我國著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的制度重構(gòu)

尹西明

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，河南 鄭州 450062)

我國著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的制度重構(gòu)

尹西明

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，河南 鄭州 450062)

在著作侵權(quán)損害賠償糾紛中，適用不同的賠償額確定方法，會(huì)直接涉及訴訟當(dāng)事人的利益狀態(tài)。由于著作權(quán)的客體具有無形性，致使著作侵權(quán)損害賠償額很難按“權(quán)利人的實(shí)際損失”和“侵權(quán)人的違法所得”的方法加以確定。立法上應(yīng)當(dāng)摒棄按“權(quán)利人的實(shí)際損失”和“侵權(quán)人的違法所得”加以確定的方法，采用單一性的立法模式，將酌情賠償作為著作侵權(quán)損害賠償額的唯一確定方法。

賠償額;確定方法；權(quán)利人實(shí)際損失；侵權(quán)人違法所得；酌情賠償

著作侵權(quán)損害賠償額的確定，會(huì)直接涉及訴訟當(dāng)事人的利益狀態(tài)。因此,在著作侵權(quán)損害賠償糾紛中，著作侵權(quán)損害賠償額的確定，往往會(huì)成為訴訟當(dāng)事人和法院共同關(guān)注的焦點(diǎn)之一*在著作侵權(quán)損害賠償糾紛案件中，幾乎所有原告都是以賠償損失作為自己訴訟請(qǐng)求之一的。。在此焦點(diǎn)中，著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，顯然是一個(gè)非常重要的問題。

關(guān)于著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，目前可供司法裁判援引的法律根據(jù)是我國《著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定*我國著作權(quán)法第四十九條規(guī)定了三種確定方法：一是按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；二是按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；三是由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。，以及最高人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條、第二十五條和第二十六條的規(guī)定*《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定了權(quán)利人的實(shí)際損失的確定方法；第二十五條規(guī)定了人民法院根酌情確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素；第二十六條規(guī)定了制止侵權(quán)行為所支付的合理開支范圍。。根據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法有三種：一是按“權(quán)利人的實(shí)際損失”確定；二是按“侵權(quán)人的違法所得”確定；三是根據(jù)“侵權(quán)行為的情節(jié)”酌情確定。但由于“實(shí)際中侵權(quán)行為人究竟給權(quán)利人造成多大損失，難以準(zhǔn)確計(jì)算”[1]，使得“計(jì)算損害的傳統(tǒng)方法在著作權(quán)法領(lǐng)域幾乎不具有可操作性”[2],從裁判文書的援引情況看，也明顯呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：一是按“權(quán)利人的實(shí)際損失”確定的方法適用率極低；二是按“侵權(quán)人的違法所得” 確定的方法適用率不高；三是按“侵權(quán)行為的情節(jié)” 確定的方法適用率極高。這種狀況的存在，值得我們反思：為什么按“侵權(quán)行為的情節(jié)” 確定方法的適用率極高，而其他著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法幾乎無用武之地？立法的這種制度設(shè)計(jì)是否科學(xué)？由此，我們有必要審視這些賠償額確定方法的適用空間，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)我國著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的制度設(shè)計(jì)。

一、按 “權(quán)利人的實(shí)際損失” 確定賠償額方法的適用空間分析

我國《著作權(quán)法》第四十九條第一款規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償?！币话阏J(rèn)為，“權(quán)利人的實(shí)際損失”是指其直接損失和間接損失，“即著作權(quán)人或鄰接權(quán)人因?yàn)楸桓娴那謾?quán)行為而遭受的損失，或者說如果沒有侵權(quán)人的行為權(quán)利人可以獲得的收益”[3]。從程序法的角度講，如果原告欲以自己的實(shí)際損失為依據(jù)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償，則至少應(yīng)當(dāng)完成三項(xiàng)法定義務(wù)：一是原告應(yīng)當(dāng)通過一定的方法確定自己因?yàn)榍謾?quán)行為所遭受的直接損失和間接損失；二是必須舉證證明這些損失的存在或者可能存在；三是舉證證明這些損失與侵權(quán)人的侵權(quán)行為有因果關(guān)系。唯有如此，其訴訟請(qǐng)求才有可能得到支持。

在實(shí)踐中，有些法院為了解決權(quán)利人確定難的問題，提出“權(quán)利人的實(shí)際損失”可以依據(jù)以下方法確定：1.被告侵權(quán)使原告利潤減少的數(shù)額；2.被告以報(bào)刊、圖書出版或類似方式侵權(quán)的，可參照國家有關(guān)稿酬的規(guī)定；3.原告合理的許可使用費(fèi)；4.原告復(fù)制品銷量減少的數(shù)量乘以該復(fù)制品每件利潤之積；5.被告侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量乘以原告每件復(fù)制品利潤；6.因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產(chǎn)生的預(yù)期利潤損失；7.被告侵權(quán)導(dǎo)致原告作品價(jià)值下降產(chǎn)生的損失；8.其他確定權(quán)利人實(shí)際損失的方法*見北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第七條。。但應(yīng)當(dāng)看到，法院所列出的這些方法，其適用的空間并不是很大。這是因?yàn)椋?/p>

第一，原告要想證明被告侵權(quán)使其利潤的減少數(shù)額，必須具有一系列的證據(jù)，并且要根據(jù)這些證據(jù)證明被告的侵權(quán)行為與其利潤數(shù)額的減少之間有因果關(guān)系。一般說來，原告要想證明其利潤的減少數(shù)額并不困難。但問題在于，并不是每一個(gè)原告都可以輕易的證明被告的侵權(quán)行為與其利潤數(shù)額的減少之間有因果關(guān)系，而且，在訴訟中，被告往往會(huì)有一系列的理由否定原告論證出的因果關(guān)系，人民法院也往往無充分的理由采信原告論證出的因果關(guān)系；更為極端的情況是，被告侵權(quán)，有時(shí)并不一定會(huì)造成原告利潤額的減少。所以，以“被告侵權(quán)使原告利潤減少的數(shù)額”的方法確定“權(quán)利人的實(shí)際損失”的適用空間非常有限。

第二，在被告以報(bào)刊、圖書出版或類似方式侵權(quán)的情況下，雖然可參照國家有關(guān)稿酬的規(guī)定確定權(quán)利人的實(shí)際損失，但這類的侵權(quán)行為相對(duì)較少，而且，如果僅僅以國家有關(guān)稿酬的規(guī)定確定權(quán)利人的實(shí)際損失，又顯然不足以制止侵權(quán)行為的發(fā)生——因?yàn)楹戏ǔ霭嫠俗髌?，也是要按國家有關(guān)稿酬的規(guī)定支付權(quán)利人稿酬或者版稅的。為此，有些高級(jí)人民法院規(guī)定，在以這種方法確定原告損失時(shí)，可以參考以下因素，在國家有關(guān)稿酬規(guī)定的2至5倍內(nèi)確定賠償數(shù)額*見北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第七條。也有一些法院規(guī)定是2至8倍。見江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第九條。。如此，就會(huì)有兩個(gè)數(shù)額：一是以“國家有關(guān)稿酬的規(guī)定計(jì)算出來的數(shù)額；二是在此基礎(chǔ)上2至5倍的數(shù)額。這有兩個(gè)數(shù)額，究竟哪一個(gè)是“權(quán)利人的實(shí)際損失”，恐怕是很難說清楚的事情。而且，我國的稿酬包括兩種，即基本稿酬和版稅。這兩種稿酬，都需要以印數(shù)作為計(jì)算的依據(jù)。但在侵權(quán)行為發(fā)生的場合，侵權(quán)人一般并不會(huì)誠實(shí)地說出真正的印數(shù)，權(quán)利人也很難有證據(jù)證明侵權(quán)人的真正的印數(shù)。因此，以“國家有關(guān)稿酬的規(guī)定確定權(quán)利人的實(shí)際損失”的方法，并沒有多大的適用空間。

第三，“原告合理的許可使用費(fèi)”雖然可以作為權(quán)利人實(shí)際損失的確定方法，但在許多情況下，原告在侵權(quán)行為發(fā)生前，并沒有許可過他人使用自己的作品，這時(shí)就沒有許可費(fèi)的參照標(biāo)準(zhǔn)；即使在原告許可過他人使用自己的作品并約定由許可費(fèi)的情況下，該許可費(fèi)是否會(huì)被認(rèn)定為“合理”、以及根據(jù)什么認(rèn)定是否“合理”，實(shí)際上仍然是法官的一種主觀評(píng)判*如在上海富昱特圖像技術(shù)有限公司訴中國婦女外文期刊社著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，盡管原告已經(jīng)提交了其與他人簽訂的《圖片訂購合同》及相應(yīng)的發(fā)票，而且兩份合同約定，單圖單次的使用費(fèi)分別為5 000元和10 000元，但北京市東城區(qū)人民法院認(rèn)為這兩份合同未約定涉案圖片的具體使用方法，故不能將兩份合同與本案的情況完全對(duì)應(yīng)，在判決時(shí)并沒有將已經(jīng)發(fā)生的許可費(fèi)作為酌情確定賠償額的因素。見北京市東城區(qū)人民法院(2014)東民(知)初字第12130號(hào)民事判決書。，據(jù)此所認(rèn)定的“權(quán)利人的實(shí)際損失”，并不是客觀的“權(quán)利人的實(shí)際損失”,而是法官認(rèn)為的“權(quán)利人的實(shí)際損失”。因此，以原告合理的許可使用費(fèi)作為確定權(quán)利人的實(shí)際損失的方法，也沒有多大的適用空間。

第四，在以“原告復(fù)制品銷量減少的數(shù)量乘以該復(fù)制品每件利潤之積”和“被告侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量乘以原告每件復(fù)制品利潤”作為確定權(quán)利人實(shí)際損失的方法時(shí)，會(huì)遇到這樣一些困難：一是在侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，原告復(fù)制品的銷量未必一定減少；二是被告侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量往往很難真正的查清；三是每件復(fù)制品的利潤并不是一件很容易計(jì)算清楚的事情，原、被告往往會(huì)因此而發(fā)生很大的分歧；四是原告復(fù)制品銷量減少的數(shù)量不一定和侵權(quán)人的侵權(quán)行為具有因果關(guān)系?；谶@些困難，這種確定方法的適用空間是有限的。

第五，在以“因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產(chǎn)生的預(yù)期利潤損失”和以“被告侵權(quán)導(dǎo)致原告作品價(jià)值下降產(chǎn)生的損失”作為確定權(quán)利人實(shí)際損失的方法時(shí)，原告可能遇到的最大的困難是，如何證明侵權(quán)行為與合同不能履行或難以正常履行、原告作品價(jià)值下降產(chǎn)生的損失之間存在因果關(guān)系。如果原告不能證明這種因果關(guān)系的存在，其主張就很難得到支持。而原告要想證明這種因果關(guān)系，則需要提交大量的證據(jù)，但這對(duì)原告而言，并不是一件容易做到的事情。而且，這些方法中的“預(yù)期利潤損失”“作品價(jià)值下降”實(shí)際上也是一些很難讓原、被告達(dá)成共識(shí)的問題，最后的結(jié)論，實(shí)際上仍然是由法官認(rèn)定的。因此，無論是以“因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產(chǎn)生的預(yù)期利潤損失”，還是以“因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告作品價(jià)值下降產(chǎn)生的損失”作為確定權(quán)利人實(shí)際損失的方法，同樣沒有多大的適用空間。

第六，雖然這些高級(jí)人民法院還規(guī)定有“其他確定權(quán)利人實(shí)際損失的方法”，但這里所說的“其他方法”，實(shí)際上是沒有任何意義的。因?yàn)槿绻谌嗣穹ㄔ憾紵o法概括出“其他方法”的具體情形的情況下，即使權(quán)利人用“其他方法”計(jì)算出損失額，也未必能得到人民法院的采信。所以，這類條款并沒有司法價(jià)值。

綜上可見，雖然我國法律規(guī)定了按“權(quán)利人的實(shí)際損失”確定賠償額的方式，而且最高人民法院也就此作出了司法解釋，一些高級(jí)人民法院又規(guī)定了具體適用的指導(dǎo)意見，但這并不能從根本上破解“權(quán)利人的實(shí)際損失”難以確定的難題。將按“權(quán)利人的實(shí)際損失”作為著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，實(shí)質(zhì)上是無法真正解決賠償額的最終確定問題的，司法裁判中對(duì)此確定方法的適用率完全可以說明這種情況*有學(xué)者對(duì)2002年至2008年廣東省三級(jí)人民法院判決的著作權(quán)侵權(quán)損害賠償糾紛進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，在149件有效案件中，其中的148件適用了法定賠償?shù)拇_定方法，占案件總數(shù)的99.3%。見《著作權(quán)侵權(quán)損失賠償制度研究——以京、滬、粵三地法院的判決為考察對(duì)象》，http://www.docin.com/p-682953794.html(2017年4月30日訪問)。據(jù)此可見，以“權(quán)利人的實(shí)際損失”作為著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，在司法裁判中的適用率應(yīng)當(dāng)不超過1%。。

客觀地講，這一難題的存在，并不是因?yàn)樵V訟參與主體的智慧原因造成的，而是因?yàn)橹鳈?quán)本身的特殊性所致。由于著作權(quán)的客體具有無形性，所以，“侵害他人著作權(quán)不可能造成實(shí)體損害”[4]，在侵權(quán)人對(duì)著作權(quán)侵害的場合，并“不能發(fā)生物質(zhì)實(shí)體的占有”，也就是說，對(duì)著作權(quán)人的作品，可能會(huì)發(fā)生“合法使用和非法使用同時(shí)進(jìn)行”的情形[5]。因此，在著作侵權(quán)損害賠償糾紛案件中，“權(quán)利客體的無形性決定了證明具體損害在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是非常困難的”，“遭受侵害的權(quán)利人都很難將自己遭受的損害具體化到法律所要求的程度”[6]。在此情況下，權(quán)利人不僅很難證明具體的損失數(shù)額，也很難證明損失的客觀存在，更難證明侵權(quán)行為與損失之間存在因果關(guān)系，按“權(quán)利人的實(shí)際損失”確定賠償額方式的適用空間會(huì)受到許多證據(jù)上的限制。因此，立法上將按“權(quán)利人的實(shí)際損失”作為著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，并沒有考慮到其適用的可行性。這種沒有適用可行性的立法，其立法價(jià)值應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。

二、按“侵權(quán)人的違法所得” 確定賠償額方法的適用空間分析

我國《著作權(quán)法》第四十九條第一款在除規(guī)定了“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償”確定方法外，還規(guī)定了另一種確定方法，即“實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償”。

應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管我國立法上沒有明確“侵權(quán)人的違法所得”是指侵權(quán)人的經(jīng)營收入所得，還是指侵權(quán)人的經(jīng)營利潤所得*我國著作權(quán)法規(guī)定的“侵權(quán)人的違法所得”，從字面上理解，至少可以做出兩種解釋：一是侵權(quán)人因?yàn)檫`法行為所得的經(jīng)營收入；二是侵權(quán)人因?yàn)檫`法行為所得的經(jīng)營利潤。，但無論是理論界，還是實(shí)務(wù)界，通常都是將“侵權(quán)人的違法所得”理解為侵權(quán)人的侵權(quán)利潤。在將“侵權(quán)人的違法所得”作為著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的場合，權(quán)利人的主張要想得到人民法院的支持，權(quán)利人至少應(yīng)當(dāng)完成三項(xiàng)訴訟任務(wù)：一是應(yīng)當(dāng)計(jì)算出侵權(quán)人違法所得利潤的數(shù)額；二是要舉證證明這些數(shù)額的客觀存在；三是要舉證證明這些數(shù)額與侵權(quán)人侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。為便于計(jì)算出“侵權(quán)人的違法所得”，有些高級(jí)人民法院在明確規(guī)定侵權(quán)人的違法所得包括產(chǎn)品銷售利潤、營業(yè)利潤、凈利潤三種情況的同時(shí)，還進(jìn)一步規(guī)定，“一般情況下，應(yīng)當(dāng)以被告營業(yè)利潤作為賠償數(shù)額。被告侵權(quán)情節(jié)或者后果嚴(yán)重的，可以產(chǎn)品銷售利潤作為賠償數(shù)額。侵權(quán)情節(jié)輕微，且訴訟期間已經(jīng)主動(dòng)停止侵權(quán)的，可以凈利潤作為賠償數(shù)額。適用上述方法，應(yīng)當(dāng)由原告初步舉證證明被告侵權(quán)所得，或者闡述合理理由后，由被告舉證反駁；被告沒有證據(jù)，或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，可以支持原告的主張?！?見北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第八條。但應(yīng)當(dāng)看到，這些方法在司法操作中，實(shí)際上是會(huì)遇到許多困難的：

第一，從會(huì)計(jì)學(xué)的角度講，銷售利潤、營業(yè)利潤、凈利潤是三個(gè)具有不同內(nèi)涵的概念，其計(jì)算方法也不盡相同。銷售利潤是指企業(yè)銷售產(chǎn)品和提供勞務(wù)等主要經(jīng)營業(yè)務(wù)收入扣除其成本、費(fèi)用、稅金后的利潤，其計(jì)算方法是：銷售利潤=營業(yè)收入-營業(yè)成本-營業(yè)稅金及附加。營業(yè)利潤是指企業(yè)在銷售商品、提供勞務(wù)等日常活動(dòng)中所產(chǎn)生的利潤，其計(jì)算方法是：營業(yè)利潤=營業(yè)收入-營業(yè)成本-營業(yè)稅金及附加-銷售費(fèi)用-管理費(fèi)用-財(cái)務(wù)費(fèi)用+投資凈收益+公允價(jià)值變動(dòng)凈收益-資產(chǎn)減值損失。凈利潤是指在利潤總額中按規(guī)定交納了所得稅以后公司的利潤留存，一般也稱為稅后利潤或凈收入，其計(jì)算公式為：凈利潤=利潤總額-所得稅費(fèi)用。對(duì)于這些具有不同內(nèi)涵、而且計(jì)算方法不同的概念，絕大多數(shù)當(dāng)事人很難能夠完全理解它們之間的區(qū)別，因此在訴訟中很難適用。

第二，即使訴訟當(dāng)事人能夠理解銷售利潤、營業(yè)利潤、凈利潤的區(qū)別，并且有能力計(jì)算，但由于支撐計(jì)算的各種數(shù)據(jù)資料都掌控在侵權(quán)人手中，權(quán)利人幾乎沒有取得的可能性，因此，讓權(quán)利人計(jì)算侵權(quán)人的銷售利潤、營業(yè)利潤或者凈利潤，與其說是給了權(quán)利人一些方法，不如說是給權(quán)利人出了一些難題。雖然法院設(shè)計(jì)出了“由原告初步舉證證明被告侵權(quán)所得，或者闡述合理理由后，由被告舉證反駁；被告沒有證據(jù)，或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，可以支持原告的主張”的程序性制度，但除非侵權(quán)人在其公布的材料中有銷售利潤、營業(yè)利潤或者凈利潤內(nèi)容的披露，權(quán)利人仍然很難完成“初步舉證證明”的責(zé)任，更難以“闡述合理理由”。在此情況下，這些制度設(shè)計(jì)就很難有用武之地。

第三，必須指出的是，在按“侵權(quán)人的違法所得”方法確定賠償額的情況下，同樣必須考察侵權(quán)行為與“所得”之間的因果關(guān)系。如果“所得”并不是侵權(quán)行為所引起的，就不能認(rèn)定為是“違法所得”。但在上述法院的意見中，卻有“一般情況”“侵權(quán)情節(jié)或者后果嚴(yán)重”和“侵權(quán)情節(jié)輕微”之分。嚴(yán)格地講，這些情形，已經(jīng)不再是客觀的因果關(guān)系范疇，而是法院的主觀認(rèn)定范疇。同一行為，無論是在“一般情況下”，還是在“侵權(quán)情節(jié)或者后果嚴(yán)重”和“侵權(quán)情節(jié)輕微”的情況下，給侵權(quán)人所帶來的利益(所得)都是一樣的。所不同的是，在上述不同的情況下，法院所認(rèn)定的侵權(quán)人的責(zé)任輕重應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。但這種區(qū)別，是人民法院在責(zé)任上的認(rèn)定不同，而不是侵權(quán)行為與“所得”間的因果關(guān)系不同?；谶@種因果關(guān)系的要求，權(quán)利人要想證明侵權(quán)行為與“所得”之間的因果關(guān)系，可能會(huì)耗費(fèi)許多的精力，而且，即使如此，由于對(duì)侵權(quán)人各種數(shù)據(jù)材料的無法掌握，權(quán)利人事實(shí)上是難以完成對(duì)“侵權(quán)人的違法所得”的計(jì)算任務(wù)的。

在司法實(shí)踐中，一方面，由于上述困難的存在，使得權(quán)利人很少以“侵權(quán)人的違法所得”方法計(jì)算賠償額；另一方面，即使權(quán)利人以“侵權(quán)人的違法所得”方法計(jì)算出賠償額后，人民法院有時(shí)也會(huì)因?yàn)樽C據(jù)不充分而不予采信。值得注意的一種現(xiàn)象是，在訴訟過程中，有時(shí)會(huì)有侵權(quán)人主動(dòng)提交證據(jù)證明自己因侵權(quán)行為的“違法所得”，但對(duì)侵權(quán)人的這一主動(dòng)“坦白”，不僅權(quán)利人不會(huì)認(rèn)同，而且人民法院也往往有理由不予認(rèn)定*最高人民法院在審理海南出版有限公司與吉林美術(shù)出版社著作侵權(quán)糾紛一案中就認(rèn)為，侵權(quán)人“海南出版有限公司雖然提交了《圖書期刊印刷委托書》《印刷合同》等證據(jù)材料以證明其違法所得，但上述材料即便被人民法院采納，也只能證明被控侵權(quán)圖書一次印數(shù)，并不能證明實(shí)際印次和印數(shù)。”見最高人民法院(2012)民申字第1150號(hào)民事裁定書。。因此，按“侵權(quán)人的違法所得”確定賠償額的適用空間，在實(shí)踐中并不是很大。

三、根據(jù)“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定賠償額方法的適用空間分析

我國《著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！边@一條款，即按“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定賠償額的條款。需要指出的是，對(duì)這一條款，在理論上有幾種稱謂：一是將其稱為“法定賠償”；[7]二是將其稱為“定額賠償”；[8]三是將其稱為“酌情賠償”。[9]我們并不否認(rèn)，我國立法的這一條款確實(shí)包含有“法定”“定額”和“酌情”的因素，但從該條款規(guī)定的實(shí)質(zhì)屬性看，它更側(cè)重于“酌情”。因?yàn)槿绻麖摹胺ǘā钡慕嵌戎v，“權(quán)利人的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人的違法所得”作為賠償額的確定方法，本身也是法律規(guī)定的，他們與按“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定賠償額的條款一樣，同樣具有“法定性”。所以，“法定性”并不是按“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定賠償額條款的獨(dú)有屬性；如果從“定額”的角度講，只能說是法律規(guī)定了賠償額的上限，但不能說每個(gè)案件中的賠償額都是一樣。在每個(gè)案件中，最后確定的賠償額并不一樣，所以很難稱為“定額”，而且，從審判實(shí)踐看，有些判決已經(jīng)突破了法律規(guī)定的最高限額*如在北京北大方正電子有限公司訴暴雪娛樂股份有限公司、上海第九城市信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛一案中，最高人民法院認(rèn)為：在不能確定北大方正公司實(shí)際損失和暴雪娛樂公司、上海第九城市公司等因侵權(quán)行為獲得的利潤的情況下，鑒于北大方正公司提交的證據(jù)“足以證明北大方正公司的涉案方正蘭亭“字庫的5款字體在(被告)暴雪公司等獲得利潤中的貢獻(xiàn)率已經(jīng)明顯超過了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，本案依法不適用法定賠償額的計(jì)算方法，”據(jù)此，“本院依法根據(jù)本案的具體情況，考慮到暴雪公司等侵權(quán)行為的規(guī)模、涉案字庫相關(guān)字體在涉案游戲中的作用、暴雪公司、九城互動(dòng)公司、第九城市公司購買涉案字庫的行為、使用涉案字庫的主觀意圖等因素，綜合確定本案賠償數(shù)額為人民幣200萬元”。見最高人民法院(2010)民三終字第6號(hào)民事判決書。，這更不能說是“定額”。根據(jù)最高人民法院的解釋，在按“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定賠償額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。這里強(qiáng)調(diào)的“綜合確定”，實(shí)質(zhì)上就是賦予裁判者在綜合考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等情節(jié)的基礎(chǔ)上，由其“酌情”確定具體賠償額的。由此可見，將按“侵權(quán)行為的情節(jié)”的條款稱為“酌情賠償”，更能揭示該條款的本質(zhì)屬性。

從現(xiàn)有判例看，凡涉及著作侵權(quán)損害賠償?shù)陌讣们橘r償條款的適用幾乎成了一種常態(tài)，其他方法倒是成為了特殊情況。這種現(xiàn)象，一方面說明“權(quán)利人的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人的違法所得”確實(shí)不好計(jì)算；另一方面也說明按“侵權(quán)行為的情節(jié)”條款有著巨大的適用空間，即凡是在“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定”的情況下，都是可以適用酌情賠償?shù)?。我國最高審判機(jī)關(guān)對(duì)酌情賠償作為確定賠償額的方法也給予了極高的評(píng)價(jià)*在2013年10月22日最高人民法院召開新聞發(fā)布會(huì)上，該院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長金克勝在回答記者提問時(shí)表示：近幾年來，在最高人民法院的指引下，在司法實(shí)踐中運(yùn)用酌定賠償?shù)姆椒ㄓ?jì)算賠償數(shù)額的案件也是越來越多，實(shí)踐證明，這種計(jì)算的方法、計(jì)算的機(jī)制還是很有效的，對(duì)于準(zhǔn)確確定賠償數(shù)額、加大賠償力度發(fā)揮了重要的作用。。

應(yīng)當(dāng)指出的是，將酌情賠償作為確定賠償額的方法，并不是一些學(xué)者認(rèn)為的“權(quán)宜之計(jì)”[10]也不是立法者的無奈設(shè)計(jì)，而是由著作侵權(quán)損害賠償糾紛的內(nèi)在屬性決定的。已如前述，在著作侵權(quán)損害的場合，無論是訴訟當(dāng)事人，還是人民法院，要想確切的計(jì)算出權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，在絕大多數(shù)情況下都是一件不可能的事情。因此，立法者在制度設(shè)計(jì)的取舍上，將酌情賠償作為一種著作侵權(quán)損害額的計(jì)算方法，不僅僅是處理著作侵權(quán)糾紛案件的實(shí)際需要，而且實(shí)質(zhì)上恰恰是對(duì)客觀現(xiàn)象的一種應(yīng)有的尊重。沒有這種制度設(shè)計(jì)，絕大多數(shù)著作侵權(quán)損害糾紛案件將無法處理。

四、著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的立法重構(gòu)

我國著作權(quán)立法并不是一開始就在立法中規(guī)定了著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法。在1990年的著作權(quán)法中，只是將“賠償損失”作為侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，并沒有規(guī)定如何確定損失額。1991年的著作權(quán)法實(shí)施條例更是回避了這一問題。直到2001年我國對(duì)著作權(quán)法修改時(shí)，才增加了著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的規(guī)定*見2001年10月27日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于修改中華人民和國著作權(quán)法的決定》第四十一條。。2002年，最高人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，明確了具體的著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的適用規(guī)則。2010年第二次修訂著作權(quán)法時(shí)，未對(duì)這一問題進(jìn)行修訂。國家版權(quán)局于2012年3月31日和2012年7月31日公布的《中華人民共和國著作權(quán)法(修改草案)》第一稿和第二稿中，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了三點(diǎn)修改：一是增加了一種確定方法，即“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以確定的，參照通常的權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)確定?！?；二是提高了酌情賠償?shù)臄?shù)額，即“權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得和通常的權(quán)利交易費(fèi)用均難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予一百萬元以下的賠償?！?；三是加重了侵權(quán)人的責(zé)任，即“對(duì)于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前兩款計(jì)算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！?《中華人民共和國著作權(quán)法(修改草案)第一稿中是“一至三倍確定賠償數(shù)額”。

從上述立法進(jìn)程看，我國立法對(duì)著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，也是從無到有，而且處在不斷的修訂過程中。這一方面說明我國立法對(duì)此問題日趨重視，另一方面也說明該制度的設(shè)計(jì)還沒有達(dá)到令人滿意的程度。但應(yīng)當(dāng)看到，無論是現(xiàn)行法律規(guī)定，還是《中華人民共和國著作權(quán)法(第三次修改草案)》，對(duì)于著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的規(guī)定，都沒有擺脫遞適性的立法模式，依然強(qiáng)調(diào)的是各種方式的依次適用。作為一種立法模式，遞適性規(guī)定的理論基礎(chǔ)是損失的“填平原則”，但“填平原則”畢竟肇啟于有形財(cái)產(chǎn)受損害的場合，是對(duì)有形財(cái)產(chǎn)受損害補(bǔ)償?shù)囊环N理念。這種理念沒有也不可能考慮到著作權(quán)客體的無形性，更沒有正視客觀上存在的“權(quán)利人的實(shí)際損失”和“侵權(quán)人的違法所得”計(jì)算困難的問題。因此，以“填平原則”為理論基礎(chǔ)的遞適性的立法模式，并不能很好的完成著作侵權(quán)損害賠償額確定方法的制度設(shè)計(jì)。我們認(rèn)為，在我國修訂著作權(quán)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面對(duì)著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法進(jìn)行制度重構(gòu)：

(一)采用單一性立法模式

從國外的立法例看，關(guān)于著作侵權(quán)損害賠償額的確定方法，立法模式大致可以分為三種：一是遞適性立法模式，即在立法中規(guī)定幾種確定著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法，這些方法的適用有先后順次，應(yīng)當(dāng)遞次適用，其中的酌情賠償一般被排在最后的次位*《韓國著作權(quán)法》第126條、《巴西著作權(quán)法》第103條，采用的是遞適性立法模式。。二是選擇性立法模式，即在立法中規(guī)定幾種確定著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法，由權(quán)利人自由選擇其一*《美國版權(quán)法》第504條(b)款及(c)款(1)項(xiàng)、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1301條、《德國著作權(quán)法》第97條第2款、《意大利著作權(quán)法》第158條第2款、《日本著作權(quán)法》第114條、《南非版權(quán)法》第24條(1)款(1A)項(xiàng)，采用的是選擇性立法模式。。三是單一性模式，即在著作權(quán)立法中，只將酌情賠償作為著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額唯一的確定方法，涉案的其他因素，并不是獨(dú)立的確定著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法，只是法院酌情確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)參考的因素*《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.331-1-3條，就采用的是單一性立法模式。。

我們認(rèn)為，如果分別將“權(quán)利人的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人的違法所得”，以及“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”等情形，作為獨(dú)立的確定著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法，極有可能出現(xiàn)一些適用法律的尷尬。例如在選擇性模式立法中，在權(quán)利人選擇了以其受到的實(shí)際損失為依據(jù)后，立法上一般不再允許權(quán)利人進(jìn)行二次選擇。在此情況下，如果侵權(quán)人的獲利大于權(quán)利人的損失，無疑會(huì)出現(xiàn)“侵權(quán)人在賠償權(quán)利人損失后，竟然還有盈余”的情形，“這違背了正義原則，也不足以制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為”[11]。再如，在遞適性模式立法中，其他方式的適用，都是以“權(quán)利人的實(shí)際損失難以確定”為前提的。但在權(quán)利人沒有損失的情況下，根本就不存在“實(shí)際損失難以確定”的問題，因此，依照法律規(guī)定，就無法再適用按“侵權(quán)人的違法所得”確定賠償額，更無法按酌情賠償確定賠償額。顯然，這種制度適用的效果，很難說是立法者的本意。在“權(quán)利人的實(shí)際損失”和“侵權(quán)人的違法所得”，以及“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”都很難確定的情況下，立法上采用選擇性模式或者遞適性模式，并不是一種明智的決定。

采用單一性立法模式，將酌情賠償作為著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額唯一的確定方法，不僅容易克服上述確定方法的適用困惑，而且也不會(huì)衍生其他的負(fù)面功能。這是因?yàn)椋瑔我恍粤⒎Ｊ?，一方面并不排斥?quán)利人將“權(quán)利人的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人的違法所得”，以及“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”作為著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定時(shí)的參考依據(jù)；另一方面，法院在決定酌情賠償時(shí)，對(duì)這些因素，也是會(huì)予以重點(diǎn)考慮的。如果說酌情賠償也會(huì)遇到確定難的問題，這些問題依然是按“權(quán)利人的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人的違法所得”，以及“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”作為著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定方法時(shí)的難題，并不是將酌情賠償作為著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額唯一的確定方法而衍生出來的負(fù)面功能。

在設(shè)計(jì)立法條文時(shí)，可以借鑒法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，以酌情賠償作為著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額唯一的確定方法，并采用這樣一個(gè)原則性的表述，即“法院應(yīng)當(dāng)參考權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法收益、通常的權(quán)利交易費(fèi)用、權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的精神損害等因素，在一百萬元以下酌情確定損害賠償額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)對(duì)與損害賠償額確定的其他特殊問題進(jìn)行必要的規(guī)定，如“對(duì)于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第一次計(jì)算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額，且不受一百萬元數(shù)額的限制”。

(二)明確酌情賠償?shù)膮⒖家蛩?/p>

毋庸諱言，由于酌情賠償制度賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，因此，如何規(guī)范法官行使自由裁量權(quán)，顯然是一個(gè)非常重要而且不容回避問題。從司法實(shí)踐看，有些高級(jí)人民法院已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，并在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，就一些特殊的著作侵權(quán)損害糾紛中如何適用酌情賠償提出了指導(dǎo)意見。如有的人民法院規(guī)定“以廣告方式使用文字、美術(shù)、攝影等作品，包括用于報(bào)刊廣告、戶外廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告、店面廣告、產(chǎn)品說明書等，可以根據(jù)廣告主的廣告投入、廣告制作者收取的制作費(fèi)、廣告發(fā)布者收取的廣告費(fèi)，以及作品的知名度、在廣告中的作用、被告的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)方式和范圍等因素綜合確定賠償數(shù)額”*見北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見 》第二十七條。。應(yīng)當(dāng)說，這些指導(dǎo)意見，在一定程度上規(guī)范了酌情賠償?shù)倪m用。但也必須看到，這些規(guī)定，畢竟只是一些高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見，嚴(yán)格地講，它并沒有法律效力；而且，不同的高級(jí)人民法院，在同一問題上的指導(dǎo)意見并不一致，甚至差別很大。如北京市高級(jí)人民法院規(guī)定：被告以報(bào)刊、圖書出版或類似方式侵權(quán)的，確定原告損失時(shí)，可以參考一定的因素，“在國家有關(guān)稿酬規(guī)定的2至5倍內(nèi)確定賠償數(shù)額”*見北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見 》第七條、第二十五條。，而江蘇省高級(jí)人民法院則規(guī)定：審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，可以根據(jù)一定因素“按照國家規(guī)定稿酬或版稅標(biāo)準(zhǔn)的2至8倍綜合確定賠償數(shù)額”*見江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第九條。。這兩個(gè)指導(dǎo)意見中所規(guī)定的“2至5倍”和“2至8”具有明顯的不同。這種狀況的存在，具有明顯的地方性司法特點(diǎn)。

我們認(rèn)為，第一，在著作權(quán)法將酌情賠償修訂為著作侵權(quán)損害賠償額確定的唯一方法的情況下，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)一些法院總結(jié)出來的指導(dǎo)意見加以整理，并將其中一些好的司法規(guī)則，適時(shí)上升為法律規(guī)范或者最高人民法院的司法解釋，使其具有普遍的適用效力；第二，在歸納酌情賠償額確定的參考因素時(shí)，除應(yīng)當(dāng)把權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法收益、通常的權(quán)利交易費(fèi)用、權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的精神損害作為酌情賠償額確定的參考因素外，還應(yīng)當(dāng)把作品類型因素、侵權(quán)行為性質(zhì)因素、侵權(quán)行為后果因素、合理使用費(fèi)因素、侵權(quán)地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r因素、作品流行程度因素、侵權(quán)人經(jīng)營場所的位置因素、侵權(quán)人經(jīng)營規(guī)模因素、作品發(fā)行范圍因素、作者的知名度因素、國家相關(guān)稿酬規(guī)定因素、作品的商業(yè)價(jià)值因素、為制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用因素、作品獲獎(jiǎng)情況因素、在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯影視作品著作權(quán)或者侵犯音樂作品著作權(quán)時(shí)的點(diǎn)擊或下載數(shù)因素、受侵害作品在侵權(quán)作品中所占的分量因素、被告有無侵權(quán)史因素、被告有無對(duì)權(quán)利人侵權(quán)判決未予執(zhí)行或完整執(zhí)行的記錄因素等包括在內(nèi)；第三，在確定各種參考因素的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在立法中明確規(guī)定各種參考因素在具體案件中的參考原則，這些原則至少應(yīng)當(dāng)包括關(guān)聯(lián)性原則、合理性原則和必要性原則。其中，關(guān)聯(lián)性原則主要是排除與賠償額確定無關(guān)的因素；合理性原則主要是解決確定賠償額多少的正當(dāng)性問題；必要性原則主要是判斷為制止侵權(quán)行為所支出的費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膯栴}。

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[11]陶鑫良、袁真富．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論[M]．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005.334．

責(zé)任編輯：許輝猛

OntheReconstructionoftheDeterninationMethodsofCompensationAmountinChina’sCopyrightLaw

YinXiming

(IntellectualPropertyResearchCenter，HenanUniversityofEconomicsandLaw，ZhengzhouHenan450062)

In the dispute of copyright infringement,the method of determination of the amount of compensation which is chosen by the Court will have a significant impact on the interests of the litigant.As the copyright is intangible,so it is very difficult for the Court to apply the method of “the actual loss of the right holder” and “the illegal income of the infringer”to determine the amount of compensation.So the legislators should discard the method of “the actual loss of the right holder” and “the illegal income of the infringer”,and choose the discretionary compensation as the singe method for the determination of the amount of compensation.

the amount of compensation; the method of the determination of compensation; the actual loss of the right holders; the lllegal Income of the lnfringer; the discretionary compensation

2017-05-30

尹西明,男，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究中心主任、教授，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

D913.4

：A

：2095-3275(2017)05-0084-08