論家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響及當(dāng)代價(jià)值

○游志強(qiáng) 杜力夫

論家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響及當(dāng)代價(jià)值

○游志強(qiáng) 杜力夫

家族主義是指以維護(hù)家族成員之間天然形成的血緣關(guān)系、親屬關(guān)系為最高宗旨的社會(huì)理念，其形成有歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)結(jié)構(gòu)等方面的原因。其對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響，主要在法律觀念和法律制度兩大層面。進(jìn)入清末之后，家族主義在“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)之中逐漸式微。而在當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建設(shè)中，對(duì)于家族主義的因素有矯枉過(guò)正的傾向。對(duì)此，在當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)對(duì)家族主義采取理性的“揚(yáng)棄”態(tài)度。

家族主義；中國(guó)傳統(tǒng)法律；中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系

一 家族主義概述

家族主義是影響中國(guó)傳統(tǒng)法律的重要概念之一，但是關(guān)于其確切的定義，尚沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確、公認(rèn)的概念。理解家族主義應(yīng)從“家族”與“主義”兩詞入手。首先，關(guān)于家族的定義，《當(dāng)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)家族的釋義為：“以婚姻和血緣關(guān)系為基礎(chǔ)而形成的社會(huì)單位，包括同一血統(tǒng)的數(shù)輩人。”*《當(dāng)代漢語(yǔ)詞典》編委會(huì)：《當(dāng)代漢語(yǔ)詞典》(雙色版)，北京：中華書(shū)局，2009年，第708頁(yè)。考諸中國(guó)法制史發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)古代“家”的含義與范圍相對(duì)確定，而“族”則多為一家?guī)状踊蛘叨鄠€(gè)家相聚而成?！耙话愕那樾?，家為家，族為族。前者為一經(jīng)濟(jì)單位，為一共同生活團(tuán)體。后者則為家的綜合體，為一血緣單位，每一個(gè)家自為一經(jīng)濟(jì)單位?！?瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，北京：中華書(shū)局，2003年，第5頁(yè)。結(jié)合《當(dāng)代漢語(yǔ)詞典》的釋義與中國(guó)古代法制史，家族是指以父為核心，血緣、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)而形成的社會(huì)團(tuán)體。在中國(guó)古代，其不僅為一共同的生活團(tuán)體，而且是中國(guó)古代最基本的事業(yè)單位。*費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，北京：人民出版社，2008年，第47—50頁(yè)。其次，關(guān)于主義的定義，主義是個(gè)相當(dāng)寬泛的概念，語(yǔ)言學(xué)界通常認(rèn)為主義是指一種最高原則、最高理論，或?yàn)橐环N特定的宗旨、理念、思想、社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)政治制度等。綜合上述“家族”與“主義”兩者的定義，家族主義是指以維護(hù)家族成員之間天然形成的血緣關(guān)系、親屬關(guān)系以及后天形成的婚姻關(guān)系為最高宗旨的社會(huì)理念。這種理念表現(xiàn)在中國(guó)傳統(tǒng)法律上，即指中國(guó)傳統(tǒng)法律以維護(hù)家族主義為核心任務(wù)之一，用法律的手段鞏固、強(qiáng)化、擴(kuò)展家族之中所形成的倫常綱紀(jì)。而關(guān)于家族主義的成因，主要如下：

(一)歷史淵源—中國(guó)傳統(tǒng)法律最初的形成途徑。探究家族主義的成因自然應(yīng)當(dāng)從其源頭說(shuō)起，即從中國(guó)傳統(tǒng)法律的最初形成途徑開(kāi)始說(shuō)起。中國(guó)傳統(tǒng)法律的最初形成途徑不同于西方貴族與平民階層之間的階級(jí)斗爭(zhēng)，而是“刑始于兵”。梁治平先生在對(duì)中國(guó)青銅時(shí)代青銅器的用途進(jìn)行考察之后，認(rèn)為“首先，國(guó)家的產(chǎn)生遠(yuǎn)不是以氏族組織的瓦解為代價(jià)的，相反，它保留了原有的血緣關(guān)系，把氏族內(nèi)部的親屬關(guān)系直接轉(zhuǎn)化成為國(guó)家的組織方式，從而把舊的氏族組織與新的國(guó)家形態(tài)熔鑄于一。其次，國(guó)家權(quán)力嚴(yán)格說(shuō)來(lái)并不表現(xiàn)為‘駕于社會(huì)之上’的‘公共權(quán)力’，而是赤裸裸地族姓之間的征服和統(tǒng)治?！?梁治平：《法辨：中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第78—79頁(yè)。張中秋先生亦持類(lèi)似的看法，他認(rèn)為“這個(gè)過(guò)程(中國(guó)傳統(tǒng)法律的形成過(guò)程)實(shí)際是它不斷地對(duì)同一血緣/同族的認(rèn)定和對(duì)不同血緣/異族的否定的過(guò)程。無(wú)論是在這個(gè)過(guò)程的初始還是進(jìn)行之中，抑或是這個(gè)過(guò)程的完結(jié)之時(shí)，血緣始終是當(dāng)時(shí)法律區(qū)分?jǐn)澄?、確定罪與非罪的主要標(biāo)志，這意味著上古法律具有強(qiáng)烈的血緣性?！?張中秋：《中西法律文化比較研究》，北京：法律出版社，2009年，第139頁(yè)。由此可見(jiàn)，在中國(guó)傳統(tǒng)法律最初的形成途徑當(dāng)中包含了對(duì)于家族成員之間血緣關(guān)系的強(qiáng)化而非瓦解，對(duì)于家族主義的擴(kuò)張而非限制。這種形成方式對(duì)于家族主義之所以能夠影響中國(guó)傳統(tǒng)法律發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。另一方面，“禮源于祭祀”亦是中國(guó)傳統(tǒng)法律起源的另一重要路徑，“禮源于祭祀”與家族主義密切相關(guān)。“國(guó)之大事，在祀與戎”，祭祀在中國(guó)古代社會(huì)中的重要地位是顯而易見(jiàn)的，祭祀與中國(guó)傳統(tǒng)法律有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，深刻影響著中國(guó)傳統(tǒng)法律的起源。這不僅是因?yàn)閷?duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律有重要意義的“禮”源于祭祀，還因?yàn)樽诮淘谥袊?guó)傳統(tǒng)法律中的特殊體現(xiàn)。祭祀活動(dòng)在中國(guó)歷代法律中都有所規(guī)定，祭祀活動(dòng)是代表家族傳承的重要標(biāo)志，家族主義在祭祀活動(dòng)中得到充分體現(xiàn)。綜上，“刑始于兵”和“禮源于祭祀”都是中國(guó)傳統(tǒng)法律最初的形成途徑，對(duì)家族主義的形成具有重大影響。

(二)經(jīng)濟(jì)原因—自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)。由于中國(guó)特有的地理環(huán)境，自古以來(lái)“以農(nóng)立國(guó)”，農(nóng)業(yè)是我國(guó)古代經(jīng)濟(jì)的根本，而“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷移是變態(tài)?！?費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，第3頁(yè)。安土重遷的傳統(tǒng)，有利于強(qiáng)化家族的穩(wěn)定性，與此同時(shí)也造成了家族的封閉性。此外，在中國(guó)古代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力有限的情況下，家族成員對(duì)于富有生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)的父親的依附，更加強(qiáng)化了家族內(nèi)部的血緣關(guān)系。因此，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)無(wú)疑為家族主義的形成提供了肥沃的經(jīng)濟(jì)土壤。

(三)政治原因—鄉(xiāng)土政治權(quán)利的空白。費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書(shū)中提到，家族主義之所以能得到國(guó)家政權(quán)與法律的支持，在政治原因上源于鄉(xiāng)土政治權(quán)利的空白。*費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，第73-78頁(yè)。長(zhǎng)期以來(lái)，在中國(guó)古代的政權(quán)體系中從來(lái)不以鄉(xiāng)村為一行政級(jí)別，而是賦予鄉(xiāng)村極大的自治權(quán)。這種自治權(quán)即賦予鄉(xiāng)村中的老者、族長(zhǎng)、家長(zhǎng)，讓他們對(duì)于鄉(xiāng)村事務(wù)進(jìn)行管理。而這無(wú)疑從政治權(quán)利上肯定了家族為一基本的權(quán)利單位，進(jìn)而強(qiáng)化了國(guó)家與法律對(duì)于家族主義的認(rèn)同。

(四)文化原因—陰陽(yáng)二元論的哲學(xué)觀與儒家思想*陳斯彬：《儒家的良知理論和作為權(quán)利的良心自由》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第5期，第35—43頁(yè)。。中國(guó)古代特有的宇宙發(fā)生論—陰陽(yáng)學(xué)說(shuō)，在經(jīng)過(guò)西漢儒學(xué)大師董仲舒的改造之后，成為論證家族主義的形而上學(xué)的哲學(xué)依據(jù)。他在《春秋繁露·基義》中寫(xiě)道：“凡物必有合。合，必有上，必有夏，必有左，必有右，必有前，必有后，必有表，必有里?！泻赜惺睿袝儽赜幸?，此皆其合也。陰者陽(yáng)之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無(wú)合，而合各有陰陽(yáng)?！?、父子、夫婦之義，皆與諸陰陽(yáng)之道。君為陽(yáng)，臣為陰；父為陽(yáng)，子為陰；夫?yàn)殛?yáng)，妻為陰。……王道之三綱，可求于天?！?轉(zhuǎn)引自馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，趙復(fù)三譯，北京：三聯(lián)書(shū)店，2009年，第216—217頁(yè)。而關(guān)注人事的儒家思想，則為家族主義的存在提供了現(xiàn)實(shí)世界的文化支持。儒家思想向來(lái)提倡宗法制度，推崇西周的禮制，極力維護(hù)“三綱五常”，主張家國(guó)相通的理論。*參見(jiàn)張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京：法律出版社，2009年，第158頁(yè)。兩者相合，共同為中國(guó)古人提供了家族主義的精神支撐。

(五)社會(huì)結(jié)構(gòu)原因—“家國(guó)一體”。中國(guó)古代國(guó)家的形成過(guò)程在上文已有提及。基于這樣的形成過(guò)程，中國(guó)社會(huì)發(fā)展出了特有的“家國(guó)一體”的社會(huì)結(jié)構(gòu)?！凹覈?guó)一體”的社會(huì)結(jié)構(gòu)，一方面決定了國(guó)務(wù)以家務(wù)為原型，治家與治國(guó)相通，家族主義與國(guó)家主義相通；另一方面則決定了國(guó)家必須對(duì)家族予以保護(hù)，法律必須以家族主義為本位進(jìn)行立法。

二 家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響

法律的概念，尤其是法律所涵蓋的范圍，是自法律科學(xué)產(chǎn)生以來(lái)，法學(xué)家孜孜以求、反復(fù)探求的法學(xué)根本問(wèn)題之一。面對(duì)這一問(wèn)題，法學(xué)家們?nèi)收咭?jiàn)仁智者見(jiàn)智，并且形成了多個(gè)法學(xué)流派?！皩?duì)法的定義，學(xué)者們爭(zhēng)論不休，其中主要是自然法學(xué)和實(shí)證主義之間的對(duì)立：“自然法學(xué)認(rèn)為，法(至少其‘最高原則’的核心)是直接源于自然、人的本質(zhì)或者‘造物規(guī)則’。人們稱(chēng)這種內(nèi)容隨歷史而變化的法為自然法。它應(yīng)該存在于萬(wàn)事萬(wàn)物的本質(zhì)中，而不是由國(guó)家的立法者來(lái)制定。因此，正如其定義所示，它在內(nèi)容上不依靠立法者，在使用上獨(dú)立于國(guó)家的立法行為。與此相反，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法是權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)憲法的規(guī)定所制定的法。……法制定出來(lái)之后，就只不過(guò)是統(tǒng)治者的組織工具和統(tǒng)治工具?！?[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2005年，第27頁(yè)。而于20世紀(jì)初興起的社會(huì)法學(xué)派則立足于法律在社會(huì)之中的實(shí)際作用，從“社會(huì)控制”的觀念出現(xiàn)，認(rèn)為法律是“一種制度，它是依照一批在司法和行政過(guò)程中使用的權(quán)威性法令來(lái)實(shí)施的高度專(zhuān)門(mén)形式的社會(huì)控制?！?[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1984年，第28頁(yè)。除此之外的其他法學(xué)派對(duì)于法律的定義也有著自己的看法。法律的定義，視角不同自然導(dǎo)致其定義的不同，從上述三大法學(xué)派的法學(xué)定義中可以看出，自然法學(xué)派關(guān)注法律的觀念與價(jià)值，實(shí)證法學(xué)派則關(guān)注法律的實(shí)際制度，而社會(huì)法學(xué)派則關(guān)注于法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)作用。由此可見(jiàn)，法律在存在方式上大致有觀念、制度與現(xiàn)實(shí)三種形態(tài)，三者共同構(gòu)成法律的范圍，決定著法律的定義。*參見(jiàn)卓澤淵：《法的價(jià)值論》，北京：法律出版社，2006年，總序第2—3頁(yè)?；诖?，關(guān)于家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響，本文將從家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的觀念、制度影響兩個(gè)層面分別予以論述。

(一)家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念的影響

家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念的影響，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律價(jià)值取向的影響—“無(wú)訟是求”。自古以來(lái)，中國(guó)人就以“大同世界”為最理想的社會(huì)形態(tài)為之追求、為之奮斗?！抖Y記·禮運(yùn)》中所描繪的“大同世界”就深深吸引著中國(guó)人，其描述的“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子。使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，鰥、寡、孤、獨(dú)、廢疾者，皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶(hù)而不閉。是謂大同?！?《禮記·禮運(yùn)》。追求的理想社會(huì)如此，反映在中國(guó)傳統(tǒng)法律的價(jià)值取向上即以實(shí)現(xiàn)無(wú)訟為最終、最高的價(jià)值追求，如孔子所云“聽(tīng)訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎！”*《論語(yǔ)·顏淵》。

中國(guó)傳統(tǒng)法律之所以以無(wú)訟為價(jià)值追求，家族主義在其中起到了相當(dāng)關(guān)鍵的作用。其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律以無(wú)訟為價(jià)值追求的影響主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是中國(guó)特有的“家國(guó)一體”的古代社會(huì)結(jié)構(gòu)決定了包含司法審判在內(nèi)的國(guó)政的原型即為家務(wù)。而家務(wù)的最重要任務(wù)無(wú)疑在于維護(hù)家族成員之間的和諧，使之和睦相處，安定無(wú)爭(zhēng)。家族成員之間的相爭(zhēng)已是違背倫常之事，對(duì)簿公堂自然更為古人所不齒。由此可見(jiàn)，無(wú)訟之所以存在，家族主義為其提供了思想觀念上的基礎(chǔ)。二是在法律上實(shí)現(xiàn)無(wú)訟的最佳方式就是調(diào)處息爭(zhēng)，而在古代中國(guó)進(jìn)行調(diào)處息爭(zhēng)最基本的單位即為家族。家族的存在無(wú)疑又為無(wú)訟的實(shí)現(xiàn)提供了社會(huì)組織上的基礎(chǔ)。

2.家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律本位的影響—義務(wù)本位。中國(guó)古代歷來(lái)提倡道德至上，法律作為道德戒條最大的作用即在于為道德服務(wù)。這一法文化特征反映在中國(guó)傳統(tǒng)法的歷史進(jìn)程中就是“道德的法律化，法律的道德化?！?梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：法律出版社，2002年，第265—343頁(yè)。其最終結(jié)果導(dǎo)致了中國(guó)傳統(tǒng)法律以義務(wù)為本位，這一結(jié)果反映在立法上，就是法律成為“附加了刑罰的道德”，所有的法條即以“某某不得……若違犯……處之某某刑罰”的形式出現(xiàn)；反映在中國(guó)人的法律觀念之中即為權(quán)利觀念的缺失。

而論及中國(guó)傳統(tǒng)法律中義務(wù)本位的觀念，不得不提家族主義在其中產(chǎn)生的巨大影響。其一，中國(guó)古代家族主義強(qiáng)盛的另一面，即是個(gè)人主義的極度式微。觀乎西方法律的發(fā)展史可知權(quán)利本位的興起與個(gè)人不斷脫離家族主義的束縛而倡導(dǎo)個(gè)人主義有著密切而直接的聯(lián)系。古代中國(guó)，家族主義強(qiáng)盛下個(gè)人主義的式微使權(quán)利本位失去存在的社會(huì)土壤。其二，“從現(xiàn)代法學(xué)觀念看，集團(tuán)本位法實(shí)質(zhì)是一種義務(wù)本位法?！?張中秋：《中西法律文化比較研究》，第55頁(yè)。而家族主義作為集團(tuán)本位的具體表現(xiàn)形式之一，以家族主義為法本位的中國(guó)傳統(tǒng)法律理應(yīng)為義務(wù)本位法。

(二)家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的影響

法律觀念通過(guò)立法的形式轉(zhuǎn)化為制度上的法律?！爸贫鹊姆ǘ家跃唧w的法典或判例作為存在的載體，或者表現(xiàn)為成文法，或者表現(xiàn)為不成文法?！?卓澤淵：《法的價(jià)值論》，總序第3頁(yè)。在古代中國(guó)，家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的影響涉及中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的多個(gè)方面。

1.家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中民法的影響。中國(guó)古代是否存在民法，至今尚無(wú)定論。以臺(tái)灣民法學(xué)者梅仲協(xié)和大陸法學(xué)家張晉藩教授為代表的一批學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代存在民法。梅仲協(xié)認(rèn)為“禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也?！?梅仲協(xié)：《民法要義》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第14—15頁(yè)。張晉藩教授則認(rèn)為中國(guó)古代法律體系為“諸法并存，民刑有分。”*張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，第247—277頁(yè)。而學(xué)者張中秋教授則持“否定說(shuō)”，認(rèn)為中國(guó)古代并不存在民法，“在傳統(tǒng)中國(guó)，民事一方面被刑事化了，另一方面它們本身在國(guó)家法律體系中所占的地位和數(shù)目亦是極其有限的?！?張中秋：《中西法律文化比較研究》，第93頁(yè)。中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中民法是否存在尚可爭(zhēng)論，但是在中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中，較古代西方法律體系而言，成文民法內(nèi)容或存在缺失，或與刑事規(guī)范混合在一起，這尤以《唐律疏議》為代表。在這點(diǎn)上，家族主義的影響不可小覷。

家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中民法規(guī)范的影響主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，民法存在的第一個(gè)要素為獨(dú)立個(gè)人的存在。而在家族主義的束縛之下，獨(dú)立的個(gè)人無(wú)從產(chǎn)生?！霸谝粋€(gè)以家族為基本單位的社會(huì)里，沒(méi)有純粹‘個(gè)人’的行為，更沒(méi)有真正‘個(gè)人’的關(guān)系?！?梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第135頁(yè)。第二，民法存在的第二個(gè)要素為法律上平等權(quán)利主體的存在。而在家族之中從來(lái)都不可能談及平等，身份成為最重要的東西?！白鹱?、親親、長(zhǎng)長(zhǎng)、男女有別”的宗法等級(jí)制度長(zhǎng)期存在于家族之中，并且通過(guò)“家國(guó)一體”的社會(huì)結(jié)構(gòu)擴(kuò)大到中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中階級(jí)上的不平等。如果說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律上存在權(quán)利主體，那也只能是差等的權(quán)利主體。第三，民法存在的第三個(gè)要素為社會(huì)上財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相關(guān)的人身關(guān)系的存在。而在家族主義之下，特有的血緣性、地緣性、封閉性、身份性、等級(jí)性極大地束縛了民事中財(cái)產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展。*參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，第86-94頁(yè)。由此可見(jiàn)，家族主義對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中民法規(guī)范的影響之深刻。

2.家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中刑法的影響。家族主義對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)刑法的影響幾乎涉及我國(guó)傳統(tǒng)刑法的方方面面，本文僅就其中最主要、最明顯、影響最深刻的三大部分談之。

第一，中國(guó)傳統(tǒng)刑法中對(duì)于家長(zhǎng)權(quán)的維護(hù)。探究中西古代早期法制史，發(fā)現(xiàn)其共通之處在于法律對(duì)于家長(zhǎng)權(quán)的維護(hù)。家長(zhǎng)權(quán)在羅馬法中又被稱(chēng)為“父權(quán)”，于羅馬共和國(guó)時(shí)代之前曾在羅馬法中興盛一時(shí)。對(duì)此，英國(guó)法學(xué)家梅因在其著作《古代法》中曾有過(guò)精辟的論述：“他(指父親)握有生殺大權(quán)，對(duì)待他的子女和他的家庭就像對(duì)待他的奴隸一樣沒(méi)有任何限制；……子女的羊和牲畜就是父親的羊和牲畜，父親的財(cái)產(chǎn)是以他所代表的身份而占有的，而非以一個(gè)個(gè)體私人占有的?！?[英]梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009年，第95頁(yè)。“在人身權(quán)上父親對(duì)兒子掌握有生殺之權(quán)，更不用說(shuō)無(wú)限制的肉體懲罰權(quán)了；他可以按自己的喜好來(lái)變更他們的個(gè)人身份：他可以為兒子娶妻，也可以將女兒嫁出去；他可以命令他的子女離婚；他可以用收養(yǎng)的方式使子女成為其他家族的成員；甚至他可以出售他們?！?[英]梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，第106頁(yè)。但是西方的家長(zhǎng)權(quán)在羅馬帝國(guó)時(shí)期“身份到契約”*[英]梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，第130頁(yè)。的社會(huì)運(yùn)動(dòng)之下最終泯滅于西方法制史。反觀中國(guó)古代，我國(guó)傳統(tǒng)刑法對(duì)家長(zhǎng)權(quán)的維護(hù)可謂是從始至終，并有漸趨強(qiáng)化的趨勢(shì)。

就中華法系的代表—《唐律疏議》而言，中國(guó)傳統(tǒng)刑法中對(duì)于家長(zhǎng)權(quán)的維護(hù)大體有四點(diǎn)：首先，父母對(duì)子孫有除致死以外的教化懲戒之權(quán)。《唐律疏議·斗訟律》“子孫違反教令”條疏議解釋?zhuān)骸白娓改父改赣兴塘?，于事合宜，即須奉以周旋，子孫不得違犯……若教令違法，行即有愆……不合有罪?！?《唐律疏議·斗訟律》“子孫違反教令”條。另?yè)?jù)瞿同祖先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》中的相關(guān)論述，在教化懲戒子女的過(guò)程中，父母若無(wú)心致兒女死亡而導(dǎo)致兒女死亡的，傳統(tǒng)刑法僅處以極輕的刑罰。若子女先有不孝之行在先，父母教化致兒女死，則可免罪。此外，父母還有權(quán)請(qǐng)求地方政府代為懲戒。*瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，第8—12頁(yè)。其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)上，若父母在，則兒女絕不能有私產(chǎn)，家長(zhǎng)享有對(duì)家族財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。《唐律疏議·戶(hù)婚律》“子孫別籍異財(cái)”條規(guī)定：“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財(cái)者，徒三年。若祖父母、父母令別籍及以子孫妄繼人后者，徒二年；子孫不坐?！?《唐律疏議·戶(hù)婚律》“子孫別籍異財(cái)”條。再次，父母對(duì)于子女的婚姻具有決定權(quán)?！案改钢?，媒妁之言”向來(lái)是中國(guó)古代男女之間締結(jié)婚姻的前提。而在唐朝的婚姻制度中，“婚姻的締結(jié)只需要雙方家長(zhǎng)的統(tǒng)一，再經(jīng)過(guò)一定的儀式，婚事便成立了?！?鄭取、吉霽光、徐永康：《法典之王〈唐律疏議〉與中國(guó)文化》，河南：河南大學(xué)出版社，2005年，第89頁(yè)。最后，子女若對(duì)父親相犯，則采取加重刑罰，不孝則是中國(guó)傳統(tǒng)刑法中的“十惡”重罪之一。

第二，中國(guó)傳統(tǒng)刑法中關(guān)于親屬相犯的規(guī)定。為了維護(hù)家族之中森嚴(yán)的宗法等級(jí)制度、倫常綱紀(jì)以及家族成員之間的和睦相處，我國(guó)傳統(tǒng)刑法對(duì)于親屬之間的相犯做出了特別的規(guī)定。在親屬相犯的問(wèn)題上，我國(guó)傳統(tǒng)刑法“在維持家族倫常上既和倫理打成一片，以倫理為立法的根據(jù)，所以關(guān)于親屬間相侵犯的規(guī)定是完全以服制上親疏尊卑之序?yàn)橐罁?jù)的?！?瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，第42頁(yè)。、“法律所重的是倫紀(jì)問(wèn)題而不是是非問(wèn)題?！?瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，第48頁(yè)。因此，觀乎中國(guó)傳統(tǒng)刑法，在親屬相犯的問(wèn)題上，歷代刑法無(wú)一例外規(guī)定了“加重與減輕”原則。此原則在西晉《泰始律》中得到了全面認(rèn)可，并為后世所承襲，即“準(zhǔn)五服以治罪”的罪刑適用原則?！八^‘準(zhǔn)五服以制罪’，是指九族以?xún)?nèi)的親屬之間的相互侵害行為，依據(jù)五服所表示的遠(yuǎn)近親疏關(guān)系定罪量刑。服制愈近，以尊犯卑，處罰愈輕；以卑犯尊，處罰愈重?！?張晉藩、朱勇：《中國(guó)法制史》，北京：高等教育出版社，2007年，第115頁(yè)。由此，我國(guó)傳統(tǒng)刑法在殺傷罪、奸非罪、竊盜罪中對(duì)于親屬之間的相犯均依此原則做出了特別的規(guī)定。*參見(jiàn)瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，第28—62頁(yè)。

第三，中國(guó)傳統(tǒng)刑法中的“容隱”制度。中國(guó)傳統(tǒng)刑法自漢代以來(lái)就有“親親得首相匿”的“容隱”制度。這一制度的由來(lái)最早可追溯至春秋時(shí)期的孔子之言?？鬃釉疲骸白訛楦鸽[，父為子隱，直在其中矣。”*《論語(yǔ)·子路》。至漢宣帝地節(jié)四年，漢宣帝正式下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)，廷尉以聞?！?《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》。從此，“親親得首相匿”的“容隱”制度得以正式進(jìn)入我國(guó)傳統(tǒng)刑法，并為后世封建歷代所擴(kuò)大沿用，成為中華法系的一大特色?！短坡墒枳h·名例律》“同居相為容隱”條規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱；皆勿論。”*《唐律疏議·名例律》“同居相為容隱”條。其后的《宋刑統(tǒng)》《明律例》《清律例》中皆有關(guān)于“容隱”制度的規(guī)定。*參見(jiàn)《宋刑統(tǒng)·名例》卷六；《明律例·名例》卷一；《清律例·名例律》卷五。而論及此制度的產(chǎn)生緣由，從孔子之言與漢宣帝的詔書(shū)中即可看出家族主義在“容隱”制度上所產(chǎn)生的深刻影響。

3.家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律體系中家法族規(guī)的影響。家法族規(guī)，正名定義，便可知其為家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度影響的直接體現(xiàn)之一。由于中國(guó)古代鄉(xiāng)村政治權(quán)利的相對(duì)空白，國(guó)家便將鄉(xiāng)村的治權(quán)托予鄉(xiāng)村中的老者、族長(zhǎng)、家長(zhǎng)。而他們依何而治呢？一方面，他們依國(guó)法而行；另一方面，也是更為重要的一方面，他們依家族倫常綱紀(jì)的直接立法化—家法族規(guī)而行。關(guān)于家法族規(guī)的內(nèi)容，其一方面是對(duì)國(guó)法的細(xì)化規(guī)定，另一方面則為家族倫常綱紀(jì)的立法化。對(duì)于家法族規(guī)的內(nèi)容、作用與國(guó)家的關(guān)系，張中秋先生對(duì)此有一段頗為精辟的概括：“它是宗族權(quán)貴為了維護(hù)宗族社會(huì)秩序，同時(shí)亦是為了保護(hù)自己的特殊利益，以國(guó)家法律、民間習(xí)慣及綱常禮教為原型，刪減增補(bǔ)，加工整理，使其成為在宗法家族內(nèi)部具有普遍約束力的規(guī)范。家法族規(guī)以宗族自身和國(guó)家的力量作為其強(qiáng)制執(zhí)行的保證，以維持既定的社會(huì)秩序?yàn)橹苯幽康?，因而起到了維護(hù)國(guó)家政權(quán)的重要作用，可謂是國(guó)法的重要補(bǔ)充形式，實(shí)際上傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法律體系主要由這兩者構(gòu)成?！?張中秋：《中西法律文化比較研究》，第53頁(yè)。概而言之，家法族規(guī)實(shí)為家族主義的直接立法化。

三 家族主義的當(dāng)代價(jià)值

隨著清末“變法修律”的開(kāi)始，古老的中國(guó)開(kāi)始了浩浩蕩蕩的“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，隨著此運(yùn)動(dòng)的風(fēng)起云涌，中國(guó)傳統(tǒng)的家族主義對(duì)于法律的影響逐漸式微。自民國(guó)時(shí)期起，在全面西化的立法運(yùn)動(dòng)之下，家族主義在法律制度上完全失勢(shì)，“雖然作為歷史慣性、民間習(xí)慣和法律意識(shí)的影響依然存在，尤其在民間和鄉(xiāng)村，但在制度上已然式微?！?張中秋：《中西法律文化比較研究》，第55頁(yè)。這場(chǎng)“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)在中國(guó)的發(fā)生時(shí)間短，但進(jìn)程卻極其快，而這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的關(guān)鍵之處即在于家族主義的解體、個(gè)人主義的興起。并且，毫無(wú)疑問(wèn)，這項(xiàng)運(yùn)動(dòng)將深刻影響當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建設(shè)。“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)無(wú)疑具有鮮明的進(jìn)步色彩，它把個(gè)人從家族中解放出來(lái)，確立個(gè)人的獨(dú)立地位，對(duì)我國(guó)“契約社會(huì)”和民法的產(chǎn)生、發(fā)展都具有關(guān)鍵性的推動(dòng)作用。此外，個(gè)人創(chuàng)造力在運(yùn)動(dòng)中得到極大的解放，無(wú)疑將為當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建設(shè)提供源源不斷的創(chuàng)造力與動(dòng)力。但是，“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)中所具有的“形式主義傾向”和“非理性”因素，也反映出對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律中家族主義的影響有一些矯枉過(guò)正的地方。

對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律中家族主義因素的矯枉過(guò)正，主要體現(xiàn)在“容隱”制度上。中國(guó)傳統(tǒng)法律自漢代以來(lái)就確定了“親親得首相匿”的“容隱”制度，這一制度一直延續(xù)至《大清律例》未有實(shí)質(zhì)變更，前文已有論述，在此茲不贅述?！叭蓦[”制度，就其大意而言，是指自然人犯罪，作為其親屬者可以知而不告，司法官員調(diào)查證據(jù)進(jìn)行詢(xún)問(wèn)時(shí)享有沉默權(quán)，甚至還可以給有罪的親屬通風(fēng)報(bào)信，資以財(cái)物，助其逃亡，法律對(duì)此類(lèi)行為皆不予懲罰或減輕處罰。*參見(jiàn)《唐律疏議·名例律》“同居相為容隱”條規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱；皆勿論?！钡?，為了防止此項(xiàng)規(guī)定違反封建統(tǒng)治者的根本利益，我國(guó)傳統(tǒng)法律通常在謀反、謀大逆與謀叛等重罪上對(duì)“容隱”制度的適用作出了限制甚至禁止。*參見(jiàn)《唐律疏議·名例律》“同居相為容隱”條規(guī)定：“其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上者，不用此律?！标P(guān)于“容隱”制度的立法理由，率先確定此制度的漢宣帝在詔書(shū)之中說(shuō)得很明白：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！”*《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》。易言之，“容隱”制度的立法目的即在于維護(hù)家族主義當(dāng)中的倫理綱紀(jì)。

然而，在當(dāng)代中國(guó)的刑事立法中“容隱”制度的規(guī)定已經(jīng)被全面摒棄：第一，就隱匿犯罪的自然人并助其逃亡的親屬者而言，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第310條當(dāng)中對(duì)于窩藏、包庇罪明確規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！憋@而易見(jiàn)，包括親屬在內(nèi)的任何人均不得窩藏、包庇犯罪分子，否則即可根據(jù)此條論罪科刑。第二，就作證而言，我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第60條第一款明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！币虼?，包括親屬在內(nèi)的人均有作證義務(wù)。當(dāng)代中國(guó)的刑事立法徹底廢棄“容隱”制度的做法是否得當(dāng)？本文認(rèn)為，這種廢棄對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律當(dāng)中的家族主義因素有矯枉過(guò)正的傾向，立法有失偏頗，其理由有三：

其一，就法律與道德的關(guān)系而言，“法律秩序發(fā)揮作用的前提是，它必須達(dá)到被認(rèn)為具有約束力的道德規(guī)范的最低限度。任何法律秩序都是以道德的價(jià)值秩序?yàn)榛A(chǔ)的?！?[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，第180頁(yè)?！叭蓦[”制度，一如漢宣帝在詔書(shū)中所言，實(shí)乃維護(hù)人間的至真親情，保護(hù)人間最基本的倫常，實(shí)際上為“道德規(guī)范的最低限度”之一。立法上廢止“容隱”制度，無(wú)疑與“道德規(guī)范的最低限度”相違背。另一方面，就當(dāng)今我國(guó)刑事立法徹底摒棄親屬“容隱”制度的社會(huì)影響而言，用法律強(qiáng)行規(guī)定“大義滅親”行為的背后是一個(gè)個(gè)家庭親情的徹底撕裂，此為偏頗點(diǎn)一。

其二，就我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“刑法典”而言，其傳統(tǒng)法律與中國(guó)大陸同出一源，但是在“容隱”制度的繼受上卻出現(xiàn)了差異很大的做法：第一，對(duì)于窩藏、包庇犯罪分子的親屬者，臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第162條“縱放或便利脫逃罪”第四項(xiàng)明確規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親，犯第一項(xiàng)之便利脫逃罪者，得減輕其刑?！钡诙谧髯C義務(wù)上，臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第180條明確規(guī)定：“證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長(zhǎng)、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對(duì)于共同被告或自訴人中一人或數(shù)人有前項(xiàng)關(guān)系，而就僅關(guān)于他共同被告或他共同自訴人之事項(xiàng)為證人者，不得拒絕證言?！庇纱丝梢?jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”在“容隱”制度的繼受上采取了極其理性的態(tài)度—“揚(yáng)棄”：在窩藏、包庇罪犯上，對(duì)于“容隱”并沒(méi)有采取全面摒棄，而是進(jìn)行了“減輕其刑”的規(guī)定；在親屬的作證上，全面繼受“容隱”制度的同時(shí)又在關(guān)于“共同被告或自訴人”的作證中作出了限制。立法可資贊成。反觀中國(guó)大陸地區(qū)的刑事立法，偏頗之處更趨明顯，此為偏頗點(diǎn)二。*我國(guó)香港、澳門(mén)地區(qū)的刑事立法亦有關(guān)于親屬“容隱”制度的規(guī)定，參見(jiàn)中國(guó)香港《訴訟證據(jù)條例》第6條，澳門(mén)《刑事訴訟法典》第121條。

其三，就世界其他國(guó)家的刑事立法而言，德國(guó)、法國(guó)、意大利等大陸法系國(guó)家皆有關(guān)于“容隱”制度的規(guī)定。1998年頒布的《德國(guó)刑法典》分則第21章規(guī)定的是“包庇與窩藏罪”，其中第257條規(guī)定了“包庇罪”，第258條“使刑罰無(wú)效”第6項(xiàng)專(zhuān)門(mén)規(guī)定：“有利于其親屬而犯本罪者，不處罰?！爆F(xiàn)行《法國(guó)刑法典》第434-1條第1款規(guī)定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止該罪發(fā)生或可以限制其后果時(shí)，或者在罪犯有可能實(shí)行新的重罪，但可予制止時(shí)，卻不將此種情況告知司法當(dāng)局或行政當(dāng)局的，處3年監(jiān)禁并科30萬(wàn)法郎罰金?！钡?款規(guī)定：“除針對(duì)不滿(mǎn)15歲之未成年實(shí)行的重罪外，下列人員不屬于前款規(guī)定之列：重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶；重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其一起姘居的人。”1994年法國(guó)《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“以下人員有權(quán)拒絕作證：被指控人的訂婚人；被指控人的配偶、即使婚姻關(guān)系已不再存在；與被指控人現(xiàn)在或曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。”1988年《意大利刑事訴訟法典》第199條規(guī)定：“近親屬可以拒絕作證，即使自愿作證也有權(quán)不宣誓擔(dān)保證詞無(wú)偽；證人可以拒絕回答可能使自己的近親屬負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題。”此外，與我國(guó)相鄰的日本、韓國(guó)*參見(jiàn)1974年《日本改正刑法草案》第159條第3款，1953年《韓國(guó)刑法典》第151條。亦有關(guān)于親屬“容隱”制度的規(guī)定。由此可見(jiàn)，“容隱”制度是世界各國(guó)刑事立法的普遍規(guī)定之一，中國(guó)現(xiàn)行刑事立法徹底摒棄親屬“容隱”制度有違國(guó)際刑事立法的普遍趨勢(shì)，此為偏頗點(diǎn)三。

綜上所述，我國(guó)現(xiàn)行刑事立法在“容隱”制度上的立法存在一定偏頗。對(duì)此，本文認(rèn)為我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)對(duì)古老的“容隱”制度加以“損益”、加以“限制”，而非矯枉過(guò)正之下的完全廢棄。這種完全反傳統(tǒng)的法律規(guī)定，完全違背親情的法律規(guī)定，造成的只能是法律與道德的脫節(jié)，只能是人們的法律規(guī)避。*參見(jiàn)陳世偉：《“親親相隱”對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑事立法的啟示》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2006年第2期，第23—29頁(yè)；范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第3期，第87—104頁(yè)。

家族主義當(dāng)代價(jià)值還體現(xiàn)在，當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)過(guò)程中可以借鑒家族主義的合理內(nèi)核，以建立多元化糾紛解決機(jī)制。家族主義的合理內(nèi)核在于對(duì)秩序和穩(wěn)定的追求，而“對(duì)秩序和穩(wěn)定的追求永遠(yuǎn)是法律的內(nèi)在生命和基本價(jià)值之一。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以無(wú)訟為價(jià)值取向突出體現(xiàn)了它對(duì)這一使命和價(jià)值的優(yōu)先考慮和全面追求。即使從現(xiàn)代法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，這也是值得肯定的價(jià)值所在?；蛟S還可以這樣認(rèn)為，無(wú)訟即是理想又是對(duì)現(xiàn)實(shí)秩序穩(wěn)定的努力，它不僅滿(mǎn)足了人們普遍的心理欲望，也為社會(huì)財(cái)富的生產(chǎn)和積累提供了必不可少的條件。特別是從中國(guó)社會(huì)和文化的屬性出發(fā)，說(shuō)其合理必然也是恰當(dāng)?shù)??！?張中秋：《比較視野中的法律文化》，北京：法律出版社，2003年，第243頁(yè)。對(duì)秩序和穩(wěn)定的追求，其終極目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的和諧，“和諧”是中國(guó)社會(huì)悠久而珍貴的思想傳統(tǒng)和價(jià)值追求，包含了我們祖先關(guān)于社會(huì)和人生的高超智慧，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)司法訴訟、解決紛爭(zhēng)也產(chǎn)生了深刻的影響。*參見(jiàn)鄭玉敏：《無(wú)訟與中國(guó)法律文化》，《東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第3期，第37—42頁(yè)。誠(chéng)如此言，和諧理念始終貫徹于當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)的實(shí)踐當(dāng)中，黨的十八屆四中全會(huì)提出，要不斷提高社會(huì)治理法治化水平，發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有效路徑即構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制，多元化糾紛解決機(jī)制并非糾紛解決機(jī)制的分裂，而是建立在統(tǒng)一價(jià)值體系基礎(chǔ)上的多元。在深受家族主義影響的傳統(tǒng)社會(huì)中，民間社會(huì)和非訴糾紛解決體系不但不會(huì)與政府對(duì)立，反而會(huì)發(fā)揮積極作用，輔助政府進(jìn)行社會(huì)管理，其中的關(guān)鍵就在于國(guó)家與社會(huì)在核心價(jià)值上的一致性，這對(duì)于當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)過(guò)程中多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建具有重要的啟發(fā)意義。當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的多元化糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)是有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制，其核心在于在國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家法與民間規(guī)則、訴訟與非訴解決方式中貫徹民主、法治、保護(hù)個(gè)人權(quán)利與發(fā)展、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧秩序的統(tǒng)一價(jià)值觀。這樣才能保障“多元”服務(wù)于“統(tǒng)一”，才能使多種糾紛解決方式共同致力于建立和諧、民主的中國(guó)特色社會(huì)主義法治社會(huì)。*參見(jiàn)鄒亞莎：《傳統(tǒng)無(wú)訟理念與當(dāng)代多元化糾紛解決機(jī)制的完善》，《法學(xué)雜志》2016年第10期，第73—79頁(yè)。

四 結(jié)語(yǔ)

如今，依法治國(guó)成為時(shí)代的主旋律，習(xí)近平總書(shū)記在慶祝全國(guó)人民代表大會(huì)成立60周年大會(huì)上講話(huà)時(shí)曾引用韓非子“奉法者強(qiáng)則國(guó)強(qiáng)，奉法者弱則國(guó)弱”，強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的重要性。2015年9月，習(xí)近平總書(shū)記在華盛頓州當(dāng)?shù)卣兔绹?guó)友好團(tuán)體聯(lián)合舉行的歡迎宴會(huì)上演講時(shí)說(shuō)，“法者，治之端也?！绷?xí)近平總書(shū)記還引用了很多法家的經(jīng)典來(lái)強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的重要性，他在《之江新語(yǔ)·弘揚(yáng)法治精神，形成法治風(fēng)尚》就引用“國(guó)皆有法，而無(wú)使法必行之法”。由此可見(jiàn)，法治建設(shè)對(duì)于治國(guó)理政的重要意義，而家族主義對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律乃至當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)都有著重大影響?；诖?，本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建設(shè)對(duì)于傳統(tǒng)的家族主義乃至其他中國(guó)法律的傳統(tǒng)應(yīng)當(dāng)采取理性的“揚(yáng)棄”態(tài)度，使之更合于民間習(xí)慣、傳統(tǒng)，并能最終超越傳統(tǒng)、超越民間習(xí)慣。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)信，唯有這樣的法律體系才能構(gòu)建出具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法系，才能構(gòu)建出中國(guó)特色的法治，才能構(gòu)建出成功的法治。

【責(zé)任編輯龔桂明 陳西玲】

OntheInfluenceofFamilyDoctrinetotheChineselaws

YOU Zhi-qiang,DU Li-fu

Family doctrine refers to the ultimate social idea maintaining the blood relationship and relatives relationship between family members,its formation has reasons of the historical origin,economy,politics,culture,social structure,etc.Its influence to the traditional Chinese laws lies in the two aspects of the traditional Chinese legal views and legal system.When coming to the end of the Qing dynasty,the family doctrine gradually came to weak in the movement “from identity to contract”.But there is an overcorrecting tendency to the family doctrine in the contemporary construction of socialist legal system with Chinese characteristics.So we should adapt the reasonable “sublation” attitude to it in the contemporary construction of socialist legal system with Chinese characteristics.

family doctrine;traditional Chinese law;the contemporary socialist law system with Chinese characteristics

游志強(qiáng)，武漢大學(xué)中國(guó)中部發(fā)展研究院博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)(湖北武漢 430072)。杜力夫，福建師范大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)(福建福州 350117)。

D929

A

1006-1398(2017)05-0073-10

2017-09-20