罪刑法定與行政法治的關(guān)系協(xié)調(diào)

陳志軍

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038 )

罪刑法定與行政法治的關(guān)系協(xié)調(diào)

陳志軍

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038 )

應(yīng)當正視行政法和刑法的共性和差異性，以良性的行政法治為基礎(chǔ)，實現(xiàn)符合實質(zhì)正義要求的刑事法治。刑法和行政法諸多差異的根源在于其基本原則的不同旨趣：一是“法”的指導(dǎo)原理不同；二是“法”的淵源范圍不同。在立法層面應(yīng)當注意：刑法的空白罪狀援引行政法補充的合理范圍；小犯罪圈模式國家刑法介入行政管理的合理限度。在司法層面應(yīng)當注意：行政法的修改對犯罪構(gòu)成司法認定的影響；從實質(zhì)上把握犯罪與行政違法行為的界限；引用行政法規(guī)范性文件解釋刑法時應(yīng)當慎重審查。

罪刑法定；行政法治；法定原則；立法協(xié)調(diào)；司法協(xié)調(diào)

刑法和行政法同屬公法，都具有強烈的國家本位、權(quán)力本位、秩序本位色彩，但這兩大部門法在基本原則、立法權(quán)的歸屬、適用主體范圍、法律解釋尺度等方面都存在重大差異。筆者認為，應(yīng)當正視行政法和刑法的共性和差異性，以良性的行政法治為基礎(chǔ)，實現(xiàn)符合實質(zhì)正義要求的刑事法治。如何協(xié)調(diào)推進刑事法治和行政法治，是中國建設(shè)社會主義法治國家宏偉藍圖的重要組成部分。筆者擬從基本原則的差異性入手，探討如何理解、協(xié)調(diào)刑法和行政法之間的差異性，以期實現(xiàn)刑事法治和行政法治之間的良性互動。

一、法定原則的不同展開——罪刑法定原則與行政法治原則

法定原則是人類進入法治時代后所確立的基本法律原則之一。屬于私法的民法雖然崇尚意思自治，但也有物權(quán)法定原則之謂。公法更是強調(diào)法定原則。法定原則在刑法中的具體展開就是罪刑法定原則，在行政法中的具體展開就是行政法治原則[1]319[2]35[3]58，也有學(xué)者將其稱之為依法行政原則[4]29[5]67。雖然刑法、行政法還存在其他的基本原則，但罪刑法定原則和行政法治原則，是其各自被公認的最重要的基本原則。罪刑法定原則和行政法治原則雖然都源自于法定原則，但二者存在以下差異性，這決定了刑法和行政法在理論、立法、適用上的諸多具體差異。刑法和行政法諸多差異的根源在于其基本原則的不同旨趣。了解這種差異，才能妥善處理二者之間的關(guān)系。

(一)“法”的指導(dǎo)原理不同

在法治國家，國家權(quán)力都要在法治的軌道上運行。無論采取何種政治體制，現(xiàn)代國家的權(quán)力都存在立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)的劃分。法律也可以因此分為立法法、司法法和行政法。刑法屬于規(guī)范國家司法權(quán)行使的司法法，其指導(dǎo)原理是法的安定性；而行政法的指導(dǎo)原理是合目的性[6]4。法的安定性包括兩個層面：一個層面是可預(yù)測性，即普通公民預(yù)見到具體法律決定的可能；另一個層面是對裁量權(quán)的約束，即法官或者政府官員必須以事前確定的一般規(guī)范為司法、執(zhí)法的依據(jù)，而不能像立法者那般行使純粹的意志行為。這兩個方面有著緊密聯(lián)系：約束法官或者政府官員的裁量權(quán)主要就是為了提升法律決定的可預(yù)測性[7]。作為行政法基本指導(dǎo)原理的合目的性實際是指比例原則中的適當性原則。比例原則可分為適當性原則、必要性原則與狹義比例原則三個子原則。適當性原則，是指公權(quán)力行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)*必要性原則，是指公權(quán)力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當最?。华M義比例原則，是指公權(quán)力行為的手段所增進的公共利益與其所造成的損害成比例。。需要注意的是，正如有論者所批評的那樣，傳統(tǒng)的比例原則的三個子原則都是對公權(quán)力行為所選擇的手段的評價，但它們并不直接關(guān)心公權(quán)力行為目的的正當與否。如果比例原則不評價公權(quán)力行為的目的正當性，那么就會使很多目的不正當?shù)墓珯?quán)力行為無法受到司法審查，從而使得公民的基本權(quán)利得不到根本保障[8]。由此可見，作為刑法基本指導(dǎo)原理的法的安定性，強調(diào)對自由的保障；而作為行政法基本指導(dǎo)原理的合目的性，強調(diào)對行政管理效率的維持。

(二)“法”的淵源范圍不同

刑法的淵源僅限于法律。具體來說，是指全國人大制定的刑法典，以及全國人大常委會對刑法典進行局部修改和補充所制定的刑法修正案、單行刑法。而行政法的淵源則要廣泛得多，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等。從我國目前的現(xiàn)實情況來看，上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機關(guān)各自擁有依據(jù)憲法和組織法制定行政法規(guī)、規(guī)章及其以下規(guī)范性文件的權(quán)力[9]。刑法之“法”與行政法之“法”在法律淵源的范圍上存在重大差別。這就決定了刑法規(guī)范和行政法規(guī)范在規(guī)范來源、制定主體、制定程序等方面都不相同。

二、罪刑法定和行政法治的立法協(xié)調(diào)

法治國家的立法無疑也要受法定原則的約束。刑法和行政法在立法上并非涇渭分明，而是存在密不可分的關(guān)系。從刑法的視角來看，至少存在以下密切聯(lián)系，需要妥善處理其中的關(guān)系。

(一)刑法的空白罪狀援引行政法補充的合理范圍

空白罪狀是指罪刑式條文沒有直接地具體說明某一犯罪構(gòu)成的特征，而是僅僅指明確定該犯罪構(gòu)成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定[10]411。我國刑法立法中大量采用空白罪狀的立法技術(shù)，雖然有保持立法簡練、立法穩(wěn)定、嚴密法網(wǎng)等功能，但也存在違背罪刑法定原則所要求的立法表述明確性、司法自由裁量空間過大等弊端?？瞻鬃餇钪兴柙姆?、法規(guī)，大多數(shù)就是行政法。

1．空白罪狀的類型

對現(xiàn)行刑法立法進行歸納，空白罪狀的規(guī)定可以分為以下五大類。

第一，違反國家規(guī)定。例如工程重大安全事故罪、違法運用資金罪、違法發(fā)放貸款罪、逃匯罪、虛假廣告罪、非法經(jīng)營罪、侵犯公民個人信息罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、妨害動植物防疫、檢疫罪、污染環(huán)境罪、非法處置進口的固體廢物罪、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪、私分國有資產(chǎn)罪等。

第二，違反××法的規(guī)定。例如虛假出資、抽逃出資罪中的“違反公司法的規(guī)定”；逃避商檢罪中的“違反進出口商品檢驗法的規(guī)定”；非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪中的“違反法律規(guī)定”；擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪中的“違反檔案法的規(guī)定”；妨害傳染病防治罪中的“違反傳染病防治法的規(guī)定”；非法采礦罪和破壞性采礦罪中的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”；濫伐林木罪中的“違法森林法的規(guī)定”；等等。

第三，違反××法規(guī)。例如交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規(guī)”；消防責任事故罪中的“違反消防管理法規(guī)”； 非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中的“違反土地管理法規(guī)”；雇傭童工從事危重勞動罪中的“違反勞動管理法規(guī)”；偷越國(邊)境罪中的“違反國(邊)境管理法規(guī)”；非法捕撈水產(chǎn)品罪中的“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)”；非法狩獵罪中的“違反狩獵法規(guī)”；等等。

第四，違反××規(guī)定。例如違規(guī)制造、銷售槍支罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪中的“違反槍支管理規(guī)定”；危險駕駛罪中的“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定”；重大責任事故罪中的“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”；大型群眾性活動重大安全事故罪中的“違反安全管理規(guī)定”；危險物品肇事罪中的“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定”；違規(guī)出具金融票證罪中的“違反規(guī)定”；傳染病菌種、毒種擴散罪中的“違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”；妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中的“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定”；等等。

第五，違反規(guī)章制度。例如重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪中的“違反規(guī)章制度”。

2．空白罪狀所援引的行政法法源分析

行政法的法律淵源非常廣泛，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等。據(jù)此對前述空白罪狀類型作一分析。

第一，“違反國家規(guī)定”的行政法法源。刑法典第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”可見“違反國家規(guī)定”包括違反法律和行政法規(guī)。2011年4月8日《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準；在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。

第二，“違反××法的規(guī)定”的行政法法源。筆者認為這里的“法”應(yīng)當是從狹義上而言，只限于全國人大及其常委會制定的法律。

第三，“違反××法規(guī)”的行政法法源。這里的法規(guī)顯然是從廣義上而言的。例如交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規(guī)”，既包括屬于法律的《道路交通安全法》《海上交通安安全法》，也包括屬于行政法規(guī)的《內(nèi)河交通安全管理條例》，還可以包括地方性法規(guī)(例如《北京市實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》)，但不能包括規(guī)章在內(nèi)。

第四，“違反××規(guī)定”和“違反規(guī)章制度”的行政法法源?！耙?guī)定”不是一種行政法法源類型，范圍很廣，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章都有使用“規(guī)定”稱呼。例如，非法持有、私藏槍支、彈藥罪中的“違反槍支管理規(guī)定”顯然還包括屬于法律的《槍支管理法》在內(nèi)?！耙?guī)章制度”更是范圍廣泛，上至法律，下至單位內(nèi)部規(guī)定，似乎都可包括在內(nèi)。在我國實踐中，下位的規(guī)范性文件違背上位的規(guī)范性文件的現(xiàn)象并不少見。為此《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！?但該條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！币虼?，這種空白罪狀規(guī)定方式顯然有違罪刑法定原則，應(yīng)當在今后的立法中進行修改完善。

(二)小犯罪圈模式國家刑法介入行政管理的合理限度

以前西方國家大多采取較為寬泛的犯罪概念，將違警罪規(guī)定在刑法中，稱之為大犯罪圈模式。蘇聯(lián)建立后，在進行刑事法律制度設(shè)計時，為彰顯社會主義法制與資本主義法制的區(qū)別，將違警罪從刑法的犯罪概念中剔出，改采小犯罪圈模式。新中國刑法沿襲了蘇聯(lián)的小犯罪圈模式。西方的違警罪大致相當于我國以《治安管理處罰法》為主體的行政違法行為。我國作為小犯罪圈模式國家，嚴格區(qū)分犯罪與行政違法行為的界限。應(yīng)當堅持刑法的謙抑性，即刑法作為保護法益的最后法律手段，只能在行政法等其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。我國的刑法立法，出現(xiàn)了一些值得關(guān)注的新動向。

1．將刑法介入作為應(yīng)對行政法執(zhí)法不力的不二藥方

據(jù)統(tǒng)計，到2014年9月，我國制定現(xiàn)行有效法律242件、行政法規(guī)737件、地方性法規(guī)8 500多件、自治條例和單行條例800多件[11]。由此可見行政法在我國的法律體系中所占比重之大。相對于其他的部門法而言，行政立法在規(guī)模上不可謂不多、規(guī)范性文件不可謂不細。筆者認為，行政法存在嚴重的執(zhí)法不力問題。正如有論者所指出的那樣，由于中國行政執(zhí)法所具有的被動性(表現(xiàn)為不及時、不徹底、不連續(xù)和不持久)與功利性(表現(xiàn)為運動性、突擊性、波動性、恐嚇性、蠱惑性和張揚性)兩大頑疾，導(dǎo)致破壞市場秩序、危害公眾合法權(quán)益的違法事件屢禁不絕，公眾對行政執(zhí)法現(xiàn)狀極度不滿，對政府行政執(zhí)法能力產(chǎn)生懷疑，在某些領(lǐng)域行政執(zhí)法的威信正遭遇空前挑戰(zhàn)[12]。因此，在這種行政法軟弱無力的現(xiàn)狀下，動用刑法這一最后的法律手段成為不二藥方。刑法介入后，我們又會發(fā)現(xiàn)新問題，那就是行政執(zhí)法與刑事司法的銜接不暢，行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)了犯罪線索不移交，輕的以罰代刑，包庇縱容的也不少。雖然2001年7月國務(wù)院頒布了《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，但該問題至今并沒有得到很好解決。2014年黨的十八屆四中全會更是再次強調(diào)“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，……，堅決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接”?？梢栽O(shè)想，在刑法介入后發(fā)現(xiàn)效果仍然不好后，于是又有人會認為原因是刑罰過輕，于是建議加重法定刑。長此以往，必然陷入重刑主義的泥潭。筆者認為，應(yīng)堅持刑法的謙抑性，切實加大對行政執(zhí)法不力的治理力度，而不可迷信刑法介入具有神奇功效。筆者斷言，如果不加大網(wǎng)絡(luò)安全行政執(zhí)法力度，《刑法修正案(九)》有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的新規(guī)定必將難以落到實處，我國的網(wǎng)絡(luò)治理狀態(tài)也將難以改觀。

2．刑法過分干預(yù)行政管理的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)

《刑法修正案(八)》將醉駕入罪后，雖然在一定程度上起到了降低醉駕非法行為的作用，但是危險駕駛罪的法定刑只是拘役和罰金，這種犯罪也就相當于國外的違警罪而已。因此，醉駕入罪造成大量有犯罪前科的人，給這些人都貼上犯罪分子的標簽，負面影響不可小覷。以江蘇省為例：2014年全省法院一審審結(jié)刑事案件67 008件判決罪犯79 434人，其中危險駕駛犯罪案件11 511件11 527人，各占比17.2%和14.5%*見2015年1月29日江蘇省高級人民法院院長許前飛在江蘇省第十二屆人民代表大會第三次會議上所作的《江蘇省高級人民法院工作報告》。；2015年全省法院一審審結(jié)的刑事案件有7萬余件，但其中約有1萬件為醉駕案件，占比1/7。為此，江蘇省高級人民法院許前飛院長在第十二屆全國人大四次會議江蘇團分組審議全國人大常委會工作報告時對此表達了擔憂：“我們打擊刑事犯罪的重點在哪里？”“任何一種行為通過立法入刑都要特別慎重，要考慮具體情節(jié)輕重?！薄氨O(jiān)獄人滿為患，我們何必把有限資源用來關(guān)喝酒的人？”“對于醉駕、考試作弊‘槍手’入刑等新的司法實踐，應(yīng)非常慎重?！盵13]這種狀況值得我們深刻反思：我們治理醉駕是否已經(jīng)窮盡了行政法律手段，醉駕一律入刑是否符合刑法的經(jīng)濟性原則，是否符合寬嚴相濟的刑事政策？

三、罪刑法定與行政法治的司法協(xié)調(diào)

罪刑法定原則的核心問題就是厘清立法權(quán)和司法權(quán)的界限，強調(diào)司法者對立法的服從。但在刑事司法過程中，又難免遇到相關(guān)行政法的理解與適用，應(yīng)當妥善處理涉及行政法的相關(guān)問題，不能因此違背罪刑法定原則。主要應(yīng)當注意以下三個問題。

(一)注意行政法的修改對犯罪構(gòu)成司法認定的影響

空白罪狀所需要援引的行政法規(guī)范性文件數(shù)量眾多，其立、改、廢要比刑法典的修改頻繁得多?？瞻鬃餇钏枰男姓ㄒ?guī)范刑文件的修改，在實質(zhì)上也是刑法的修改，也會對空白罪狀犯罪之罪與非罪的認定產(chǎn)生重大影響。

1．對刑法溯及力的影響

空白罪狀所援引的行政法規(guī)范性文件的修改，可能導(dǎo)致某一行為的性質(zhì)出現(xiàn)以下變化：一是有罪變?yōu)闊o罪；二是無罪變?yōu)橛凶?。我國的行政許可(俗稱“行政審批”)就是典型例子，按照“精簡——膨脹——再精簡——再膨脹”的路徑不斷循環(huán)。這種行政許可的設(shè)置和取消，會對非法經(jīng)營罪等犯罪的罪與非罪產(chǎn)生重大影響。這就可能出現(xiàn)溯及力問題。我國刑法對此問題沒有做出規(guī)定。國外刑法的有關(guān)規(guī)定值得借鑒。例如，《哥倫比亞刑法典》第6條第1款規(guī)定：“規(guī)則應(yīng)于事前存在，也適用于要參照其他法律規(guī)定的空白犯罪定型的構(gòu)成要素?！盵14]4又如，《白俄羅斯共和國刑法典》第9條第5款在規(guī)定從舊兼從輕原則時規(guī)定：“在將違反規(guī)范性法律文件規(guī)定為刑事責任要件的情況下，如果由于該法律文件被廢止或者修改導(dǎo)致所指的行為不再具有本法典所規(guī)定的犯罪性的，也應(yīng)當適用本條規(guī)定。”[15]10

2．對犯罪故意認定的影響

由于行政法的淵源較為廣泛，在整個法律體系中絕對數(shù)量最多，且修改頻繁。國民對如此紛繁復(fù)雜的行政法規(guī)范性文件的規(guī)定及其修改都有及時了解，可以說是一項強人所難、幾乎無人可及的任務(wù)，連法學(xué)專家都難以做到。這就難免會對自己行為的行政違法性質(zhì)產(chǎn)生認識錯誤(例如因為不了解某一行政法規(guī)的最新修改而誤認為自己的行為仍然不違法)，這種認識錯誤涉及到能否阻卻犯罪故意以及能否從寬處罰的問題。在刑法理論上，對不存在違法性認識能否阻卻犯罪故意的成立一直有爭議?！安恢刹簧狻笔窃醋杂诠帕_馬法并被長期奉為鐵律的原則，該原則認為公民有學(xué)習(xí)了解法律的義務(wù)，因而“在作為主觀的犯罪成立條件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性”[16]207。 20世紀以來，該原則出現(xiàn)了動搖，德國、法國、奧地利、葡萄牙、韓國等國家都對刑法進行了修正，將違法性認識錯誤區(qū)分為不可避免和可以避免兩類，適用不同的處理原則：不可避免的違法性認識錯誤，阻卻罪過從而不構(gòu)成犯罪；可以避免的違法性認識錯誤，可以給予減輕處罰[17]。《德國刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負刑事責任。如該錯誤認識不可避免，則對其行為依照第49條第1款減輕其刑罰?！盵18]4例如1988年3月24日意大利憲法法院裁決《意大利刑法典》第5條規(guī)定“任何人不得以對刑事法律的不知為理由要求寬宥”違憲，理由是：“對刑事法律‘不可避免的不知’是應(yīng)當免責的”[19]6。

(二)應(yīng)當注意從實質(zhì)上把握犯罪與行政違法行為的界限

對照刑法分則條文和《治安管理處罰法》與其他行政法律可以發(fā)現(xiàn)，其中所規(guī)定的行為類型大多數(shù)存在重疊關(guān)系。這就面臨著對這些行為類型如何區(qū)分犯罪與行政違法行為界限的問題。在實踐中不可機械地從形式上理解和適用刑法分則條文，而應(yīng)結(jié)合刑法第13條“但書”的規(guī)定，考慮刑法與規(guī)定行政違法行為的《治安管理處罰法》等法律之間的整體協(xié)調(diào)，從實質(zhì)上區(qū)分其界限。對刑法分則和《治安管理處罰法》都有規(guī)定的行為類型，根據(jù)刑法分則條文是否對之規(guī)定定量構(gòu)成要素，可以分為兩種。

1．未規(guī)定定量要素的行為類型

我國刑法分則有不少犯罪屬于行為犯或者危險犯，立法沒有在相應(yīng)分則條文中對之規(guī)定定量構(gòu)成要素。但司法實踐中，不可“只見樹木，不見森林”，即不可局限于該刑法分則條文，對此作機械理解和適用。而應(yīng)當結(jié)合《治安管理處罰法》等行政法的相應(yīng)的規(guī)定，從整體上進行理解。例如，刑法第128條規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪，在該條文中并沒有定量的規(guī)定，但是《治安管理處罰法》第32條也規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥……的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處警告或者二百元以下罰款。”如果不對非法持有、私藏槍支、彈藥的行為作定量分析，將無法區(qū)分犯罪與行政違法行為的界限。2008年6月25日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第4條規(guī)定了非法持有、私藏槍支、彈藥罪的追訴標準，為區(qū)分二者的界限提供了具體尺度。該司法解釋性文件的法律根據(jù)就是刑法第13條犯罪概念“但書”。該但書適用于刑法分則中包括行為犯和危險犯在內(nèi)的所有犯罪。

2．規(guī)定了定量要素的行為類型

我國刑法分則對不少犯罪規(guī)定了“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”“造成嚴重后果”等定量構(gòu)成要件要素。對于這些行為類型而言，如果司法解釋對之規(guī)定了更為具體的追訴標準的，自然應(yīng)當以這些具體的追訴標準作為區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限。但這些追訴標準本身往往也留有“兜底性”的模糊規(guī)定。例如《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第47條規(guī)定：“故意損毀國家保護的名勝古跡，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……(四)其他情節(jié)嚴重的情形?！痹谒痉ń忉屔形磳Α扒楣?jié)嚴重”等立法定量要素作出具體規(guī)定，以及適用前述“其他情節(jié)嚴重”之類的兜底性追訴標準的案件中，都需要結(jié)合刑法第13條但書的規(guī)定，進行綜合認定。

(三)引用行政法規(guī)范性文件解釋刑法時應(yīng)當慎重審查

除了空白罪狀外，刑法中還有大量的用語的解釋需要引用行政法的規(guī)范性文件作為解釋依據(jù)。刑法和行政法雖然都屬于公法，但由于制裁手段嚴厲性程度等差異性，在解釋主體范圍、解釋規(guī)則寬嚴、解釋程序等方面都存在較大的差異。在援引行政法規(guī)范性文件解釋刑法時，應(yīng)當慎重審查。

1．不能援引層級較低或者與上位法沖突的行政解釋作為刑法解釋依據(jù)

由于行政法的法律淵源層次多，我們的司法人員在對這些術(shù)語進行解釋時(無論是否在法律文書中注明)，首先應(yīng)當注意審查其層級，原則上不能將地方政府規(guī)章作為刑事司法依據(jù)。其次，要注意審查行政解釋是否與上位法沖突，即審查所依據(jù)的規(guī)范性文件是否與上位法律、法規(guī)相抵觸，不能將與上位法相抵觸的行政法規(guī)范性文件(尤其是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件)作為刑法解釋的依據(jù)。

2．不能援引違背刑法基本原則的行政法規(guī)范性文件作為刑法解釋依據(jù)

總體而言，行政法解釋尺度較為寬松，而刑法通常堅持嚴格解釋原則。例如，在下列問題上，行政法和刑法存在明顯的差異，不可機械照搬行政法上的解釋。

第一，交通肇事案件中的全部責任推定。根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，交警部門的事故責任認定將對交通肇事罪的立案追訴標準和量刑幅度產(chǎn)生重大影響。事故責任分為全部責任、主要責任和同等責任三種。但根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第92條的規(guī)定，發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。這實際上是一種行政法上的責任推定。在刑事司法實踐中，司法機關(guān)能否直接依據(jù)交警部門的這種全部責任認定來確定逃逸人的刑事責任？筆者認為，不能將逃逸的行政法律責任和刑事法律責任等同，應(yīng)當具體地查明逃逸行為人責任的大小，作為刑事責任的認定依據(jù)。正如有論者所指出的那樣：在刑法領(lǐng)域，對行為人是否應(yīng)當承擔事故責任應(yīng)當作出獨立判斷，可以參考交警部門制作的事故責任認定書，但僅僅是作為證據(jù)使用[20]21。

第二，銷售假藥罪中的推定假藥。按照《藥品管理法》規(guī)定，依照本法必須批準而未經(jīng)批準進口的藥品，視為假藥。即使這種境外藥品已在其他國家獲得許可而合法制造也不例外。2002年陸某被查出患有慢粒性白血病，需要長期服藥。但我國國內(nèi)對癥治療白血病的正規(guī)抗癌藥品“格列衛(wèi)”是從瑞士進口，每盒需人民幣2.35萬元。為了與同病患者之間相互傳遞尋醫(yī)問藥信息，通過增加購買藥品的人數(shù)而降低藥品價格，陸某從2004年4月開始建立了白血病患者病友QQ群。2004年9月，陸某通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸某開始直接從印度購買抗癌藥物，并通過QQ群等方式向病友推薦。隨著病友間的傳播，從印度購買該抗癌藥品的國內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價格逐漸降低，直至每盒為人民幣200余元。2014年7月，檢察院以涉嫌銷售假藥罪對陸某提起公訴，引起強烈的輿論反應(yīng)。2015年1月，檢察院撤回起訴[22]。筆者認為，該案說明刑法上的假藥不能完全照搬行政法的認定結(jié)論。

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(責任編輯：袁宏山)

Coordination of the Relationship between the Nullum Crimen Sine Lege and the Administrative Rule of Law

CHEN Zhijun

(School of Law, People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China)

We should face up to the similarities and differences between administrative law and criminal law, because the rule of criminal law in accordance with the requirements of substantive justice can only be realized on the basis of benign rule of administrative law. The origin of many differences between criminal law and administrative law is the different purports of their basic principles: one the one hand, the guiding principle of “l(fā)aw” is different; on the other hand, the scope of the sources of law is different. At the legislative level, we should pay attention to: the reasonable scope of quoting administrative laws to supplement blank facts about a crime; reasonable limits of intervening in administrative management by criminal law in courtiers with the model of small crime circle. At the judicial level, we should pay attention to: the influence on the judicial determination of constitutive elements of a crime for the modification of administrative law; grasp the dividing line between crime and administrative illegality in essence; carefully examine their rationality in the quoting normative documents of administrative law to interpret the criminal law.

nullum crimen sine lege; administrative rule of law; principle of legal prescription; legislative coordination; judicial coordination

2017-02-12

陳志軍(1976—)，男，湖南新邵人，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向為中國刑法和比較刑法。

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1008—4444(2017)02—0088—06