建立合理使用的判斷標準。

【關鍵詞】微博；版權；合理使用；訴訟

【作者單位】李曉瑜，鄭州市委黨校。

在版權法領域，“合理使用”（fair use）是指不經權利人許可免費使用作品的法律制度。雖然合理使用概念的提出已經有近200年的歷史，但是迄今為止學術界對合理使用制度性質的爭論仍然莫衷一是，極不統(tǒng)一。從大多數理論觀點和現(xiàn)行版權立法看，學術界傾向于將合理使用界定為權利限制，即對版權的制約?？梢?，合理使用起到的是平衡利益關系的作用。隨著網絡的普及和數字技術的運用，合理使用制度被推到了十字路口，面臨固守傳統(tǒng)以致消亡抑或變革圖存求得發(fā)展的重大選擇。微博是基于網絡的一種新興媒體，創(chuàng)作、傳播、轉發(fā)微博是當下流行的社會現(xiàn)象之一，但是頻發(fā)而復雜的版權糾紛與訴訟案件不僅使微博成為版權司法實踐的重要領域，而且凸顯了創(chuàng)新立法，尤其是重構合理使用制度的必要性與緊迫性。

一、微博典型版權糾紛案件案情回放

這起微博版權糾紛案件原告張某某是國內司法考試、企業(yè)法律培訓以及注冊會計師領域著名的經濟法與商法教學輔導專家。被告于某某是中國社會科學院農村研究所社會問題研究中心主任、互聯(lián)網意見領袖，其個人的新浪微博粉絲人數超過160萬[1]。2011年8月，張某某在一次培訓課上發(fā)表了“凡是中國的女孩子到法國留學的，回來之后都是爛得一塌糊涂，都是超級潘金蓮”的言論。張某某的這番言論被網友“巴黎觀察”配上標題“中國留法女生都是潘金蓮？”發(fā)到微博上，引發(fā)網絡圍觀和爭議。隨后，這條微博內容經著名學者于某某轉發(fā)快速發(fā)酵，參與評論的人數不斷攀升，轉發(fā)數量屢創(chuàng)新高，社會反響強烈。

2011年9月，北京市方圓公證處對相關微博轉發(fā)張某某言論的情況進行了公證，出具編號為（2011）京方圓內民證字第08724號的公證書。同年12月，張某某向北京市第二中級人民法院提起訴訟，狀告于某某侵犯其涉案作品的發(fā)表權與信息網絡傳播權，請求法院判令被告于某某公開道歉，賠償經濟損失與精神損失，承擔訴訟費和維權的相關支出。一審法院北京市第二中級人民法院經審理認為，張某某授權培訓的對象針對不特定的公眾，授權行為構成發(fā)表，發(fā)表權只能行使一次，他人未經權利人同意使用已經發(fā)表的作品不屬于侵犯發(fā)表權的行為。一審法院根據《著作權法》第3條第2款、第10條第1款第1項、第12項和《著作權法實施條例》第21條之規(guī)定，駁回原告的所有訴訟請求。

原告張某某不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。原告認為，授權過程屬于創(chuàng)作，不是發(fā)表；一審法院沒有按照《著作權法》第22條規(guī)定的合理使用情形，將被告的行為對號入座，屬于法律適用不明；網絡用戶的瀏覽習慣不能成為侵犯發(fā)表權、信息網絡傳播權的理由。二審法院北京市高級人民法院審理后認為，原告的授課活動沒有人數限制，而且聽課學生來自各行各業(yè)，彼此之間不存在緊密的個人聯(lián)系。原告的授課行為構成向不特定公眾公開作品，屬于對涉案作品的發(fā)表。二審法院還認為，《著作權法實施條例》第21條對《著作權法》第22條規(guī)定的合理使用設置了條件，隨著計算機和通信技術的發(fā)展，網絡等新興傳播方式使既有合理使用情形的規(guī)定不能解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題。二審法院指出，一審法院關于被告的行為屬于合理使用，未侵犯原告的信息網絡傳播權的認定是正確的，原告關于被告行為不構成合理使用的上訴理由，缺乏事實及法律依據，本院不予支持[2]。

一審、二審法院對本案的判決，適應了微博傳播利用與網絡社會交往的特點，對于維護網民的權利，促進微博的發(fā)展與網絡文化消費，無疑是十分有利的。案件終審結束后，雖然不少學者與司法工作者對一審、二審法院關于發(fā)表權的界定有一些不同的看法，但并未引起太多的關注。本案最主要的焦點與學理分歧是在我國現(xiàn)行版權制度下對微博轉發(fā)行為的性質與合法性的認定，以及必然牽連的新媒體環(huán)境中合理使用制度的立法問題。

二、本案的主要焦點問題分析

本案中，一審和二審法院都適用《著作權法實施條例》第21條，認定被告的行為構成合理使用，這是案件塵埃落定后學術界爭議最多的問題。其一，本案中被告的行為究竟是否屬于《著作權法》第22條、《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第6條設置的合理使用情形？其二，如果被告的行為不能納入《著作權法》第22條、《條例》第6條的范疇，那么法院能否將《著作權法實施條例》第21條當成判斷合理使用的標準？其三，《著作權法實施條例》第21條屬于合理使用的一般條款，還是合理使用的限制規(guī)定，即“限制的限制”？

本案中，無論是一審法院還是二審法院都沒有直接適用《著作權法》第22條第2款、《條例》第6條第1款對被告的行為做出界定，也未做出明確說明。或許在本案中法院對被告行為出于評論目的之判斷受到了引用條件的制約。因為《著作權法》第22條第2款、《條例》第6條第1款都要求介紹、評論或者說明某一問題的目的只能是適當引用。適當引用包括質量標準與數量標準兩個方面。所謂質量標準，即不能將別人作品的實質性部分構成自己作品的實質性部分，否則，后來的作品就失去了獨創(chuàng)性，而且造成作品主體和來源混淆。所謂數量標準，即要求引用的數量適度。我國現(xiàn)行版權制度雖然沒有就適當引用做出量化規(guī)定，但并不表明引用沒有量的約束，因為量與質要結合起來分析。微博轉發(fā)通常是將別人的作品完整地從一個微博拷貝到另一個微博，構成對作品的整體復制，引用已非適當。所以，即便微博轉發(fā)者的目的是評論，也不符合《著作權法》第22條第2款、《條例》第6條第1款的要求。這或許就是在本案審理中，一審與二審法院沒有直接適用《著作權法》第22條第2款、《條例》第6條第1款對被告的行為做出認定的原因。

那么，本案中被告的行為是否構成《著作權法》第22條第1款規(guī)定的“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品”的情形，即個人使用呢？在網絡環(huán)境中，個人對作品的利用延伸到網絡傳播，對權利人利益的負面影響日益深刻，于是私人合理使用制度在質疑聲中不斷萎縮。比如，我國《著作權法》第22條第1款的規(guī)定沒有被《條例》第6條吸收，表明對網絡空間非經授權個人傳播作品行為的否定?！丁粗鳈喾ā档谌涡薷牟莅杆蛯徃濉罚ㄒ韵潞喎Q《送審稿》）第43條第1款對現(xiàn)行《著作權法》第22條第1款個人合理使用的范圍又做了進一步壓縮，不僅去掉了欣賞目的之合理使用，而且將“使用他人已經發(fā)表的作品”限制在“復制他人已經發(fā)表的作品”的狹窄空間。從我國現(xiàn)行版權立法分析，在網絡傳播領域非經授權的個人使用他人作品沒有合法地位。本案中，被告通過微博的轉發(fā)屬于網絡傳播行為，不符合《著作權法》第22條第1款設置的條件。

法律的發(fā)現(xiàn)是法官履行其職責的基本前提，法官不能以沒有法律規(guī)定為理由拒絕裁判[3]。當沒有針對性的法律規(guī)定時，允許法官在相關規(guī)則下行使自由裁量權。本案中，由于被告的行為無法與《著作權法》第22條、《條例》第6條設置的情形對應，所以一審和二審法院援引《著作權法實施條例》第21條的規(guī)定，做出了被告行為構成合理使用的判決。對于《著作權法實施條例》第21條的性質，有學者傾向于本案一審和二審法院的觀點，認為其體現(xiàn)了《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的內涵[4]。相反的觀點認為，《著作權法實施條例》第21條限定了《著作權法》第22條規(guī)定的12種合理使用具體情形的適用條件，既未擴大合理使用制度的適用范圍，也沒有改變《著作權法》第22條具體規(guī)定的特性，該條款并不是合理使用的一般條款，達不到以抽象規(guī)定性的立法模式回應社會與技術發(fā)展的功能[1]。從《著作權實施條例》第21條關于“依照著作權法有關規(guī)定……”的表述來看，該條款是對《著作權法》第22條提出的限制性條款，因為“依照著作權法有關規(guī)定”就是“依照《著作權法》第22條”。也就是說，《著作權法實施條例》第21條是“限制的限制”，是對作品使用者提出的具體要求，或者應當注意的事項，而非判斷合理使用是否成立的法律依據。

我國現(xiàn)行版權法律制度中并沒有判斷合理使用的一般條款，本案一審、二審法院將《著作權法實施條例》第21條當成合理使用的一般條款適用，導致利用微博的相關行為向一般條款“逃逸”，有違背立法本意，存在“隨意造法”之嫌。本案遇到的版權問題是我國現(xiàn)行合理使用制度在新技術面前陷入十分尷尬境地的一個例證，折射出技術發(fā)展對創(chuàng)新合理使用制度的迫切需求。

三、微博合理使用制度立法的思考

越來越多的司法實踐證明，構成版權客體的微博，屬于版權法保護的對象。但是，仍然有不少人對微博的可版權保護性提出質疑，理由是微博充其量只有140個字，除去時間、地點、人物、事件等基本要素，很難再添加修飾性成分，個性化的表達難以突出。但是，字數的多少與篇幅的大小不是判斷某項智力成果是否為作品的條件，只要其“外在表達與眾不同”，具有“最低限度的創(chuàng)造性”，不必講究“表達之超凡脫俗”，就能構成版權客體。比如許多微博段子手寫出的微博雖然只有幾行簡單的文字，但是卻字字珠璣，體現(xiàn)了獨具匠心的智力創(chuàng)造。還有許多微博是極具獨創(chuàng)性的詩歌、圖片，或者視頻、音頻——當然，如果微博是關于歷史研究、人物介紹等方面的內容，獨創(chuàng)性或許就體現(xiàn)得不那么明顯。微博的獨創(chuàng)性還與表達的組合形式有關。當把一段平淡無奇的文字配以視頻、音樂之后，就可能給人耳目一新的感覺。另外，單篇微博可能看不出獨創(chuàng)性，當把數篇微博作為整體考量時，就會發(fā)現(xiàn)其個性化特征。

既然作為版權客體的微博受到版權法保護，那么就不能回避合理使用問題。然而，正如本案所看到的，傳統(tǒng)版權合理使用制度適用于微博遇到了前所未有的障礙。一方面，轉發(fā)是微博傳播信息的基本功能，是微博用戶之間達成的默契，是大多數微博權利人真實的意思表示，即便有侵權行為，也不應具有法律的可責備性[5]。另一方面，非經授權的微博轉發(fā)行為的確在合理使用清單中找不到合法的位置，屬于侵權行為。于是，這就形成了法律規(guī)定與法外空間的對峙。至于法定許可、授權許可適用于微博，或者沒有法律地位，或者不具有可行性。不少學者認為，可以將創(chuàng)作共用模式引入微博領域。但是，創(chuàng)作共用組織作為一個非營利組織，其制定的協(xié)議條款在立法前并無強制力。即便我國將來對創(chuàng)作共用立法，也是遠水解不了近渴。況且，創(chuàng)作共用只能適用于自愿放棄部分版權的微博，不適用于按照傳統(tǒng)版權制度授權使用的微博。還有學者認為，微博是新型的社會交往空間，具有鮮明的對話性、即興性及非營利性特征，只要具備社會交往例外的要求，就不應受到版權的限制[6]。但是，版權法從來不承認社會交往例外的合法性，許多利用微博的侵權行為之所以沒有受到追究，或者是權利人未發(fā)現(xiàn)，或者是權利人無力阻止，或者是權利人不愿阻止罷了。解決微博版權問題，最可行的出路還是對合理使用制度做出調整。

國際社會對版權合理使用的立法主要有三種模式，即因素主義模式（開放模式）、規(guī)則主義模式（封閉模式）和綜合主義模式（混合模式）。我國對合理使用制度的立法采取了規(guī)則主義模式，其優(yōu)點是清晰明確，將使用作品的行為對號入座，凡是能“坐下去”的，屬于合理使用，凡不能“坐下去”的，則被排除在合理使用范疇之外。但是，規(guī)則主義模式的最大缺點是靈活性差，不能根據變化的情況對新的作品利用方式進行規(guī)范，一旦某種使用作品的行為不能對號入座而又具有合理性時，就會給法官的判斷增加困難，也會影響判決的客觀性。所以，本案中原告要求法院適用《著作權法》第22條對被告的行為對號入座是有其法律依據的，并非法院認為的“缺乏事實和法律依據”，而法院指出“網絡等新興信息傳播方式使得《著作權法》第22條規(guī)定的12種情形已經不能解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題”也印證了合理使用封閉式立法的弊端。為了解決微博等現(xiàn)有新興媒體以及未來可能出現(xiàn)的新的作品利用方式的合法性判斷問題，有必要對合理使用開放立法，增加制度的彈性與包容性?！端蛯徃濉返?3條第13款增加“其他情形”的兜底條款正是我國版權合理使用制度向開放立法發(fā)展的體現(xiàn)。

《送審稿》第43條第13款關于其他情形的規(guī)定，只是做出了合理使用開放立法的姿態(tài)，要使開放的立法思想落到實處，還必須建立相關的判斷標準。在國際上，合理使用開放性判斷標準主要有美國《版權法》第107條提出的“四標準”和《伯爾尼公約》斯德格爾摩文本第9條第2款的“三步檢驗法”（three-step-test）。比如，有學者建議借鑒美國版權法的標準，根據使用作品的性質、目的、程度和使用造成的市場影響，結合使用者的主觀因素及合理使用的立法目的對微博利用行為做出判斷[7]。相較美國的“四標準”，“三步檢驗法”受到普遍認可，其核心內涵表述為權利限制只適用于特殊情形，不與作品的正常使用沖突，不得不合理地損害權利人的合法權益。我國有學者適用“三步檢驗法”對微博轉發(fā)（不做任何改動的直接鏈接轉發(fā)）的合理性進行了分析，認為微博轉發(fā)雖然不符合現(xiàn)行法律所列舉的任何一種合理使用情形，但是可以通過“三步檢驗法”的測試構成合理使用[8]。有學者認為，《送審稿》第43條“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”的規(guī)定就是對“三步檢驗法”法律地位的認可。其實不然，《送審稿》只是“兩步檢驗法”，而非“三步檢驗法”，漏掉了特殊情形，不夠嚴謹。另外，“以前款規(guī)定的方式使用作品”的規(guī)定明顯是對已經設置的合理使用情形的限制，而不是判斷合理使用條件成立的一般條款。為了應對微博等新媒體對合理使用制度的挑戰(zhàn)，我國版權制度有必要對“三步檢驗法”明確立法。

[1]蔡浩明. 論合理使用制度在微博著作權侵權案件中的適用[J]. 中國出版，2014（7）：28-31.

[2]張海峽訴于建嶸侵害著作權糾紛案[EB/OL]. http：//www.cnipr.net/artcleshow.asp？artcle.id=15537，2016-09-23.

[3] 孫海龍，趙克. 變與不變：信息網絡傳播權的動態(tài)演變與司法應對[J]. 法律適用，2013（11）：78-84.

[4] 張今. 版權法中私人復制問題研究[M]. 北京：中國政法大學出版社，2009：178.

[5] 孟慶吉. 微博著作權及其侵權的認定[J]. 學術交流，2012（2）：68-71.

[6] 劉文杰. 微博平臺上的著作權[J]. 法學研究，2012（6）：119-130.

[7] 寧園. 論微博轉發(fā)行為受著作權法保護的依據[J]. 湖北警官學院學報，2016（2）：112-115.

[8] 李宗輝. 論微博的版權問題[J]. 電子知識產權，2015（1）：85-90.