我國(guó)民事法律中的“修理、重作、更換”

肖 國(guó) 忠

我國(guó)民事法律中的“修理、重作、更換”

肖 國(guó) 忠

我國(guó)現(xiàn)行民事法律中將“修理、重作、更換”定性為一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，存在謬誤?！靶蘩?、重作、更換”不是一個(gè)法律概念，其不具備法律概念應(yīng)有的特性，也無(wú)法發(fā)揮法律概念的功能；“修理、重作、更換”不是一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，它已被其他請(qǐng)求權(quán)所涵蓋?！靶蘩?、重作、更換”不具有民事責(zé)任的強(qiáng)制性。根據(jù)民法典總則“提取公因式”原理，民法典應(yīng)廢棄現(xiàn)行民事立法將“修理、重作、更換”作為一種民事責(zé)任承擔(dān)方式的做法。

修理 重作 更換 民法典總則 請(qǐng)求權(quán)

《民法通則》第一百三十四條將“修理、重作、更換”作為民事責(zé)任的承擔(dān)方式；《物權(quán)法》第三十六條將此作為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容予以規(guī)定；《民法總則專家建議稿》與《中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》也將此作為民事責(zé)任承擔(dān)方式類型?！靶蘩?、重作、更換”作為責(zé)任承擔(dān)方式，似乎已經(jīng)成為通識(shí)，該錯(cuò)誤并沒(méi)有引起學(xué)者應(yīng)有的重視。

一、“修理、重作、更換”不是法律概念

在法學(xué)方法論上，法律概念是“對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇”*張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》(增訂本)，第57頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。。法律概念是組成法律規(guī)定的最基礎(chǔ)的單位，經(jīng)過(guò)對(duì)法律概念構(gòu)成的法律條文的排列組合，形成一整套的法律體系。在此基礎(chǔ)上建構(gòu)起的抽象的文字，經(jīng)過(guò)法律適用，而被實(shí)踐于社會(huì)生活中，調(diào)整著各種社會(huì)法律關(guān)系，使社會(huì)能夠有序穩(wěn)定地運(yùn)行。而法律適用的過(guò)程正是在法律概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行思維與推理。因此，法律概念對(duì)于法律制定、適用的都是不可或缺的，對(duì)于形成一套系統(tǒng)的法律體系來(lái)說(shuō)也是至關(guān)重要的。

(一)“修理、重作、更換”不具備法律概念之特性

“修理、重作、更換”字眼在我國(guó)民事立法中最先出現(xiàn)于《民法通則》中。那么何謂“修理、重作、更換”呢？按照合同法中的解釋，修理，指在買賣合同等需交付標(biāo)的物的合同中，因交付的標(biāo)的物存在缺陷，存在損害性的可能時(shí)，權(quán)利人有權(quán)要求義務(wù)人對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行修補(bǔ)，去除缺陷的措施；重作，指在承攬合同等由義務(wù)人制作標(biāo)的物的合同中，因標(biāo)的物存在缺陷或不符合標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)修理的可能性，或者修理所花費(fèi)的成本更高于重作的成本時(shí)，義務(wù)人應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)重新制作標(biāo)的物；更換，指在合同中交付的標(biāo)的物不符合合同約定或者行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，修理無(wú)法排除該標(biāo)的物的缺陷或者修理費(fèi)用過(guò)大時(shí)，義務(wù)人應(yīng)該以達(dá)到合同約定或行業(yè)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的同類物對(duì)原交付物進(jìn)行更換。

1.“修理、重作、更換”不具備法律概念的涵蓋性

法律概念的涵蓋性，又稱為法律概念的規(guī)范性。法律概念是對(duì)規(guī)范的社會(huì)生活的抽象，是立法者即主體對(duì)規(guī)范的對(duì)象即客體的一種描述或者表達(dá)。*許中緣：《論法律的概念——從民法典的角度》，載《私法》2006年第1期。眾所周知，法律是上層建筑，有規(guī)范社會(huì)生活的作用，而法律概念作為法律的基本單位，必然具有規(guī)范的特征。法律概念來(lái)源于生活概念，生活概念是對(duì)生活中出現(xiàn)的現(xiàn)象進(jìn)行的描述，法律概念是對(duì)生活概念進(jìn)行篩選提煉而成的；而法律概念卻區(qū)別于一般的生活概念，因?yàn)榉筛拍畈皇潜恢贫▉?lái)描寫(xiě)事實(shí)，就如黃茂榮先生所說(shuō)：“蓋法律概念之本來(lái)功能在于規(guī)范其所在之社會(huì)的行為，而不在于描寫(xiě)其所在之社會(huì)”*黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，第67頁(yè)，法律出版社2007年版。。法律的功能在于調(diào)整社會(huì)關(guān)系即權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，此功能決定了法律的基本單位即法律概念的規(guī)范性，正是因?yàn)榫哂幸?guī)范性，才具備權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容。

“修理、重作、更換”按照其文義解釋來(lái)看，與其說(shuō)是一種法律概念，不如將其定性為一種生活概念更為合適。在日常生活中，人們對(duì)“修理、重作、更換”的認(rèn)知已經(jīng)當(dāng)作一個(gè)常識(shí)來(lái)進(jìn)行理解。比如說(shuō)，冰箱壞了，要對(duì)其進(jìn)行修理；燈泡炸了，要對(duì)其進(jìn)行更換；書(shū)法家為客戶進(jìn)行創(chuàng)作過(guò)程中將字畫(huà)損壞，要對(duì)其進(jìn)行重作?？梢钥闯?，“修理、重作、更換”具有一種“敘事價(jià)值”，其是對(duì)生活中的現(xiàn)象所進(jìn)行的簡(jiǎn)單描述，其本身并不能對(duì)社會(huì)生活起到涵蓋的作用。“法律必須是規(guī)范性的，必須是當(dāng)為規(guī)范的，故其不可能是純粹的經(jīng)驗(yàn)概念。所有的法律概念，都會(huì)充滿‘規(guī)范性的精靈’?！?[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，第150,186頁(yè)，劉幸義等譯，法律出版社2004年版。若是將“修理、重作、更換”作為一個(gè)法律概念，將使法律概念失去其應(yīng)有的規(guī)范性，實(shí)為不妥。

2.“修理、重作、更換”不具備法律概念的抽象性

法律是對(duì)社會(huì)生活規(guī)范的濃縮，是一種標(biāo)準(zhǔn)的抽象。法律概念是概括法律事實(shí)的基本單位，其當(dāng)然具備抽象的特性。法律概念區(qū)別于生活概念的重要一方面在于生活概念是具體的而法律概念是抽象的。從法律的制定過(guò)程來(lái)看，法律是由立法者對(duì)社會(huì)生活應(yīng)存有的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行的提煉概括；從法律的適用過(guò)程來(lái)看，法律是法官援引運(yùn)用到具體事例的工具?！皢我桓拍钍菑奈丛谝粋€(gè)真實(shí)的判決中出現(xiàn)的——它甚至不應(yīng)該是這樣的，否則它沒(méi)有辦法滿足它的功能，也就是將在法律概念的張力——平等、法律安定性、衡平加以調(diào)和。”②[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，第150,186頁(yè)，劉幸義等譯，法律出版社2004年版。就規(guī)范目的論之，構(gòu)成要件如果過(guò)度具體化，其外延便會(huì)過(guò)小。因此，法律概念的抽象性決定了法律的地位，法律是抽象的上層建筑，具有規(guī)范作用。

“修理、重作、更換”是對(duì)社會(huì)生活的簡(jiǎn)單描述，其將人們生活中的事實(shí)狀態(tài)直接完整地反映出來(lái)，是具體而詳細(xì)的。雖然說(shuō)確定的概念能夠精確地進(jìn)行適用，但是由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)比較復(fù)雜，而法律是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的系統(tǒng)，它不能隨意進(jìn)行更改。因此，如果將如此具體的概念定性為法律概念，那隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，它將不能及時(shí)反映社會(huì)狀態(tài)，很快便會(huì)喪失其本應(yīng)承擔(dān)的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的作用。

3.“修理、重作、更換”不具備法律概念的邊緣模糊性

法律概念因其規(guī)范性決定了其確定性，但是又因其是對(duì)社會(huì)生活的抽象規(guī)范，因而在對(duì)其進(jìn)行定義的過(guò)程中由于各方面的原因難以避免具有較大程度的模糊性。法律概念是對(duì)特征的窮盡列舉，這表明了法律概念不可能列舉全部的特征，不可能做到百分之百的精確。法律概念對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，不僅是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，還對(duì)于將來(lái)發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。因此，法律概念不能過(guò)度確定，為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，應(yīng)具有較大程度的模糊性。正如恩吉施先生所言：“在法律中，絕對(duì)確定的概念是罕見(jiàn)的?！?[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，第133頁(yè)，鄭永流譯，法律出版社2004年版。也正如王利明先生所說(shuō):“法律中使用的大多數(shù)概念，具有穩(wěn)定的意義內(nèi)核，但同時(shí)具有一個(gè)‘邊緣領(lǐng)域’。”*王利明：《民法總則研究》，第146頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版。因此，法律概念是核心確定而邊緣模糊的。

“修理、重作、更換”概念十分確定，基本上只要是一個(gè)具有完全行為能力的人就能理解得十分到位，它不具有一個(gè)“邊緣領(lǐng)域”，它的邊際也是確定的。而法律概念是一種概括的語(yǔ)言，“修理、重作、更換”可以被概括到補(bǔ)救措施里面，但修理、重作、更換的具體特征只有在個(gè)別闡述時(shí)才能表達(dá)。法律概念的概括性決定了它不能對(duì)各種具體的事物進(jìn)行個(gè)別的描述?！靶蘩?、重作、更換”并不具備邊緣模糊性，因而并不是一種法律概念。

4.“修理、重作、更換”不具備法律概念的含義專門(mén)性

法律概念源于生活概念，但是是經(jīng)篩選提煉后由立法者制定的對(duì)社會(huì)生活的規(guī)范，因此，法律概念不同于生活概念，其具有含義的專門(mén)性。生活概念通常都是日常生活用語(yǔ)，但法律概念是抽象的，其由專門(mén)的法言法語(yǔ)進(jìn)行定義。同一個(gè)概念，在作為生活概念和作為法律概念時(shí)有所不同。比如說(shuō)，民法中的“善意”是指不知情，而生活中的“善意”是代表好心；民法中的“惡意”是指知情，而生活中的“惡意”是代表不安好心。因此，法律概念雖源自于生活，但與生活概念有顯著的區(qū)別。

“修理、重作、更換”按照其文義解釋，與生活中的“修理、重作、更換”并沒(méi)有什么不同，不具有法律上的專門(mén)性。修理即修補(bǔ)至完好狀態(tài)；重作即重新制作到合格標(biāo)準(zhǔn)；更換即以合格物替換不合格物。這些概念實(shí)乃生活概念，如若將其定性為法律概念，將使法律喪失含義的專門(mén)性，也將在一定程度上影響法律的權(quán)威性。

5.“修理、重作、更換”不具備法律概念的價(jià)值性

法律是社會(huì)生活的規(guī)范，但規(guī)范并不是法律最終的目的。作為人類的行為規(guī)范，法律的制定或接受是為達(dá)到其目的，或者說(shuō)是為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。正如黃茂榮先生所說(shuō)：“必須考慮構(gòu)成之法律概念是否具備實(shí)現(xiàn)期待之目的或價(jià)值的功能?！?黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，第66,67頁(yè)。概念化只是一種手段，其最終目的在于實(shí)現(xiàn)價(jià)值?！吧w沒(méi)有特征的取舍不能造就概念的形式，沒(méi)有價(jià)值的負(fù)荷不能賦予法律概念的實(shí)質(zhì)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的使命，使之有助于將公平正義實(shí)現(xiàn)在社會(huì)生活上?！雹邳S茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，第66,67頁(yè)。因此，法律概念是價(jià)值的載體，沒(méi)有價(jià)值的法律概念是空洞而沒(méi)有必要存在的。

“修理、重作、更換”雖然能夠?yàn)槿藗冊(cè)谌粘Ｉ钪械慕煌袨樘峁┮欢ǖ难a(bǔ)救措施，但是不能僅因?yàn)槠渚哂凶饔镁驼J(rèn)定其具備法律的價(jià)值。能夠稱之為價(jià)值的，必定具備促使社會(huì)生活和平穩(wěn)定發(fā)展的因素?！靶蘩怼⒅刈?、更換”具有生活上的實(shí)用價(jià)值，但是并不具備法律概念的價(jià)值。

(二)“修理、重作、更換”不具備法律概念之功能

法律概念之目的或規(guī)范意旨，系從制定者、適用者之地位對(duì)法律概念所提出之主觀期待或要求；反之，法律概念的功能則是法律概念之客觀作用。

1.“修理、重作、更換”不具備法律概念之構(gòu)建法律體系的功能

法律體系是由法律概念、類型、法條、法律規(guī)定、法律制度等由下而上組成的。法律概念作為法律體系中最基本的單位，通過(guò)對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行抽象的規(guī)范，構(gòu)建法律體系的基石。我國(guó)民法典的制定就應(yīng)由法律概念按照一定的編排規(guī)則而組成一個(gè)完整的體系。一個(gè)國(guó)家的法律由法律規(guī)則與法律原則統(tǒng)合而成，而法律規(guī)則與法律原則是以法律概念為基礎(chǔ)建立的。在一定程度上，民法的體系化乃是概念構(gòu)建的合理化與科學(xué)化。*許中緣：《論法律概念——以民法典體系構(gòu)成為視角》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期。在民法典制定過(guò)程中，要嚴(yán)格遵循體系化的思想，這就對(duì)法律概念的協(xié)調(diào)性與抽象性提出了要求。

法律體系是以若干對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行規(guī)范的抽象概念為基礎(chǔ)的體系?！坝伞鳛橐?guī)整客體的——構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，并將此要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而借著增、減若干——規(guī)定類型的要素，可以形成抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第316—317頁(yè)，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版。法律體系是構(gòu)建法典的基礎(chǔ)。法律概念的編纂構(gòu)建了法律體系的框架。然而，抽象的法律概念必須類型化，由類型化的法律概念來(lái)建構(gòu)法律體系。在民法典概念體系的建構(gòu)中，我們通常是以一種類型化的設(shè)計(jì)來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系。法律中的類型是由多個(gè)概念的共通因素而予以設(shè)立的，因此，類型概念不可能進(jìn)行精確具體的描述。

作為一種具體而明確的補(bǔ)救措施，“修理、重作、更換”指引著人們生活中糾紛的解決。但是，正因?yàn)槠涮^(guò)具體、確定，其本身難以和其他概念在要素上具有共通性，從而無(wú)法上升為類型概念?！案拍顩](méi)有類型是空的，類型沒(méi)有概念是盲目的?！?[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，第192頁(yè)。民法典是一個(gè)有機(jī)的體系，對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的調(diào)整需要通過(guò)類型概念來(lái)確定。法律體系是宏觀的體系，需要以整體的角度來(lái)看待?！靶蘩?、重作、更換”是單個(gè)的具體的生活概念，其不具備抽象性，也不具備類型化概念的條件，因而其無(wú)法發(fā)揮構(gòu)建民事法律體系的功能。

2.“修理、重作、更換”不具備法律概念之演變法律內(nèi)涵的功能

法律概念是具有歷史性的。過(guò)去的法律只是當(dāng)今之人處理當(dāng)今之事在規(guī)范上的出發(fā)點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，人們調(diào)整在過(guò)去制定的法律的內(nèi)容，以適用于現(xiàn)在。法律必須隨時(shí)間的經(jīng)過(guò)而演進(jìn)，而構(gòu)成法律規(guī)范的法律概念，也自然具有自我演變的功能。事實(shí)上，沒(méi)有一個(gè)法律概念在理解上是一成不變的，其會(huì)根據(jù)、時(shí)空一定的環(huán)境而演變。而這種演變功能是在法律適用的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)的，這也是由法律概念的抽象性以及模糊性所決定的。

“修理、重作、更換”是對(duì)生活中補(bǔ)救措施的描述，按照一個(gè)正常的發(fā)展水平來(lái)看，該描述很難隨著時(shí)間的發(fā)展而發(fā)生本質(zhì)的改變。“修理、重作、更換”是具體的生活概念，在適用上不具備伸縮性，因而不會(huì)隨著時(shí)間的發(fā)展而演變。若是一定要存在一個(gè)演變過(guò)程，也應(yīng)該是由其上位概念而發(fā)生的演變。

3.“修理、重作、更換”不具備法律概念之保持體系開(kāi)放的功能

社會(huì)是不斷發(fā)展的，作為社會(huì)規(guī)范的法律也應(yīng)隨社會(huì)的發(fā)展而進(jìn)步。由于法律的滯后性，不可能存在一部法典能夠?qū)⑦^(guò)去、現(xiàn)在與將來(lái)的社會(huì)關(guān)系全都調(diào)整到位。社會(huì)是復(fù)雜的，人類的眼界也是有限的。為了使法律能夠最大程度地滿足社會(huì)需要，必然要增強(qiáng)法律的普適性。而法律概念的邊界模糊性與抽象性對(duì)擴(kuò)大法律普適性有不可替代的功勞。

“修理、重作、更換”的邊界是確定的，內(nèi)容是具體的，這在法律適用過(guò)程中將不可避免地減少法官自由裁量的發(fā)揮，也不利于自由裁量權(quán)的使用。而一個(gè)開(kāi)放的法律體系，在一定條件下必須保障法官的自由裁量權(quán)。也就是說(shuō)，“修理、重作、更換”的確定性，使不能最大程度發(fā)揮法律的普適性，因此，不具備保持法典體系開(kāi)放的功能。

二、“修理、重作、更換”不是一種獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)

請(qǐng)求權(quán)的概念最早由德國(guó)學(xué)者溫德沙伊德(Windscheid)于其1856年發(fā)表的《從現(xiàn)代法的立場(chǎng)看羅馬私法上的訴權(quán)》(actio論)中提出，其史無(wú)前例地將訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)區(qū)別開(kāi)來(lái)，為之后德國(guó)民法典中的“請(qǐng)求權(quán)”概念提供了理論基石。請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生，是私法自治精神的發(fā)展與體現(xiàn)，使當(dāng)事人得以在訴訟程序之外得到救濟(jì)。請(qǐng)求權(quán)是民法典權(quán)利中的基石，是作為保護(hù)民事權(quán)利的核心而存在的，正如王澤鑒先生所說(shuō)：“請(qǐng)求權(quán)可謂是權(quán)利作用的樞紐?！?王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，第64頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。但是，“修理、重作、更換”不是一種請(qǐng)求權(quán)。

(一)“修理、重作、更換”不是原權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也不是救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)

現(xiàn)代民法的請(qǐng)求權(quán)保護(hù)體系大致分為兩個(gè)部分：一是原權(quán)請(qǐng)求權(quán)；二是救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)。原權(quán)請(qǐng)求權(quán)為民事權(quán)利固有的請(qǐng)求權(quán)，而救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)是在原權(quán)利遭到侵害時(shí)予以救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)?！耙驒?quán)利之侵害而生之原狀恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)及損害填補(bǔ)之請(qǐng)求權(quán)謂之為救濟(jì)權(quán)；與救濟(jì)權(quán)相對(duì)待之原來(lái)之權(quán)利則謂之為原權(quán)?！?李宜?。骸睹穹倓t》，第51頁(yè)，臺(tái)灣正中書(shū)局1952年版。由此可見(jiàn)，原權(quán)請(qǐng)求權(quán)與救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)從不同角度對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行了全方位保護(hù)，兩者相輔相成，缺一不可。

1.“修理、重作、更換”不是原權(quán)請(qǐng)求權(quán)

請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生以基礎(chǔ)性權(quán)利為基本，而基礎(chǔ)性權(quán)利可以分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)包括物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，其以支配性為特點(diǎn)，它的行使僅需要由權(quán)利人對(duì)其權(quán)利客體直接支配而無(wú)需義務(wù)人的行為，因而并不具有請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。相反，相對(duì)權(quán)的典型代表為債權(quán)，債權(quán)需要在特定的相對(duì)人之間行使，通過(guò)請(qǐng)求特定義務(wù)人為一定行為(作為或不作為)來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以債權(quán)是一種原權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

“修理、重作、更換”并不是債權(quán)的基本內(nèi)容。債權(quán)的基本內(nèi)容在于權(quán)利人請(qǐng)求義務(wù)人為一定行為(作為或不作為)實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的狀態(tài)。在一個(gè)債權(quán)關(guān)系中，最基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容不可能是以補(bǔ)救措施為開(kāi)始的。如果在一個(gè)債權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人是要求義務(wù)人“修理、重作、更換”，那么在這個(gè)債的關(guān)系發(fā)生之前，絕對(duì)存在一個(gè)基礎(chǔ)的權(quán)利受到侵害。原權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利的基本內(nèi)容，而基礎(chǔ)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)須通過(guò)原權(quán)請(qǐng)求權(quán)的履行。“修理、重作、更換”不能作為實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)權(quán)利的基本內(nèi)容，因此不是一種原權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

2.“修理、重作、更換”不是救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)

物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)因其本身不具備請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，只有在權(quán)利遭到侵害或產(chǎn)生侵害可能時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生救濟(jì)性的請(qǐng)求權(quán)。*辜明安：《論請(qǐng)求權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期。救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)包括物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、身份權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)以及侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。此外，由于債權(quán)的相對(duì)性，在契約中，如果債權(quán)人因債務(wù)人違約而遭受損失，此時(shí)會(huì)產(chǎn)生違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人就其遭受的損失進(jìn)行賠償。那么，這里的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)是因?yàn)闄?quán)利遭受侵害而產(chǎn)生的，是債權(quán)的二次請(qǐng)求權(quán)，也應(yīng)屬于救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)的范疇。

救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)是作為基礎(chǔ)權(quán)利遭受侵害的救濟(jì)性手段，通過(guò)行使救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)，以恢復(fù)基礎(chǔ)權(quán)利至圓滿狀態(tài)?！靶蘩怼⒅刈?、更換”在合同法中是瑕疵履行的補(bǔ)救措施，在交付物有缺陷、不符合合同約定或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求義務(wù)人通過(guò)一定措施來(lái)使其權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)。此外，在有體物受到損害時(shí)，受害人有權(quán)請(qǐng)求加害人對(duì)物進(jìn)行補(bǔ)救。而“修理、重作、更換”則是受害人與加害人可以選擇的方式之一，是一種具體的救濟(jì)手段，而不能定性為一種獨(dú)立的救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)。

(二)“修理、重作、更換”不是合同請(qǐng)求權(quán)，也不是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)

1.“修理、重作、更換”不是合同請(qǐng)求權(quán)

合同請(qǐng)求權(quán)是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系中的一種，它包括合同有效成立時(shí)作為合同內(nèi)容的履行請(qǐng)求權(quán)(也稱為“第一性請(qǐng)求權(quán)”)，還包括不履行、不完全履行或不適當(dāng)履行合同時(shí)所產(chǎn)生的合同請(qǐng)求權(quán)(也稱為“第二性請(qǐng)求權(quán)”)。其中，作為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的合同內(nèi)容的履行請(qǐng)求權(quán)，是指合同雙方請(qǐng)求對(duì)方為一定行為(作為或不作為)。比如,買賣合同中，出賣人請(qǐng)求買受人為交付價(jià)金、受領(lǐng)標(biāo)的物等行為，買受人請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物等行為；承攬合同中，定作人請(qǐng)求承攬人制作標(biāo)的物的行為，承攬人請(qǐng)求定作人支付對(duì)價(jià)、受領(lǐng)標(biāo)的物的行為。而作為救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)的合同請(qǐng)求權(quán)，是指合同內(nèi)容沒(méi)有履行、不完全履行或不適當(dāng)履行，權(quán)利人即可請(qǐng)求義務(wù)人為一定行為(作為或不作為)來(lái)補(bǔ)救，以恢復(fù)其債權(quán)的完整性。比如說(shuō)，在租賃合同中，因承租人沒(méi)有定期交付租金，出租人有權(quán)請(qǐng)求承租人繼續(xù)履行交付租金的義務(wù)。

我國(guó)《合同法》第一百一十條規(guī)定，當(dāng)發(fā)生違約責(zé)任時(shí)，“修理、重作、更換”作為合同違約責(zé)任的一種救濟(jì)手段。根據(jù)上文對(duì)合同請(qǐng)求權(quán)的分析可知，合同請(qǐng)求權(quán)是一個(gè)范疇，是在基礎(chǔ)性權(quán)利沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的情況下，對(duì)權(quán)利進(jìn)行的救濟(jì)。那么，“修理、重作、更換”是雙方在選擇救濟(jì)方式時(shí)可以選擇的一種，其已被債權(quán)請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。因此，“修理、重作、更換”并不是一種獨(dú)立的合同請(qǐng)求權(quán)。

2.“修理、重作、更換”不是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)

物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是以物權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，即在物受到侵害或遭受侵害可能時(shí)，物權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求義務(wù)人履行相應(yīng)措施來(lái)恢復(fù)其物權(quán)的圓滿狀態(tài)。*曹險(xiǎn)峰：《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論——兼論“絕對(duì)請(qǐng)求權(quán)”之確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期。物權(quán)具有支配性和排他性，這種特性是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)。當(dāng)物受到侵害或遭受侵害可能時(shí)，為了保護(hù)物權(quán)的完整性，物權(quán)人得以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)形影不離，沒(méi)有物權(quán)就沒(méi)有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)隨物權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)對(duì)物的保護(hù)力度大，區(qū)別于其他請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)并不受訴訟時(shí)效的限制。此外，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生不需要以侵害人具有過(guò)錯(cuò)為要件，只要物受到損害或有損害之虞，物權(quán)人即可行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。而且，在對(duì)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的效力上，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)絕對(duì)優(yōu)先于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

我國(guó)《物權(quán)法》第三十四條至第三十六條單獨(dú)規(guī)定了四種物權(quán)請(qǐng)求權(quán)：返還原物請(qǐng)求權(quán)、排除妨害、消除危險(xiǎn)和恢復(fù)原狀?！靶蘩?、重作、更換”為恢復(fù)原狀之物權(quán)請(qǐng)求權(quán)所涵蓋，其只能作為恢復(fù)原狀方式的列舉而存在?！靶蘩怼⒅刈?、更換”并不是一種獨(dú)立的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

(三)“修理、重作、更換”能為其他請(qǐng)求權(quán)所涵蓋

1.“修理、重作、更換”與恢復(fù)原狀

我國(guó)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定了“修理、重作、更換”為民事責(zé)任承擔(dān)的方式之一，我國(guó)《民法總則》(草案)第一百六十條也將“修理、重作、更換”作為民事責(zé)任承擔(dān)的方式之一。然而在上述法律條文中，恢復(fù)原狀也是作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的一種予以規(guī)定。那么，何謂恢復(fù)原狀呢？恢復(fù)原狀，指在物遭受損害情形時(shí)，將物予以修復(fù)以恢復(fù)至遭受損害前的狀態(tài)。而根據(jù)前文對(duì)“修理、重作、更換”的解釋，不難看出恢復(fù)原狀與其具有異曲同工之妙。比如，在對(duì)他人之物進(jìn)行了損害的情況下，恢復(fù)原狀就是通過(guò)修理的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，“修理、重作、更換”是恢復(fù)原狀的具體方法之一，在我國(guó)法律中，不僅不應(yīng)獨(dú)立作為請(qǐng)求權(quán)存在，而且不能與恢復(fù)原狀相并列，因?yàn)樗c恢復(fù)原狀應(yīng)屬于列舉概括性兜底規(guī)定，已經(jīng)且理應(yīng)為恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。

(1)為作為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的恢復(fù)原狀所涵蓋。我國(guó)《物權(quán)法》第三十六條規(guī)定：“造成不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或恢復(fù)原狀?！贝苏?qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是物受損害，這里的恢復(fù)原狀，指在有體物被他人不法損壞的情況下，在經(jīng)濟(jì)上或功能上恢復(fù)該物在損害發(fā)生前的狀態(tài)。*王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，第21頁(yè)，北京大學(xué)出版社2009年版。從我國(guó)《物權(quán)法》第三十六條的規(guī)定來(lái)看，恢復(fù)原狀的主要方式就是“修理、重作、更換”。修理即指對(duì)物進(jìn)行修補(bǔ)至恢復(fù)原有的狀態(tài)；重作就是重新制作一個(gè)符合原物標(biāo)準(zhǔn)的替代物；更換即以一個(gè)同類合格的物與原物替換?！靶蘩?、重作、更換”是恢復(fù)物權(quán)的確定手段，恢復(fù)原狀是恢復(fù)物權(quán)的概括手段，在物權(quán)法中予以規(guī)定是必要的，是伴隨物權(quán)存在的指導(dǎo)性的保護(hù)手段。因此，可以看出，“修理、重作、更換”是對(duì)恢復(fù)原狀進(jìn)行的詳細(xì)列舉，并沒(méi)有獨(dú)立于恢復(fù)原狀而存在。此處的恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)屬物權(quán)請(qǐng)求權(quán)范疇。所謂物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，是物權(quán)人在其權(quán)利遭到侵害或有被侵害的危險(xiǎn)時(shí)，基于物權(quán)而要求特定侵害人恢復(fù)其物權(quán)的原有狀態(tài)或侵害危險(xiǎn)產(chǎn)生之前的狀態(tài)的權(quán)利。*[日]田山輝明：《物權(quán)法》，第17頁(yè)，陸慶勝譯，法律出版社2001年版。因此處的“修理、重作、更換”乃屬恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)的列舉方式，所以“修理、重作、更換”并不是一種獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，而是被物權(quán)請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。

(2)為作為侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的恢復(fù)原狀所涵蓋。根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定，恢復(fù)原狀為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式之一。侵權(quán)行為一經(jīng)成立，在加害人與受害人之間就會(huì)形成侵權(quán)之債，即發(fā)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。而在大陸法系國(guó)家，損害賠償主要包括金錢(qián)賠償與恢復(fù)原狀兩種方式。金錢(qián)賠償，顧名思義，即由加害人對(duì)受害人支付與損失相應(yīng)的金錢(qián)，以使受害人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值回復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)?；謴?fù)原狀，指通過(guò)各種方式將受害人受損之狀態(tài)恢復(fù)到未發(fā)生損害事件之前的圓滿狀態(tài)。從文義上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定的恢復(fù)原狀，不僅包括修理，而且涵蓋重作、更換類型，與《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定相比，擴(kuò)大了恢復(fù)原狀的涵義。*王勝明：《<中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法>解讀》，第66頁(yè)，中國(guó)法制出版社2010年版。因此，此處的恢復(fù)原狀指的是在物受到侵害時(shí)，通過(guò)“修理、重作、更換”等方式，將物恢復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)。因此，“修理、重作、更換”為作為侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的恢復(fù)原狀所涵蓋。

2.“修理、重作、更換”為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)所涵蓋

(1)為繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)，是指在合同中，因一方不履行合同、不適當(dāng)履行合同時(shí)，另一方有權(quán)請(qǐng)求違約方繼續(xù)就原合同內(nèi)容進(jìn)行履行，以使其能夠達(dá)到訂立合同所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)。繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)在于契約嚴(yán)守原則，為了保障將來(lái)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人雙方須受合同的約束，其目的在于保護(hù)特定人之間的信賴?yán)?，以?shí)現(xiàn)未來(lái)的權(quán)利。我國(guó)《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！痹摋l文明確規(guī)定了繼續(xù)履行責(zé)任作為違約責(zé)任的一種與采取補(bǔ)救措施和賠償損失責(zé)任相并列。

繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)是債的履行的一種，是債的二次履行，是一種救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)。在特定物交付合同中，繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)顯得尤為重要。繼續(xù)履行是帶有強(qiáng)制性的，而強(qiáng)制履行之方式首先是原給付標(biāo)的的再履行，也可以是“修理、更換、重作”等方式。*崔建遠(yuǎn)：《合同法》，第314頁(yè)，法制出版社2010年版。在債務(wù)人不履行合同內(nèi)容時(shí)，債權(quán)人得以請(qǐng)求債務(wù)人履行合同的內(nèi)容；在債務(wù)人不適當(dāng)履行合同時(shí)，債權(quán)人基于對(duì)合同預(yù)期實(shí)現(xiàn)的利益，得以請(qǐng)求債務(wù)人選擇繼續(xù)履行的方式來(lái)滿足其期待利益，而“修理、重作、更換”即是特定雙方可以選擇的方式之一。在繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的時(shí)候，一般是基于其他違約責(zé)任方式無(wú)法滿足債權(quán)人的要求，只有履行原合同內(nèi)容，才能實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的期待利益。因此，“修理、重作、更換”作為繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的一種具體方式，已被繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。

(2)為補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)，指的是在合同沒(méi)有得到完全履行時(shí)，為了補(bǔ)救特定方的權(quán)益，而請(qǐng)求另一方進(jìn)行補(bǔ)救。補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)的目的在于采取補(bǔ)救措施以最大程度上保護(hù)特定方的利益，其不要求一定要以履行原合同內(nèi)容的方式進(jìn)行補(bǔ)救，只要能夠?qū)μ囟ǚ綑?quán)益進(jìn)行最大程度的維護(hù)，就可以請(qǐng)求違約方進(jìn)行補(bǔ)救。

在合同履行中，瑕疵履行現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這就為補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。我國(guó)《合同法》第一百一十一條將“修理、重作、更換”規(guī)定為對(duì)合同不完全履行的補(bǔ)救方式。在買賣合同等需交付標(biāo)的物的合同中，因交付物具有缺陷，應(yīng)對(duì)交付物進(jìn)行修理；在承攬合同等需要制作標(biāo)的物的合同中，因標(biāo)的物不符合合同約定，應(yīng)重新制作符合約定的標(biāo)的物；在買賣合同等需交付標(biāo)的物的合同中，因交付物不符合合同約定或不符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以符合合同約定或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的物替換原交付物。該請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于合同當(dāng)事人雙方對(duì)交付的標(biāo)的物不符合約定或不符合規(guī)定的，可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，而“修理、重作、更換”即為具體措施之一。此外，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的“包修、包退、包換”以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“修理、更換、退貨”，實(shí)際上與《合同法》中的“修理、重作、更換”的涵義是一致的。因此，“修理、重作、更換”作為合同不完全履行情形下對(duì)權(quán)益補(bǔ)救的一種可供選擇的方式，已被補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)所涵蓋。

三、“修理、重作、更換”不能作為一種民事責(zé)任

《民法通則》第一百三十四條、《合同法》第一百一十一條將“修理、重作、更換”規(guī)定為民事責(zé)任承擔(dān)方式的一種。筆者認(rèn)為，“修理、重作、更換”作為民事責(zé)任承擔(dān)方式難以讓人認(rèn)可，“修理、重作、更換”實(shí)則已經(jīng)為其他民事責(zé)任承擔(dān)方式所涵蓋，為使我國(guó)民法典立法更為精確、簡(jiǎn)明，考慮到民事法律體系的系統(tǒng)性，“修理、重作、更換”不應(yīng)成為一種民事責(zé)任承擔(dān)的方式。

(一)“修理、重作、更換”不具備法律責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行性

民事責(zé)任在本質(zhì)上可以理解為一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，“其所謂責(zé)任實(shí)為一定義務(wù)之違反后的效力或延伸的義務(wù)，亦稱為第二次義務(wù)”*黃茂榮：《債法總論》(第一冊(cè))，第64頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。。民事責(zé)任是對(duì)權(quán)利的救濟(jì)，是一種特殊的債務(wù)。它區(qū)別于普通的債務(wù)，普通的債務(wù)即債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其權(quán)益須通過(guò)請(qǐng)求債務(wù)人的一定行為(作為或不作為)，而民事責(zé)任本身具有強(qiáng)制執(zhí)行性，意味著當(dāng)債務(wù)人不履行普通債務(wù)時(shí)，債權(quán)人得以依請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)尋求公權(quán)力的救濟(jì)，強(qiáng)制債務(wù)人履行。就我國(guó)目前規(guī)定的“修理、重作、更換”而言，當(dāng)有體物受到損害，加害人沒(méi)有在受害人請(qǐng)求基礎(chǔ)上進(jìn)行“修理、重作、更換”，而進(jìn)入訴訟程序后，法院判決加害人強(qiáng)制執(zhí)行“修理、重作、更換”，此時(shí)如果加害人并不具備“修理、重作、更換”的能力，那么法院是否還能強(qiáng)制加害人只能以該種方式承擔(dān)呢？答案顯然是不可能的，此時(shí)解決的辦法只能是以其他方式來(lái)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榛謴?fù)原狀涵蓋了包括“修理、重作、更換”在內(nèi)的多種修復(fù)方式，所以可以以恢復(fù)原狀作為民事責(zé)任方式來(lái)予以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，“修理、重作、更換”存在強(qiáng)制情形下的執(zhí)行不能性，那么將其納入民事責(zé)任承擔(dān)方式的范疇是沒(méi)有合理根據(jù)的。

(二)“修理、重作、更換”不符合總則“公因式”原理

我國(guó)民法典的建構(gòu)采用的是德國(guó)潘德克頓體系。民法典總則是潘德克頓法學(xué)的核心，“提取公因式”立法技術(shù)是民法典總則構(gòu)建的核心。*李建華：《論民法典“提取公因式”的立法技術(shù)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。我國(guó)現(xiàn)在正處于制定民法典總則的階段，因此，如何科學(xué)化地運(yùn)用“公因式”原理就顯得尤為重要。民法典之總則就是“匯聚”以抽象方式提取的各編之“公因式”，其必須對(duì)總則以下各編具有“普適性”，是各編中共同且重要的東西。*李永軍：《民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考》，載《比較法研究》2015年第3期。也就是說(shuō)，民法典總則統(tǒng)領(lǐng)整部民法典，其內(nèi)容必須是基礎(chǔ)、抽象以及一般性的規(guī)定，從而能夠在民法典各個(gè)分則得以適用。“提取公因式”的立法技術(shù)是抽象化立法技術(shù)從法律概念到法律規(guī)范，再到法律制度逐步發(fā)展，最終達(dá)到法律體系的表現(xiàn)。④李建華：《論民法典“提取公因式”的立法技術(shù)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。

我國(guó)民法典制定要遵循體系化的思想。體系化的過(guò)程就是在理性的引導(dǎo)下，將日常生活進(jìn)行抽象、概括并且過(guò)濾掉一些認(rèn)為不重要的因素而得到抽象的概念，進(jìn)而通過(guò)抽象概念組成法律規(guī)則、原則，設(shè)定主體的行為模式，并且在一定的邏輯規(guī)則下將這些概念、規(guī)則和原則進(jìn)行排列組合，形成一個(gè)蘊(yùn)含文化價(jià)值的規(guī)范體系。①李建華：《我國(guó)民法典總則編私權(quán)的立法設(shè)計(jì)——對(duì)私權(quán)一般性規(guī)定和類型化的反思》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期?！疤崛」蚴健钡募夹g(shù)決定了民法典總則的規(guī)定應(yīng)該是具體規(guī)則的共通要素，也就是說(shuō)，其對(duì)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定是一般性的。而一般性的規(guī)定通常來(lái)說(shuō)都是抽象而模糊的，處于金字塔頂端的位置，涵蓋了廣泛的內(nèi)容。一般性規(guī)定能夠很好地聯(lián)結(jié)總則與分則，在適用法律的過(guò)程中，法官能夠良好地發(fā)揮自由裁量的作用，能夠在一定限度內(nèi)自由伸縮，這也是民法典體系開(kāi)放性的要求。

在民法體系的建構(gòu)上，無(wú)論是加以規(guī)范的事實(shí)，還是與之聯(lián)結(jié)的法律效力及規(guī)定的內(nèi)容，都要利用抽象的概念表現(xiàn)其特征。民事責(zé)任體系是民法體系的一個(gè)重要部分，民事責(zé)任體系也是通過(guò)法律概念這個(gè)基本單位遵循法律原則構(gòu)建起來(lái)的。用“提取公因式”的方法可以提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟(jì)性，從而避免冗贅的重復(fù)。②[德]K. 茨威格特、[德]H. 克茨：《比較法總論》，第270頁(yè)，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版。如果將“修理、重作、更換”這種具體的解決措施納入到民事責(zé)任體系中來(lái)，那么將使其他責(zé)任承擔(dān)方式的涵義空洞化，而且會(huì)導(dǎo)致民法典設(shè)計(jì)的重復(fù)，并不符合民法總則“公因式”原理。

(三)“修理、重作、更換”應(yīng)定性為民事責(zé)任承擔(dān)方式的具體手段

救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)與民事責(zé)任總是相對(duì)應(yīng)的，它們是一個(gè)硬幣的正反面，是從不同角度來(lái)進(jìn)行定性的。救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)是從權(quán)利人保護(hù)角度來(lái)定性，而民事責(zé)任的承擔(dān)則是從督促義務(wù)人履行義務(wù)的角度來(lái)定性。法律責(zé)任的發(fā)生總是以權(quán)利或權(quán)益受到侵害為前置條件，而請(qǐng)求權(quán)則是作為民事權(quán)利保護(hù)的橋梁，連接著侵害行為與法律責(zé)任。既然“修理、重作、更換”不應(yīng)成為一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，那么其更不應(yīng)成為一種民事責(zé)任承擔(dān)方式。如前文所述，在債權(quán)范疇的合同之中，“修理、重作、更換”是作為一種瑕疵履行的補(bǔ)救措施，對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行修復(fù)，以恢復(fù)到權(quán)利的圓滿狀態(tài)。而在侵權(quán)之債中，“修理、重作、更換”是將損害物進(jìn)行修復(fù)到侵害發(fā)生之前的完好狀態(tài)。實(shí)際上就是對(duì)恢復(fù)原狀民事責(zé)任方式的列舉。在我國(guó)未來(lái)民法典中，應(yīng)該擴(kuò)大恢復(fù)原狀的內(nèi)涵，將其在法律上明文規(guī)定涵蓋“修理、重作、更換”等多種補(bǔ)救手段，這樣才不至于使民法典中恢復(fù)原狀的規(guī)定形同虛設(shè)。

體系是民法典的生命。我國(guó)民法典編纂體系是在對(duì)現(xiàn)有單行法的整理與修訂下形成的。合理處理現(xiàn)有單行法律，特別是相應(yīng)的司法解釋，是民法典編纂中應(yīng)認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。作為民法典基礎(chǔ)的民事單行法是在不同的時(shí)代予以制定的，立法中相互齟齬甚至錯(cuò)誤的情況在所難免。民法典對(duì)相關(guān)規(guī)定需要秉持批判精神，合理進(jìn)行立、改、廢，切不可盲目照搬?！靶蘩?、重作、更換”作為一種民事責(zé)任承擔(dān)方式，正是需要改變的內(nèi)容。

【責(zé)任編輯：王建平；實(shí)習(xí)編輯：劉虹男】

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肖國(guó)忠，湖南邵陽(yáng)人，全國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃辦公室基金管理處副處長(zhǎng)。)