法律原則適用可能性問題研究

陳岳

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

法律原則適用可能性問題研究

陳岳

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

法律原則作為法的要素之一，在司法裁判中起著重要的作用。規(guī)則的適用是第一位的，原則起著補充的作用，只有在規(guī)則不存在或規(guī)則存在問題時才能適用法律原則。法律原則的適用必須以充分說理及論證為保障，才能加以適用。原則的適用還要受到一定的限制，不能任意突破成文法去適用原則。只有在不得已的情況下適用原則，并且輔之法官的充分論證，才是法治國家根本要求。

法律原則；法律規(guī)則；沖突；類型化；限制

一、問題的提出：基于對四川瀘州“遺贈案”的再反思

四川瀘州“遺贈案”已經(jīng)過去了十多年，但是這則案例卻開啟了我國關(guān)于原則適用的方法論討論，在此期間也形成了眾多觀點，孰優(yōu)孰劣，難有一致結(jié)論。筆者查閱了眾多法理學(xué)書籍以及相關(guān)專著，發(fā)現(xiàn)只要涉及法律原則的章節(jié)均會對四川“瀘州案”進行論述。有的是從方法論上進行分析，有的則是從公序良俗的解釋上進行分析，存在較大的不同。具體到方法論的分析上，觀點也是百家爭鳴。

方法論上的爭論必然導(dǎo)致司法實踐中同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生，這顯然是有違法治原則的。本文的問題由來正是基于對瀘州“遺贈案”的再反思，并且在反思的基礎(chǔ)上去對我國法律原則適用相關(guān)理論進行適當(dāng)?shù)氖崂?，以求能為法律原則在我國的適用有所裨益。本文擬從法律原則適用司法裁判的可能性、法律原則具體如何適用、法律原則的類型化及法律原則適用的限制四個角度展開，對法律原則適用相關(guān)理論進行分析。

二、法律原則適用司法裁判的可能性

（一）法律原則與法律規(guī)則存在區(qū)別

就原則和規(guī)則的區(qū)別，德沃金認(rèn)為這種區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個方面：一是規(guī)則是用與不用，原則并非這樣；二是原則具有分量的特征，規(guī)則則沒有。［1］具體而言，也就是“一個規(guī)則對于一個預(yù)定的事件作出一個固定的反應(yīng)；而一個原則指導(dǎo)我們在決定如何對一個特定的事件作出反應(yīng)時，指導(dǎo)我們對特定因素的思考”［2］。列克西認(rèn)為原則是最佳化命令，典型的適用方式是衡量；而規(guī)則沒有不同的實現(xiàn)程度，其典型的適用方式是涵攝。在本質(zhì)上列克西則認(rèn)為原則和規(guī)則是一種邏輯結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。［3］

綜合而言，法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別主要可以概括為以下幾點：首先是規(guī)則和原則在法律體系中所處的層面上，原則處于第一個層面而規(guī)則則是在第二個層面。其次是覆蓋面上的不同，原則相對來說寬泛而規(guī)則就顯得較為狹窄。再次是在變化速度方面，原則相對穩(wěn)定而規(guī)則則具有一定的社會發(fā)展性。最后是在適用的選擇上，原則的適用比較模糊，要經(jīng)過充分的論證；規(guī)則的適用則相對確定。

（二）原則司法裁判的可能性

如舒國瀅教授所言，“法律原則的適用是當(dāng)代法哲學(xué)家們討論的熱點問題之一，也是法律實證主義理論和新自然法理論爭論的焦點”［4］?！盁o漏洞權(quán)利保障的”迷夢被打破，讓我們尋求法律原則的幫助。法律原則的作用主要表現(xiàn)在兩個方面，一個是立法層面的，一個是司法層面的。在立法層面上，法律原則主要是作為基礎(chǔ)或者出發(fā)點，為整部法律規(guī)范做一個原則性的向?qū)В贿€有一個則是司法層面上的，現(xiàn)在討論比較多，這也是拉倫茲所謂的“法的續(xù)造”的一部分。也就是說在法律規(guī)則適用存在問題時，即無規(guī)則或者規(guī)則不能適用之時起到一種補充性的作用。

隨著理性主義思潮的狂熱逐漸退卻，我們也開始正視法律的本身缺點，我們承認(rèn)法律中存在的種種問題與可能的漏洞。那么接下來的事情，必然是漏洞的彌補以及通過其他的方法來使得現(xiàn)有的法律體系更加的完備與嚴(yán)謹(jǐn)。我們發(fā)現(xiàn)國內(nèi)外也涌現(xiàn)出一批案例，例如“里格斯訴帕爾默案”，“二奶遺贈同居者案”，以及筆者在北大法寶上所登載的“劉某和溫某某道路交通事故人身損害賠償糾紛案”，不少學(xué)者也對此進行了總結(jié)。必須注意的是，雖然現(xiàn)在案例中已經(jīng)開始出現(xiàn)法律原則適用的案例，但是適用的標(biāo)準(zhǔn)不一。這也暴露出了法律原則適用相關(guān)問題探討與司法實踐的相對缺位。

此外，原則作為司法裁判的可能性，主要還由原則的性質(zhì)決定的，因為原則雖然相對抽象，但是其并不是完全背離可適用性，而且原則本來在立法的過程中就經(jīng)歷了一個具體化的過程，因此在遇到疑難案件之時進一步在司法上具體化也是可以的。而且在各個國家及相關(guān)的立法中對于原則的相應(yīng)地位的確立已經(jīng)是有目共睹，最顯而易見的是，各個國家無論是大陸法系還是英美法系，原則適用的判例都是見諸現(xiàn)實實踐之中的。

三、法律原則應(yīng)該如何適用

（一）法律原則適用的前提

如果規(guī)則能夠解決案例，并且規(guī)則的適用并不會導(dǎo)致很明顯的不公正出現(xiàn)，則必?zé)o適用法律原則之必要。但是在司法實踐中，法律規(guī)則可能存在缺漏與空白，也有可能導(dǎo)致個案結(jié)果的不公正。

在第一個層面上適用法律解決問題是規(guī)則的適用，這些案子雖然也有一定的難度，但是不存在障礙。第二個層面上是規(guī)則缺位或存在不公時，原則需要被適用，因此這類多為疑難案件。對疑難案件進行總結(jié)，可以分為四類：第一類是由于法律規(guī)則本身模糊，抽象造成的；第二類是法律規(guī)則的適用會導(dǎo)致明顯的不公正；第三類是法律未作規(guī)定，存在漏洞之時；第四類則是原則與規(guī)則均可適用，但是規(guī)則之間存在不可調(diào)和的矛盾。第一類基本上涉及的是法律解釋范疇的問題，并不涉及法律原則適用的問題。同樣的，第四類也基本上不涉及法律原則的適用問題，因為規(guī)則之間的矛盾可以通過位階以及特別法和普通法沖突處理規(guī)則來解決。通過再歸納，我們可以發(fā)現(xiàn)法律原則適用的情形主要有兩種：一是法律存在漏洞時，二是規(guī)則的適用會導(dǎo)致不公正時。第一種情形下，還有兩種情況。即沒有規(guī)則，但是有一個原則與之相適應(yīng)；另外一個則是在沒有原則的情況下還有多個原則存在適用沖突。當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為的法律原則可以作為法律解釋和推理的依據(jù)的看法，也有一定的道理。

在歸納出兩類可以適用法律原則的情形之后，我們還要再對這一前提做一個適當(dāng)?shù)南拗?，那就是一定要在窮盡了法律解釋方法和價值補充的方法，同時還有必要窮盡其他漏洞補充的方法之后，法律原則才可以被適用。這實際上就是拉倫茲的“法律內(nèi)法的續(xù)造”與“超越法律的法的續(xù)造”之間的區(qū)別。盡量不盲目地將案件的適用納入原則的適用這一層面上來解決，這是司法的基本準(zhǔn)則。所以說，在法律原則適用的案件確定之前一定要經(jīng)過多次討論及相關(guān)論證。

（二）無規(guī)則適用之時

如上文分析的那樣，法律原則的適用情形主要是原則的直接適用以及原則與規(guī)則的沖突。原則的直接適用相對簡單一點，主要有兩種情況。一種是無規(guī)則，直接適用原則；一種是無規(guī)則，多個原則可以適用。“德沃金認(rèn)為，法律原則與規(guī)則相比，其本身并不預(yù)設(shè)任何具體、確定的事實狀態(tài)，也未指定任何具體、確定的法律效果。法律原則不具備規(guī)則所具有的事實要件和效果要件上的對成性，它所擁有的只是一些對不特定事實所作的評價或指示。換而言之，規(guī)則具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，而原則卻沒有?！保?］因此在需要適用原則時，必須經(jīng)過一些條件化的步驟才能合理適用。王利明認(rèn)為法律原則在適用上的步驟是“尋找到適當(dāng)?shù)幕驹瓌t——相關(guān)性檢驗——對基本原則的闡釋”［6］。這認(rèn)識到法律原則適用的一個宏觀性把握，微觀把握顯然是不夠的。也就是說這是粗線條的。如果要正確地適用必然還需要更加仔細(xì)地推敲與選擇，下面筆者來對此進行闡述。

法律原則的適用首先必須是在規(guī)則缺位的情況下，才可以去適用法律原則。法律的漏洞是指法律對現(xiàn)實的預(yù)計的不完滿而造成的，因為人的理性是有限度的，因此漏洞在所難免。但是有一個條件必須加以強調(diào)的是，窮盡法律規(guī)則，方可適用法律原則。窮盡的步驟首先是反復(fù)推敲是否存在能夠適用的法律規(guī)則；其次是窮盡其他的方法，例如類推適用及目的性限縮。在這個前提之下，還要對法律原則背后的價值進行分析，以此來完成原則的篩選，確定可以適用的原則。在確定適用原則之后，不能在判決中進行簡單的說理，必須進行充分的論證，對原則的結(jié)構(gòu)及價值進行分析，聯(lián)系案例做到充分說理。因為法律原則沒有明確的行為模式即法律后果，因此法官在適用的時候不能任意適用，必須充分說理，自我限定自由裁量權(quán)。

無規(guī)則適用還有一種情形，雖然沒有規(guī)則適用，但是有多個原則在這種情形下可以適用。按照阿列克西的觀點，法律原則是一種在事實和法律范圍內(nèi)都要盡可能實現(xiàn)的最佳化命令。這樣一來，實際上每條原則都具有這樣的特點，所以原則和原則在具體的案例中也會發(fā)生一定的沖突。因此在解決原則和原則的矛盾之時，首先要對原則進行研究分析。按照學(xué)者們的觀點，一個原則適用的條件就是適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義上的比例原則。只要在對原則與原則按照上述原則進行分析研究之后，結(jié)合個案的裁判才能正確地適用。

（三）原則與規(guī)則相沖突之時

在規(guī)則和原則兩要素的模式下，規(guī)則具有具體性和可操作性的特點，因此一般情況下規(guī)則是要優(yōu)先適用的。但是在某些特殊情況下，適用規(guī)則卻導(dǎo)致了判決的不公平，以至于難以實現(xiàn)司法的目的，這是難以讓人接受的。法律的制定是先于判例的，因此難免在現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)規(guī)則適用產(chǎn)生偏離主旨的現(xiàn)象，這就必須要通過原則來矯正，這實際上就是自然法學(xué)與實證法學(xué)之爭的結(jié)果。

討論同一個問題的關(guān)鍵是將一個問題納入同一個層面去討論，因此在討論原則和規(guī)則之時，我們有必要將兩者劃歸到一個層面上討論，所以有必要對原則與規(guī)則的沖突解決進行再探討。首先，按照前面所說，筆者認(rèn)為在解決路徑上應(yīng)該有兩條路徑。一是將法律原則規(guī)則化，二是將法律規(guī)則原則化，在此基礎(chǔ)上進行討論。具體而言，法律原則規(guī)則化是指，將法律原則P具體化為相應(yīng)的法律規(guī)則R’，然后依次來解決R與R’的沖突，并由此來解決R與P的沖突。但是在具體的衡量上，這使得位階原則與特別法原則之間產(chǎn)生了沖突，并且也與立法原理違背，筆者認(rèn)為是不合理的。接下來，我們再來討論規(guī)則的原則化，也就是說在解決原則P與規(guī)則R沖突之時，我們首先將規(guī)則R還原為指導(dǎo)它的原則PR，同時還要引進來支持該法律規(guī)則的效力形式原則P’。有一點要明確的是P’所代表的價值是法律的安定性，及立法機關(guān)對規(guī)則的優(yōu)先適用的指示性。在不考慮P’的情況下，存在三種情況，一種是P＜PR，一種是是P＝PR，一種是P＞PR。我們將P與R的沖突，在原則的模式下，可以表示為D＝P’PR/P，原則和規(guī)則的適用主要取決于D的值。在這里只要經(jīng)過價值的判斷，D＞1時適用規(guī)則，D＜1時適用原則，D＝1時，則需要更進一步考察（當(dāng)然等于的情況下在某種意義上是很小的可能性，價值的判斷終究存在一定的傾向性）。通過比較，筆者認(rèn)為規(guī)則原則化的比較方式具有一定的可行性，但是要做好這幾點，就是對P’以及P和PR的價值判斷還有待于在普遍性、比例性等相關(guān)原則的指導(dǎo)下進行。最好通過判例將此類型化，以此來完成法律在相應(yīng)領(lǐng)域的價值位階確認(rèn)。

四、法律原則適用的限制

（一）禁止向一般條款逃逸

在裁判案件之時必然伴隨著規(guī)范與事實之間的來回穿梭，如果存在規(guī)則和原則可以同時適用，并且得出的結(jié)論是一樣的，那么在裁判規(guī)范的選擇上應(yīng)當(dāng)首先適用規(guī)則，而不能把規(guī)則架空，由法官根據(jù)類型化方法直接適用原則。按照學(xué)者們的觀點，在此應(yīng)當(dāng)首先去尋找法律內(nèi)部的填補方式，即類推適用、目的性擴張、目的性限縮等等。只有在窮盡相關(guān)解釋及類推的情況下，才可以考慮適用原則。因為如果任意適用原則，必然導(dǎo)致法律的安定性遭到侵害，同時也違背了法治國家的理念。因此在適用法律原則的同時，不僅僅要對原則進行高度的關(guān)注，同時還要去對相關(guān)規(guī)則進行法律解釋及相應(yīng)的研究，以此來較好地限制原則的適用。

具體而言，具體的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是司法裁判適用的第一依據(jù)，除此之外還要適用各種法律內(nèi)的續(xù)造的方法，如類推適用、目的性擴張、目的性限縮、基于習(xí)慣法的漏洞補充等等的方法。除此之外，還有一點就是法律中以明文記載的原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于推論及價值的原則適用。所以說在司法審判之中，應(yīng)當(dāng)防止法官為了審判的方便任意去改變規(guī)則和原則，以及原則之間的適用順序。在司法審判的規(guī)范選擇上有一個嚴(yán)格遵守的位階順序，即為法內(nèi)續(xù)造一定要優(yōu)先于法外續(xù)造。

（二）嚴(yán)格限制適用原則而突破成文法

在這里有必要將上文的P’拿出來單獨討論，因為在法律規(guī)則和法律原則相抵觸之時，不適用規(guī)則而去適用原則很大程度上取決于形式效力原則P’是否允許。法律規(guī)則是國家立法機關(guān)在立法活動之中，將已經(jīng)逐漸形成的法律秩序具體化的一種方法。因此法律規(guī)則的安定性其實是國家立法權(quán)的要求，也是國家為了保障法律安定及政權(quán)穩(wěn)定的一個重要舉措，即避免司法的不一致而破壞國家法制統(tǒng)一。按照列克西的觀點，法律效力原則是指立法機關(guān)合法地民主地作決定的能力或權(quán)限。這個原則之所以是一個形式的原則是因為它沒有內(nèi)容，而只是陳述了內(nèi)容怎樣被確立。因此，這個原則也可以被稱為一個程序原則，而作為一個程序原則它要求合法的民主立法機關(guān)盡可能地為社會多作重要的決定。所以說在一個民主國家中，所有的國家機關(guān)都應(yīng)當(dāng)遵守憲法規(guī)范，而其他規(guī)范則是在憲法規(guī)范之下行使相應(yīng)的權(quán)力而產(chǎn)生的。因此限制原則無限制地突破成文法，也是法治國家的必然要求。

在一般情況下，適用法律原則與適用法律規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不一致之時，法官不能憑借主觀臆斷而隨意拋棄實在法。雖然法律規(guī)則是由法律原則演化而來，并且法律原則存在的初衷之一就是為了去糾正相關(guān)規(guī)則適用的錯誤，但是法官不能隨意架空規(guī)則的存在，為了尋求所謂的“個案正義”隨意裁判。所以說，筆者認(rèn)為法院在裁判案件時應(yīng)當(dāng)將規(guī)則放在第一位，然后再去觀察是否會出現(xiàn)及其不合理的判決。如果沒有那么止步于此；如果出現(xiàn)了，再去尋找原則，并且對原則背后的價值進行系統(tǒng)的論證，隨后再考察形式原則，以此來決定原則對規(guī)則的突破，在實證主義和新自然法學(xué)之間尋找一個可供平衡的支點。

（三）建立原則適用類型譜，確保適用的穩(wěn)定性和一致性

在上文之中，就法律原則的適用，筆者認(rèn)為類型化有其重要性。隨著法院判例的不斷增加，雖然每一個案件與另外一個案件完全相似是不可能的，但是總歸會存在很多共性，因此抽象出來之后進行系統(tǒng)化、類型化。通過類型化，可以引導(dǎo)法律原則的正確適用，避免法律原則的不恰當(dāng)適用。具體而言，類型化就是對原則進行了具體化，抽象出不同的類型，能夠使得法律原則在適用之時降低一定的勞動力，使得原則在適用上避免盲目的一般化。

所謂類型譜實質(zhì)即是對法律原則進行具體化，便于法官裁量。舉一個例子，如在數(shù)學(xué)運算之中，將一些復(fù)雜的計算步驟進行具體化，分步計算，雖然所花的時間相對較為長，但是這必然保證了正確率；雖然出錯的機會多，即M＞N，但是出錯的概率卻是相反的，即P1＜P2。而我們知道概率的偏差影響是巨大的。所以說，同樣的在法官適用法律原則的過程中如果沒有類型化，相對可供參考的因素就較少，這必然導(dǎo)致出錯概率的增加，使得原則的適用出現(xiàn)問題，因此有必要通過建立合理類型的方法，保障法官適用原則的確定性和統(tǒng)一性。

（四）嚴(yán)格限制道德原則的滲入

如上文所說，法律原則是指法律的基礎(chǔ)性真理或原理，是為法律規(guī)則提供本源和指導(dǎo)的價值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律各個階段的決定性規(guī)則。至于道德原則，根據(jù)傳統(tǒng)的定義是指一定社會或階級用以調(diào)整人們之間利益關(guān)系的根本指導(dǎo)原則，是對一定社會階級的道德關(guān)系的本質(zhì)概括，最集中地反映了社會經(jīng)濟關(guān)系和階級利益的根本要求，表現(xiàn)了道德的社會本質(zhì)和人們行為的基本方向。道德與法律之爭，是法理學(xué)發(fā)展進程中不斷出現(xiàn)的爭論，實證主義法學(xué)大多流派趨向于分開說，即將道德與法律予以明確區(qū)分，而自然法學(xué)派在某種程度上是在兩者之間尋找共同性的關(guān)系。

雖然我們現(xiàn)在一般已經(jīng)承認(rèn)，法律原則是架構(gòu)在道德的基礎(chǔ)之上，法律原則在道德與法律之間起著一種橋梁的作用，但是由于自身性質(zhì)的不同，兩者適用的范圍還是存在很大的不同。法律原則畢竟是在立法上已經(jīng)將其納入法律之中，用以指導(dǎo)立法司法實踐的原則，其適用上具有正確的立法基礎(chǔ)，而道德原則則相對寬泛，還不能完全納入法律的框架內(nèi)解決。正因如此，在法律適用過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制道德原則的滲入，防止以道德判斷來替代法律判斷。

五、結(jié)論：徘徊于規(guī)則與原則之間

我國對于法律原則的第一次大規(guī)模集中討論，則是圍繞四川瀘州法院對 “張學(xué)英訴蔣倫芳案”的裁判。在十多年的時間里，我們對于原則適用的研究已經(jīng)取得了一定的成績。但是對于原則在如何適用和適用的限制上卻似乎存在這樣或那樣的模糊，大多是借鑒他國理論。本文通過對原則裁判可能性、原則的適用及原則適用的相關(guān)限制的模式選擇，對法律原則適用進行反思。我們認(rèn)為對原則的適用應(yīng)該是一個謹(jǐn)慎、充分說理再適用的過程，同時在適用的過程中我們必須對之加以適當(dāng)?shù)南拗?，并最好做到流程圖譜化，以此來避免使用中的隨意性和盲目性。誠然，文章由于篇幅所限，筆者能力所限難以盡善盡美，但是筆者認(rèn)為我們必須對法律原則的適用給予更高的重視。這不僅僅是解決疑難案件的需要，也是法治國家的基石所在。

［1］陳景輝.原則、自由裁量與依法裁判［J］.法學(xué)研究，2006，（5）：121-137.

［2］［美］羅納德·德沃金.認(rèn)真對待權(quán)利［M］.信春鷹，吳玉章，譯.上海：三聯(lián)出版社，2008.

［3］［德］羅伯特·列克西.法：作為理性的制度化［M］.雷磊，編譯.北京：中國法制出版社，2012.

［4］舒國瀅.法律原則適用的困境［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005，（1）.

［5］梁迎修.法律原則的適用——基于方法論視角的分析［J］.華中師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2007，（6）.

［6］王利明.法學(xué)方法論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

D90

A

1671-2862（2017）03-0035-05

2016-12-10

陳岳，女，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2016級碩士研究生，研究方向：民商法。