證券市場操縱犯罪的刑法屬性及推定規(guī)則

王 新

(中央財經(jīng)大學 北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300)

證券市場操縱犯罪的刑法屬性及推定規(guī)則

王 新

(中央財經(jīng)大學 北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300)

信息操縱與交易操縱并用、跨市場操縱等新市場操縱行為樣態(tài)使刑事規(guī)范之滯后與模糊問題更加凸顯。解決規(guī)范滯后與模糊問題需在厘清證券市場操縱的行為性質基礎之上完善規(guī)范與建立規(guī)則。操縱行為所侵害的抽象法益決定了操縱行為的性質是具體危險犯，故能回應推定非直接因果關系規(guī)則成立的正當性。應認為判斷操縱行為情節(jié)嚴重的必要因素不是價量變動的大盤(證券市場)股價波動，而是行為是否有影響、控制證券市場價格形成機制的可能性。判斷信息操縱時，信息的及時、準確披露與否往往是判斷行為異常性、是否操縱的標準之一；交易操縱的判斷需要根據(jù)行為人身份、交易動機，交易前后的狀況、交易形態(tài)是否違反投資效率，交易占有率等交易因素來綜合考量。

信息操縱；行政犯；保護法益；具體危險犯；推定規(guī)則

當前我國金融市場的發(fā)展日新月異，上下均大力提倡創(chuàng)新，監(jiān)管層面對待夾雜不良或違法風險的金融創(chuàng)新態(tài)度并不明朗或稱之審慎，以避免發(fā)生一管就死的局面。對市場操縱行為是否應運用最為嚴厲手段的刑法予以規(guī)制，以及刑事介入程度，一直是理論及實務界爭論的話題。在具體法律適用問題方面，證券市場操縱的刑事規(guī)范滯后導致無法完全評價市場操縱行為，而兜底條款的天然模糊性和認定規(guī)則的缺失也使得操縱行為尤其是新型操縱行為無法得到刑事規(guī)制。有效的信息傳遞與公平的信息競爭是證券市場參與者投入資本參與證券價格發(fā)現(xiàn)的市場基礎。法律禁止的是濫用信息優(yōu)勢與資本市場信息的經(jīng)濟價值并從證券價差中發(fā)現(xiàn)與相關金融交易中獲取利益的行為[1]。然而我國資本市場法律制度及其實踐應用沒有對允許的資本市場運作及其在資本市場犯罪構成中的體系性價值予以足夠的重視，也沒有設計完整、系統(tǒng)且具有可操作性的法律規(guī)則[2]。由于缺乏明確刑法條文表述的現(xiàn)實支撐，證券犯罪刑法規(guī)范對新型操縱手法存在解釋的不確定性與理解的分散性?？梢哉f，操縱犯罪未被刑事追究的原因很大程度上是圍繞基本觀點存在的爭議和司法經(jīng)驗的缺乏。如果因刑事案例的缺乏而放棄深入探討和研究的話，有案不移、移而不訴、訴而不判的惡性循環(huán)恐仍將延續(xù)。本文從證券市場操縱刑事規(guī)范及司法認定的困境入手，闡述了證券市場操縱犯罪刑事規(guī)制存在的基本問題，進而通過厘清問題本源指出解決思路。

一、規(guī)制證券市場操縱犯罪的困境：法律的滯后與模糊導致認定困難

近兩年，操縱行為方式的花樣翻新及高隱蔽性，使證券市場操縱的刑事偵查和指控面臨嚴峻挑戰(zhàn)。操縱手段不斷翻新、花樣迭出，給追責部門帶來挑戰(zhàn)，證監(jiān)會集中部署“2015證監(jiān)法網(wǎng)”，針對市場反映強烈的新型市場操縱行為，包括迎合市場炒作熱點、編題材講故事、以虛假內容或不確定信息影響股價、多個主體或機構聯(lián)合操縱股價[3]。證券交易市場信息的非對稱性易使市場操縱等證券欺詐行為盛行，如今股票價格與上市公司業(yè)績嚴重背離成為普遍現(xiàn)象，也導致證券市場功能嚴重扭曲，資本配置效率大幅下降。證券市場操縱是一種侵害證券市場健全性和投資者利益的違法犯罪行為，侵犯了不特定多數(shù)人的合法利益。操縱證券市場的行為主要是通過對相關信息進行積極的“虛構”或消極的“隱瞞”非正常影響到證券的價格和量，阻礙價格真實形成，進而侵犯了證券、期貨交易市場的正常運行機制和投資者的合法權益。近兩年行政處罰的市場操縱案件雖然日漸增多，不過在證券違法案件中仍占據(jù)較少比例，而到刑事追訴階段的就更少之又少(2016年中國證監(jiān)會行政處罰139例證券違法案件，僅有不到10件涉及證券市場操縱案件)。拋開犯罪黑數(shù)不談，單從行政處罰書表述來看，市場操縱行為的違法所得或危害后果已經(jīng)達到刑事追究的程度(如最近中國證監(jiān)會查處的中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會兼職委員馮小數(shù)違法買賣股票案，在企業(yè)改制上市過程中突擊入股，待股票上市后高價賣出的行為及影響股價的行為，違法所得248021618.19元，涉嫌內幕交易、證券市場操縱犯罪)，但不能予以刑事追究的原因值得探究。這不僅跟證券、期貨市場操縱不易覺察、舉證的行為特性相關，也跟立法疏漏、行政監(jiān)管失察與刑事證據(jù)標準、訴訟特點有密切關聯(lián)。刑事程序的復雜性及法律適用問題、證據(jù)標準問題，都易在實務處理中產(chǎn)生極大爭議，讓原本具有較大社會危害性的案件在刑事追究過程中戛然而止，這也是近十年市場操縱刑事案件僅有幾件的重要原因之一。如因此讓相關研究裹足不前，并不利于非正常僵局的打破。

就總的政策傾向而言,監(jiān)管層與司法領域對市場操縱的刑事規(guī)制秉持的是謹慎限縮、依法打擊的態(tài)度。證券操縱犯罪的構成要件限縮表現(xiàn)，同時亦是立法態(tài)度不明容易導致法律適用模糊的情形，如反證其行為不具有危險性。如果沒有發(fā)生法益侵害的可能性，那么就應在構成要件上將其解釋為不符合構成要件的行為[4]。在當前司法定量的背景下，交易行為達到司法定量明文規(guī)定比例要求的，法律推定成立操縱犯罪。但采取非直接影響市場交易價格或量的信息操縱手法制造虛假、誤導信息，或是采用跨市場交易、技術手段人為阻礙交易價格形成的行為，雖交易量不足以達到明文列舉的立案標準實際上已經(jīng)對價格機制形成人為干擾，當事人往往獲利頗多,行為是否能夠適用兜底條款尚未明確。當司法未有明文定量規(guī)定，如何判斷行為能夠引發(fā)或影響了市場交易價格或量的情節(jié)嚴重后果？

現(xiàn)有模糊的追訴標準無法適應上述變化，導致眾多新型證券市場操縱犯罪無法得到刑事追究。研究新型市場操縱的司法適用勢在必行，對所謂創(chuàng)新經(jīng)營的方式是否構成操縱證券、期貨市場罪進行縝密的刑法分析是頗具問題意識的命題。從深層次考慮，牽涉的是對本罪構成要件的理解，即市場操縱“兜底條款”和市場操縱行為本質的認識。

二、證券市場操縱認定困境的始因：行為本質的認識不足

(一)市場操縱行為特性的認識不足造成刑法謙抑性的誤讀

通過探析證券、期貨市場操縱的行為本質，會對證券、期貨市場操縱行為的刑法介入程度及謙抑性原則的理解適用有著更符合實際的認識。證券、期貨市場操縱犯罪屬于行政犯，但與行政處罰的運作機理存在質的不同。行政處罰的機理強調的是技術性、公益性和現(xiàn)實性，與操縱證券市場罪的規(guī)制目的并不契合。行政監(jiān)管著重于客觀行為，大多忽視或不那么強調主觀內容或損害后果。行為一旦納入刑法視野卻有很大不同，不僅強調主觀惡意，以極力避免客觀歸罪的傾向，且在刑法謙抑性等理念的影響下，更多的是以結果犯形式追究刑事責任。如，市場操縱犯罪是定性為行為犯還是結果犯，如果以結果犯論處，操縱行為與損害后果的因果關系如何論證，以上問題不僅是如何理解和衡量刑法理念的問題，也是證券、期貨市場操縱犯罪的處罰邊界問題。行政法與刑事法的界分問題，是把握刑法謙抑性與處罰必要性原則的具體體現(xiàn)。對于如何懲治市場操縱行為，實務及理論界主要有兩種相對對立的觀點。有觀點主張證券刑事機制管控市場過于剛性，“刑法謙抑主義”也會扼殺金融創(chuàng)新精神。在英美等證券市場發(fā)達且市場法律制度相對健全、執(zhí)法經(jīng)驗豐富的國家，證券刑事定罪的數(shù)量非常稀少。刑法不可輕易介入屬于市場自由調節(jié)的范圍，以防遏制資本市場的創(chuàng)新與發(fā)展[5]。也有觀點認為堅持資本市場刑法寬和處罰原則，把握合適的廣度、深度和力度。市場操縱是法定犯，其社會危害性遠遠小于自然犯，所以在懲治程度上采取寬和的態(tài)度。有學者進而認為，嚴格、模糊且不確定的操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”一旦確立了積極規(guī)制市場操縱犯罪的定位，將會明顯遏制投機交易，降低期貨市場獨立信息的攫取與流轉，進而影響期貨價格形成的準確性與資源配置的效率性。需嚴格限定操縱證券、期貨市場罪的歸責范圍[6]。另一種觀點則批評我國目前證券執(zhí)法過于輕緩，刑事定罪率過低，懲戒實效不足。尤其是2008年全球金融危機后，英美國家均強化市場監(jiān)管，嚴厲懲治市場欺詐行為[7]。

以上觀點都承認刑事規(guī)制需要尊重資本市場規(guī)律，強調證券、期貨市場欺詐，如操縱、內幕信息等行為刑法介入的必要性，但在懲罰的寬嚴程度上有所差異。從理念層面涉及的是刑法謙抑性原則的適用問題。強調證券犯罪謙抑性的學者認為，“刑法謙抑”是刑事政策的基礎和刑法的基本原則，應該以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪[8]。其源于以下價值理念，在私法完備的前提下，以民法等部門法作為調整社會生活的前置法或第一順位法，強調限縮公法或國家刑罰權的適用空間。當然，限縮刑法適用不是要求刑法作為補充法的地位，退縮社會管理功能的發(fā)揮，而是指在動用刑罰權時需要謹慎，注意防止刑罰的不當擴張?！靶谭ㄖt抑主義”理論本身對于證券刑事司法無疑具有指導性，但目前的問題在于，踐行此原則時容易被曲解。況且直接以“刑法謙抑”這種抽象的規(guī)則作為裁判依據(jù)，將使司法失去確定性?！俺鏊ǘ胄谭ā钡呐袛嗨季S，人為加劇了行政執(zhí)法與刑事司法之間的斷裂層[9]。在案件的處置過程中，已移送刑事司法程序但若因“證據(jù)不足”等原因無法完成刑事指控的案件是否可以退回行政處置程序，也成為實踐中的難題。如何將“刑法謙抑主義”落實于證券執(zhí)法，認識的差異事關證券市場中行政權與司法權的配置，影響著證券刑事機制運作的實體規(guī)范與程序設置[10]。在落實證券期貨市場操縱犯罪的立法和法律適用問題之前，首先需要承認的前提就是犯罪對象的特殊性——證券、期貨市場的復雜性。不可否認，資本市場刑法應對風險具有較強的容忍度，不應當以積極介入的理念管控資本市場風險或者個別性風險。資本市場刑法只有設定其許可的投資風險邊界，才能實現(xiàn)對資本市場系統(tǒng)性與制度性風險的防范與懲治，規(guī)制通過不正當手段規(guī)避資本市場風險獲取巨額利潤的行為，維護市場價格形成與發(fā)現(xiàn)機制的有效性。這也是理論層面持相對寬緩觀點的主要支點。然而，筆者認為承認資本市場復雜性的事實和保護創(chuàng)新的需要，不意味著必然得出需采取過當寬緩態(tài)度的結論。

(二)現(xiàn)有刑事規(guī)范無法回應證券市場操縱行為本質及特性的要求

證券操縱犯罪是行政犯，近幾年行政處罰力度加大，處罰了不少行為復雜的新型操縱行為。但一旦行為社會危害性足以納入刑事規(guī)制時，現(xiàn)有法律規(guī)定、認定規(guī)則因證券操縱犯罪之特殊因果關系、行為手段等無法推進刑事追究，導致刑事追究較行政處罰少之又少。

就行政犯而言，有學者認為所謂的前置法*傳統(tǒng)理論認為行政犯需要具備二次違法性，即成立行政犯的前提是違反前置法，如民法、行政法規(guī)。，只是刑法適用過程中的參酌性因素。前置法與刑法存在一系列本質差別[11]。亦言，從刑法規(guī)范意義來講，犯罪的特征在于行為的社會危害性、刑事違法性與刑事當罰性，在個案判斷上，行為是否符合犯罪構成是承擔刑事責任的唯一依據(jù)，并沒有前置法的要求。所以在金融刑事案件尤其是市場操縱犯罪案件中，應不以行政機關違法定性為前置程序或必要證據(jù)。

而且行政違法性質的確定，不代表刑事責任的認定。一是，刑法的謙抑性和司法的保守性使得犯罪與行政違法在認定新型市場操縱性質上有所不同。刑事認定時是否跟行政違法認定操縱的理念一樣，即大盤的跌幅或股價的波動不是認定操縱性質的必要條件，行為的不合理性、違法性才是認定的必要條件呢？證監(jiān)會在涂衷華等操縱案行政處罰書中指出，認定某個交易行為是否構成市場操縱，主要是依據(jù)交易行為本身是否具有操縱性、異常性、違法性，而個股變動與中小板指數(shù)變動對比以及個股某段時間內的漲幅，僅是操縱行為結果的表現(xiàn)，是認定操縱行為的考慮因素之一，并非唯一依據(jù)。如果涉及刑事追究，問題就會涉及操縱犯罪是結果犯抑或行為犯的問題。行政違法一般是行為違法即可，行政違法的運作機理導致其強調行為，而刑事犯罪更看重主觀和危害后果。如果認為證券市場操縱犯罪是結果犯，則目標股的漲幅應該是入罪的必要要素。二是，刑事程序有更高標準的證明體系和規(guī)則。行政違法對市場操縱因果關系的判斷較為簡單，不能將其證明方法直接運用到刑事證明層面。如2016年黃信銘、謝冠華、陳囡囡等6人市場操縱案，被處罰方認為他們是憑借自己的技術判斷進行的正常投資，是建立在對上市公司充分調研和綜合利好分析的前提下而獲利，因而不是操縱行為。證監(jiān)會對操縱行為是否成立是一帶而過，即根據(jù)大盤漲幅結合嫌疑人的交易量，認定行為影響了價格形成機制。如果本案行為涉嫌犯罪，一旦進入刑事程序，單就以上論證顯然無法達到刑事認定標準。再如2016年證監(jiān)會處罰的薛黎明市場操縱案，被處罰人認為利用新三板做市商交易，不是股價操縱行為。證監(jiān)會則認為，雖然在做市商交易機制中投資者只與做市商直接交易，但做市商的報價根據(jù)投資者的報價和申報數(shù)量進行調整。行為人申報量巨大，必然影響到做市商的報價，從而影響到市場交易價格和交易量，因此行為具有操縱市場性質。此類新型操縱手法，如果上升到刑事處理階段，尤其當認為是結果犯時，就需慎重考慮和論證行為與危害結果之間因果關系是否成立的問題。亦言，行為透過市商這個中間因素，影響到價格形成的因果關系需要進行論證。市商機制畢竟是一種交易平臺，同時接受眾多投資者買賣的申報，根據(jù)申報情況做出相應價格判斷。做市商制度的運作原理和機制跟二級市場有較大不同，操縱因果關系的成立與否需進一步探討。

金融犯罪不僅與犯罪行為本身性質、保護法益相關，也與經(jīng)濟環(huán)境、外圍政策密切相關。在金融市場日新月異，大力提倡金融創(chuàng)新的當今，如何理解處罰邊界，即避免導致不當限縮，不僅理論上對操縱行為的懲處態(tài)度存有爭議，立法層面的態(tài)度也并不明朗。兜底條款的明確為懲處邊界的劃定提供了多種可能性，立法審慎的態(tài)度折射在具體案件司法處理時，就集中反映在出入罪法律適用不同的問題上。消弭上述分歧的辦法是追根溯源，厘清最為基本的概念，希翼建構一個共識的平臺以促成符合法理常情的結論。合理確定刑事責任適用范圍，既不放縱嚴重影響證券期貨市場秩序的行為，也防止出現(xiàn)打擊過嚴，限制金融創(chuàng)新的后果。正如汪建中操縱證券市場罪一案的審理法官在案例分析中所言，對兜底條款進行解釋時，不應任意地作擴張性解釋，必須結合操縱證券市場罪的實質來審視、判斷、論證“其他方法”的范圍，避免讓刑法過度介入經(jīng)濟生活，影響市場的自由[12]。對操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的規(guī)范邊界進行邏輯反思與本質追問，對操縱證券、期貨市場罪的實質進行符合資本市場發(fā)展現(xiàn)實的重述與詮釋，更能為證券期貨犯罪的立法、司法完善提供拓展性的理論視野[13]。

三、走出司法認定困境的進路：行為性質的厘清與推定規(guī)則的確立

(一)厘清證券市場操縱的行為本質

1.證券市場操縱行為侵害的抽象法益。法益問題是任何刑法規(guī)范皆應予以討論的首要問題，也是用來檢驗任何刑法規(guī)范的首要基準。某種行為只有在保護法益的目的下，才有入罪化的正當性，尤其在具有強烈政策導向及工具性質的經(jīng)濟刑法領域更需注意。行為類型的設計考量需能表達出所涉及的保護法益的侵害危險。直接以具體的行為類型連接刑罰作為法律效果，有時會因為沒有清楚考量保護法益，而使得法規(guī)的具體適用出現(xiàn)不合法理的情形。市場操縱等證券欺詐犯罪的保護法益影響著犯罪性質、行為要件、主觀內容、因果關系和兜底條款的明確性等重大問題。

證券市場操縱犯罪侵犯的法益包括整體法益與個人利益：即市場價格形成機制與投資人利益，其中以整體法益為核心法益，具體表現(xiàn)在行為影響到證券市場價格機制形成時，即可認為具有法益侵害的緊迫性。證券市場具有功能性和公平性特征，兩個特征并非對立而是相互聯(lián)系的關系，即實現(xiàn)證券市場功能性中的籌資、投資功能，資本定價及資本配置功能與保護投資各方利益并非毫無關系而相互獨立，而是有前后邏輯性，手段與目的的關聯(lián)性。制造一個公平證券市場機制的目的，就是實現(xiàn)以上功能，從而達成成本減少及獲利增加的效率結果，使得投資大眾或社會大眾獲利。這既是證券市場及整個經(jīng)濟市場追求的目標，也是經(jīng)濟刑法或作為經(jīng)濟刑法一環(huán)的金融刑法應予保護的法益。證券市場的功能性及公平性作為整體法益或超個人法益，與投資人的投資利益及投資人因證券市場功能發(fā)揮所享的利益等兩種個人財產(chǎn)法益，具有派生性及還原性關系。通過著重保護前者，而使得后者最終受益。投資者利益跟證券市場功能性及公平性的關系在于前者具有后置性，后者為刑法調整的重點。

討論法益及法益內部關系不僅可以清晰法益內涵，另一重要作用是對犯罪性質、犯罪構成要件等問題都將有所指引。反映在市場操縱犯罪構成要件上即是將整體利益受損的危險性作為要件，而不一定將個人利益受損作為必要要件。市場操縱犯罪保護法益成立的理論基礎在于以下三方面：證券市場秩序性的要求。操縱者的虛假信息影響了證券交易價格形成機制；證券市場特有的信息不對稱性及其所導致的道德風險及逆向選擇，對證券市場價格形成功能實現(xiàn)的威脅，證券市場不同利益主體力量角逐，確定整體利益的正當性實屬必要，將刑事不法的判斷建立在欠缺實體的法感情或者“治安”團體和個體利益，盡管有可能使得證券犯罪的保護法益出現(xiàn)過于抽象的特征[14]。但由于證券市場隨時處于變動發(fā)展的狀態(tài)，可以說遠未到成熟的階段，不能完全或將大部分具體利益在現(xiàn)價段界分出來。面對隨時可能破壞證券市場的機能和秩序的不正當行為，不僅需要找尋出各個需要保護的利益，也需要一定的技術手段預防和控制證券違法與犯罪行為，此時就需要具有一定抽象性的概念來統(tǒng)一證券期貨操縱犯罪的保護法益內容。

2.抽象法益決定著具體危險犯的行為性質。有些國家刑法采用行為犯或危險犯的構成模式來規(guī)制證券欺詐類犯罪。德國在經(jīng)濟欺詐類罪的立法技術上采取行動犯的構成模式，而未采用傳統(tǒng)的欺詐犯罪構成模式和立法技術[15]。美國欺詐犯罪模式一般規(guī)定為行為犯，也可以僅需要虛假陳述的欺詐行為就可作為構成要件[16]。德國、我國臺灣地區(qū)均將證券欺詐犯罪視為抽象危險犯。德國跟證券欺詐犯罪規(guī)定相似的是該國刑法第264條a投資詐騙罪第一項規(guī)定：行為人在與有價證券、領取權或者允許分享企業(yè)成果股份的推銷相關事項時，在關于財產(chǎn)狀況的敘述中，就對決定購買或者增加具有重要性的情況，對大范圍的人做出將影響購買的決定或增加重要性的不正確的有利說明或隱瞞不利事實的[17]。德國刑法采取定性的立法模式，其法條規(guī)定了行為性質、定罪的構成要件，亦包括不成文的構成要件。該投資詐騙罪的行為要件說明僅做出“不正確的有利說明”或“隱瞞不利事實”的即具備投資詐騙罪性質，而無須投資者利益受損的結果或者證明其作假行為與市場損害或投資者個人利益損害的因果關系，應該說已具備抽象危險犯特征。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“最高院”判案理由中提出：“證券交易法”第二十條參考了美國反詐欺條款的精神，規(guī)定在有價證券的募集、發(fā)行或買賣過程中，禁止虛偽、詐欺或其他足致他人誤信的行為。違反者應依同法第一百七十一條第一項第一款規(guī)定論處，是設重刑以嚇止不法，以杜絕投機取巧，操縱壟斷，使得證券市場納入正規(guī)。從中可看出，我國臺灣地區(qū)立法將證券欺詐犯罪保護法益明確為證券市場的秩序，而不要求實害發(fā)生，可理解為危險犯。其造成危險的程度、可能性大小并未提及，學界一直認為其為抽象危險犯[18]。

3.具體危險犯性質回應了抽象法益的需求。近年學界不斷提出仿效德日，針對證券欺詐犯罪設立具體危險犯。立法通過擬制風險標準，已經(jīng)明確了證券、期貨市場操縱等證券欺詐犯罪的危險犯特征。最高人民檢察院、最高人民法院《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》(《追訴標準》)中對操縱證券、期貨市場犯罪的罪狀做了細化的表述。從列舉的罪狀來看，可以認為歸屬于具體危險犯范疇。根據(jù)《追訴標準》前6項持有的股份數(shù)、數(shù)量、自買自賣次數(shù)及撤回申報量和第七項規(guī)定“有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，盡管確定的情節(jié)和需要根據(jù)一般原則判斷的情節(jié)是立法者設定的危險，仍然需要司法者根據(jù)具體案情確定行為是否產(chǎn)生侵害法益的危險。由于保護法益較為抽象，距離實害產(chǎn)生的可能性或程度難以判斷，將其性質理解為具體危險犯，而不是行為犯或要求結果的結果犯更為適宜。正如有學者認為的，只有在主觀上具有操縱或者影響證券市場行情的目的，客觀上具有操縱或者影響證券市場行情的可能性，操縱證券市場行為才是充足操縱證券市場罪的法定構成要件。由此決定，操縱證券市場罪在我國并非結果犯，而是具體危險犯和目的犯*田洪杰：“操縱證券市場罪：行為本質及其司法認定”，《中國人民大學學報》2014年4期，第85頁。對其中目的犯的觀點，本文并不認同。。

從《追訴標準》達到一定交易數(shù)額的可予追訴的規(guī)定，也可看出市場操縱行為不再是壟斷式的操縱，而是強調價格形成的影響。因此不應再要求市場操縱的壟斷性，只要影響到價格形成即可成立犯罪。由此司法者不僅需要排除不可能產(chǎn)生法益侵害的行為，也需要結合證券市場眾多不確定的因素，判斷操縱行為是否影響資本市場價格形成機制。從另一方面而言，行為人是否獲利也不是必要要件。操縱更多的危害在于證券市場秩序，投資者權益保護更多體現(xiàn)在民事賠償方面。刑事追究的張榮坤操縱證券市場一案，其連續(xù)高價買入上市公司股份，因股市大環(huán)境因素，高位套牢最終虧損離場。該案判決認為，結合證券市場整體行情因素判斷，行為很可能會使得目標股票價格大幅偏離正常值，故認定行為性質為操縱且屬情節(jié)嚴重。在市場操縱中投資者權益損害可以在操縱實際獲利要素中予以間接評價，操縱獲取的利益可以視為投資者遭受的損失，未獲取利益但影響價格形成的，也應予以刑事追訴。

(二)完善證券市場操縱因果關系與客觀行為的推定規(guī)則

1.操縱行為與法益受損間非直接因果關系的推定規(guī)則：行為對危害結果有具體危險。傳統(tǒng)的市場操縱行為與危害后果之間多是直接的因果關系，一般以非正常交易量占據(jù)市場交易量的比例大小來推定市場操縱行為與危害法益后果存在的因果關系。從最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第三十九條規(guī)定的8種情形可見，判斷市場操縱的標準是影響證券交易價格或交易量與否。前五項情形屬于明示的行為樣態(tài)，司法推定了數(shù)量與危害結果的因果關系，第六項至第八項是非典型的數(shù)額犯。根據(jù)第六項的文字表述，一旦有行為即成立市場操縱犯罪，沒有具體交易量或獲利數(shù)額的限制。但在認定操縱時依然要判斷行為是否達到影響交易量或交易價格的程度。第七項未用行為來解釋情節(jié)嚴重，而是用“情節(jié)嚴重”解釋“情節(jié)嚴重”。第八項則完全屬于兜底條款性質。非典型數(shù)額犯的操縱行為與危害后果的因果關系，還缺乏明確的推定標準或規(guī)則。作為兜底的其他操縱方式，如信息操縱與危害結果之間的因果關系則是非直接的：資本操縱交易行為與真假信息非法傳遞交替進行，形成虛假市場交易和行情，并對投資者投資決策造成影響。至于影響程度大小，各國都無法精確測量，一般通過證券、期貨價格或交易量的反映結果來予以顯現(xiàn)。可見，資本操縱行為與證券、期貨價格或交易量受到控制、影響之間的因果關系并非是直接因果關系。非正常價格或交易量的結果既有中樞傳導作用如操縱行為，也有投資者的投資決策發(fā)揮作用，又有可能存在其他無法查清的介入因素。

在計算機網(wǎng)絡技術條件、公開集中的交易模式及金融證券特性背景下，證券、期貨價格的成因分析按照現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則的要求進行科學、準確判斷幾無可能。證券犯罪的因果關系判斷是個世界難題，因此舉證責任倒置之論在前幾年如火如荼，但離實踐確認還十分遙遠。美國通過判例提出了交易因果關系和損失因果關系，但實踐中進一步的運用卻因理論基礎缺失及邏輯方向不當而裹足不前[19]。由于證券、期貨市場因果關系判斷的特殊性，如果沒有司法擬制或推定存在，運用直接證據(jù)證明在實踐中幾乎無法成立。既然對因果關系證明采取的是推定方式，那么行為人對其行為與危害結果之間因果關系的認知，往往也無法通過直接證據(jù)證明。

2.行為對危害形成有具體危險的推定因果關系成立。盤價走勢受內外多種因素影響，再加上如果大盤走勢與操縱方向大體一致，判斷操縱行為與價格形成機制被影響的因果關系就更為復雜。資本操縱與相關金融商品交易價格或交易量受到控制之間的因果關系如果沒有推定規(guī)則，實際上難以被證明。即使設立推定規(guī)則，也是一種二次推定后的推論[20]。比如“新海股份”股價變化符合市場規(guī)律。如當市場整體趨于低迷狀態(tài)時，目標股出現(xiàn)價格波動屬于正?，F(xiàn)象。但如果同時目標股存在利好消息，也會促成市場價值提高。是否可以認為大盤的跌幅或股價的波動不是認定操縱性質的必要條件，行為的不合理性、違法性才是認定的必要條件呢？市場操縱犯罪屬于行政犯，認定操縱與否更多依賴于行政判斷。從證監(jiān)會查處涂衷華等操縱案行政處罰書中可以看出，認定某個交易行為是否構成市場操縱，主要是依據(jù)交易行為本身是否具有操縱性、異常性、違法性，而個股變動與中小板指數(shù)變動對比以及個股某段時間內的漲幅，僅是操縱行為結果的表現(xiàn)，是認定操縱行為的考慮因素之一，并非唯一依據(jù)。需要追問的是，當涉嫌目標股票漲幅期間，又伴隨著大盤普漲行情時，行為是否與目標股的漲幅成立因果關系？根據(jù)本案違法認定的思路，可以理解成違法行為引起股票漲幅與否的問題不是判斷因果關系成立的必要因素。中國證監(jiān)會2006年出臺的《證券市場操縱行為認定指引》(以下簡稱《操縱認定指引》)對“致使”的解釋是指，行為人的操縱行為是證券交易價格異?；蛐纬商摂M的價格水平，或者證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平的重要原因。這一點與證監(jiān)會認為的認定操縱的關鍵在于操縱性、異常性與違法性的思路不謀而合。如果此類案件直接放到刑事領域進行判斷，是否可以理解為，只要行為有引起股票不正當漲幅的可能性即可？如果這個命題成立，也在一定程度上否定了結果犯的定性。市場操縱違法與市場操縱犯罪在質上的不同之一在于“情節(jié)嚴重”。情節(jié)嚴重是否需要將“客觀性的價量變動結果”作為必要要素呢？筆者認為并不需要。情節(jié)嚴重是違法程度更高的量的表達，與行為與危害結果因果關系的判斷關聯(lián)不大。亦言，專業(yè)監(jiān)管機構對違法行為與危害結果因果關系的判斷方法可以作為刑事因果關系判斷的依據(jù)或規(guī)則。證券市場的價格形成往往是多個因素促成的結果，且各個因素作用在各個價格形成階段的比重各有不同，精確判斷要素作用發(fā)揮程度及大小在證券、期貨市場是幾乎完成不了的任務。專業(yè)監(jiān)管部門在判斷違法行為與危害結果的因果關系時，認定操縱的關鍵在于操縱性、異常性與違法性，而不在于客觀性的價量變動，或精確的價量變動比例或數(shù)量標準?，F(xiàn)有的法律規(guī)定也表達出法律擬制的因果關系，即法律擬制認為證券交易量或交易金額在多大程度上會引發(fā)價量變動的結果。用“同質性”原則解釋兜底條款，價量變化也不是行為適用兜底條款的必要因素，只要有相當危險即可。

就法律擬制的合理性考察而言，現(xiàn)行規(guī)定是具備交易證券數(shù)額、交易期貨合約所涉金額、獲利或免損數(shù)額及交易次數(shù)條件的可以追究刑事責任。實際上即使不是一般理性投資者，一般民眾并不會認為交易證券數(shù)額達到如《追訴標準(二)》中提到的占據(jù)流通總量一定比例，就會造成市場震蕩的危險，或者產(chǎn)生投資者喪失信心的危險。立法者將交易數(shù)額或交易次數(shù)納入刑法規(guī)制范圍的合理解釋是：整體法益屬于抽象性法益，一般難以提出具體的衡量標準，如何判斷行為產(chǎn)生危害保護法益的危險是立法者設定的。由于危險犯抽象性特征和立法技術問題無法涵蓋危險類型，立法者也無法深入、明確規(guī)定，因此用相對明確的行為要件預設發(fā)生危險的條件是難以做到的。金融尤其是網(wǎng)絡金融交易不僅具有非接觸性的特征，價格形成機制的成因又非常復雜，行為與結果的因果關系不得不通過法律擬制解決。立法僅設立行為樣態(tài)、未設定行為程度的做法并不意味著行為人達到行為要件標準即可入罪，同樣需要司法判決者根據(jù)具體案情，如交易行為持續(xù)時間長短或行為導致的惡劣影響等情節(jié)，判斷是否會造成被刑法所評價的證券市場正常秩序的危險產(chǎn)生。

(三)證券市場操縱犯罪行為的客觀推定

1.交易操縱客觀行為的推定。操縱大體區(qū)分為交易操縱和信息操縱兩種形式。關于交易操縱的認定，一般可從行為人的身份、交易動機，交易前后的狀況、交易形態(tài)是否違反投資效率，交易占有率等交易因素來綜合考慮。判斷是否違反投資效率等不合理、反常的投資行為從一般理性投資人角度予以考量。交易行為的不合理性或反常性是指相關行為與理性投資者的選擇方向相悖，在經(jīng)濟上不合理，如在自己控制的賬戶間進行交易、高價申報買進低價申報賣出等；在目標股票或期貨普遍長期上漲期間，大量拋出。行為的不當性，與交易行為不合理性相關，側重于違反法律規(guī)定和業(yè)務規(guī)范的異常行為。當然，交易異常也存在同時期異常與貌似正常交易并行的情況。為掩飾交易意圖或穩(wěn)定股價以達到獲利目的，更多操縱通過主賣次買或主買次賣同時交易的方式進行，如中國證監(jiān)會2016年處罰的陳明賢違法操縱案，陳明賢在賣出“旗濱集團”的同時也買入該股，以穩(wěn)定和維持“旗濱集團”股價。期間，利用申報買入并撤單、高買低賣、自買自賣等操作手法，影響股票交易價格和交易量。以股權激勵為名的控制股價行為涉嫌操縱，行為人為維護股價往往以股權激勵名義操作職工賬戶進行控制股市的操作。如果操縱指標顯著，則涉嫌操縱。程序化操縱是較為新穎的操縱方式，以迅速虛假報價單方式，利用技術優(yōu)勢，運用哄騙或訂單分層的策略，使交易平臺無法正確反映市場供求的價格買賣股票，利用虛假頻繁申報，僅僅幾秒即可完成，雖然單次獲利不多，但累計獲利頗豐。以上新型操縱行為在適用兜底條款時，還是需要一定量的要求，以符合同質性原則和謙抑性原則。

在交易操縱中，約定義務、穩(wěn)定價格等交易行為很可能被認定為操縱，及時信息披露的事實可以成為阻卻操縱的事由。如依規(guī)回購，上市公司按照證監(jiān)會規(guī)定的程序、信息披露規(guī)則、交易方式等進行股份回購，不構成操縱證券市場犯罪。由于嚴格按照信息披露制度執(zhí)行交易，即使占據(jù)了當時市場的主要交易量或控制了價格，表面上符合價量操縱特征，但在本質上并未誤導投資者，因而不屬于市場操縱。金融領域不同于實體經(jīng)濟領域的地方在于它的虛擬性和投機性。融資融券中涉及的賣空交易可能會導致市場崩潰，誘發(fā)系統(tǒng)性風險。賣空可以被操縱者制造出誤導市場真實供求和股票真實價值的信號，也可以被用來作為拉低股價的工具。全面、及時、執(zhí)行遵守成本合理原則的信息披露可成為阻卻異常賣空的理由。當然某些賣空也夾雜套利交易、避險交易等目的，所以又不應完全依賴信息披露與否以判斷操縱性質。

2.信息操縱客觀行為的推定。信息操縱有兩種表現(xiàn)方式：一是利用真實信息操縱。真實信息包括并購、重組等事項在接洽、意向達成甚至履行階段形成的信息，如提出意向、進行協(xié)商、達成協(xié)議等信息。行為人利用正在進行但尚未公開的真實信息或不完全真實、準確的信息(有別于虛假信息)影響投資者判斷，當證券價格或量達到操縱者預想的度之后，進行操作。也可能配合交易操縱，以使得價或量達到操縱者預期。二是自己制造信息操縱，即搶帽子交易。再以有影響力的身份發(fā)布足以誤導投資者信息的前后進行證券或期貨交易。亦言之，交易與信息互相配合構成操縱。

信息型操縱證券市場犯罪的事實關鍵在于通過信息的傳遞人為制造資本市場中的價格信號。證券市場操縱是具體危險犯，所以信息操縱也可認為是情節(jié)犯，不要求行為導致嚴重后果，如證券、期貨市場秩序混亂。而編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，雖然也是圍繞證券、期貨交易制造并傳播信息，但要求有嚴重后果，所以兩者存在部分法條競合的關系。我國刑法明示的行為樣態(tài)更多的是交易型操縱證券、期貨市場違法犯罪行為，但信息型操縱手法逐漸成為操縱主流，認定工作更為復雜。如憑借身份地位，控制信息披露的節(jié)奏來進行操縱。控制重大敏感信息的形成和披露節(jié)奏或者有意向特定機構泄露內幕信息方式來控制價格漲跌，操縱成本大大降低，賬戶交易的價量影響指標并不明顯，信息操縱的意圖明顯。上市公司實際控制人先通過大宗交易增持股票，增持公告后股價大漲。再以連續(xù)發(fā)布并購公告，股價上漲時機暗中購買股票，期間不乏利用股價上漲之機，暗中賣出股票。之后私募機構通過調研方式，私下將未公開的利好消息透漏給莊家，誘使其大量買入，同時安排薦股，暗中賣出持有的股票獲利。如果認定兩者共謀，解決了主觀故意以及不要求數(shù)額的問題，追究刑事責任的難度將大大降低。再如，制造信息又分為不完全真實信息和不真實信息，此類行為的客觀及主觀定性較為復雜。通過熱點炒作，不確定型信息或主動披露的方法誘使市場對上市公司內在價值的預期和投資決策，控制信息披露節(jié)奏，故意不及時、不真實或不完整披露信息的心態(tài)更為明顯。交易主體往往為上市公司控制人，如果認定信息控制與交易操縱人的共謀，結合交易的異常性，有認定利用信息操縱的可能性。再如，上市公司有意將利好計劃透露給莊家，讓莊家在二級市場利用該未公開信息炒作，以推高股價，同時動用多個賬戶反復買賣上市公司股票。根據(jù)《追訴標準(二)》的規(guī)定，對行為入刑沒有數(shù)額的限制?？筛鶕?jù)行為人披露信息的節(jié)奏，兩人共謀事實、交易的異常性，以及獲利事實(非必要因素)認定。如披露信息不符合商業(yè)交易習慣的、減持股票以得利的、交易異常的，操縱意圖明顯，客觀操縱亦可認定。目前多存在操縱者將多種操縱手段并用，不需要《追訴標準(二)》明示要求的交易比例和時間，即可達到操縱者預期目的的現(xiàn)象。此種手段在實踐層面往往被認為未達到刑事明文規(guī)定的比例要求，因而無法移送司法處理。筆者認為可以通過兜底條款解釋為符合情節(jié)嚴重情形，予以刑事規(guī)制。

四、結語

刑事規(guī)范的滯后與模糊一直是制約證券市場操縱刑事規(guī)制的基礎性問題，這個問題在面臨日益翻新操縱手段的挑戰(zhàn)時顯得更加突出。市場操縱行為特性的認識不足造成對刑法謙抑性的誤讀，及時有效的刑事介入不會抹殺證券領域的創(chuàng)造性與活力，反而是保駕護航。運用好市場操縱的行政認定與刑事認定存在的異同，為規(guī)制證券市場操縱犯罪提供了范本。應在找準證券市場操縱的行為性質基礎之上完善規(guī)范與建立相應的認定規(guī)則。操縱行為侵害的是抽象法益，其行為性質為具體危險犯，因此盡管大多新型證券市場操縱行為與結果為非直接因果關系，但建立推定規(guī)則有其理論依據(jù)。作為入罪要件的“情節(jié)嚴重”，在判斷時不以價量變動的大盤(證券市場)股價波動作為必要依據(jù)，而是以行為是否有影響、控制證券市場價格形成機制的可能性，并分別根據(jù)信息與交易操縱的行為特性來認定操縱與否。必須承認的是，本文僅針對基本問題提供了推定規(guī)則的框架，對實務中主要爭議點進行了方向性的探索。證券市場風云變幻，市場操縱的規(guī)制亦是日益深入和細化的過程。

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責任編輯：王瑞

AttributeofCriminalLawandPresumptionRulesofPropertyMarketManipulation

WangXin

(CentralUniversityofFinanceandEconomics,BeijingShunyiDistrictProcuratorate,Beijing101300)

The new market manipulation has made the criminal standards more obscure.The solution should be standard improvement and construction,on the basis of the nature of security manipulation.Securities and futures market price formation and the interests of the investors are the protection benefit market manipulation crimes,Price forming mechanism maintains the lawful rights and interests of investors needs,and determines the nature of market manipulation crime.The market decline or stock price fluctuation are not necessary factors for manipulation.

information manipulation; administrative offence; protection law interest; specific dangerous crime； presumption rules

2016-08-12

王新，女，中央財經(jīng)大學博士后流動站人員，中國人民大學刑法學博士，北京順義區(qū)人民檢察院研究室干部,研究方向：證券犯罪。

D924.13

：A

：2095-3275(2017)05-0064-10