刑事指導性案例內(nèi)涵解讀

李濤,范玉

(1.西南政法大學 刑事偵查學院，重慶 401120； 2.四川省高級人民法院，四川 成都 610036)

刑事指導性案例內(nèi)涵解讀

李濤1,范玉2

(1.西南政法大學 刑事偵查學院，重慶 401120； 2.四川省高級人民法院，四川 成都 610036)

判例、案例與指導性案例既具有一定程度的相似性，也具有相當?shù)漠愘|性。在目前中國司法語境下，指導性案例的稱謂具有折衷性；刑事指導性案例的裁判要旨與刑法規(guī)范承載的規(guī)則內(nèi)涵的關系實質是指導性案例裁判規(guī)則與刑法規(guī)范的關系，二者具有內(nèi)在一致性；指導性案例顛覆了傳統(tǒng)司法解釋的抽象性。長久來看，通過刑事指導性案例產(chǎn)生的規(guī)則來約束和指導法官辦理同類或者類似案件，刑事司法解釋功能將逐漸淡化。

指導性案例；刑法規(guī)范；司法解釋

一、刑事指導性案例的詞源探索

對指導性案例的探討離不開對判例、案例的比較分析。通常，判例是判例法系的術語，而案例和指導性案例是各個法系都有的概念。為此，很有必要厘清判例、案例和指導性案例的區(qū)別。

(一)判例通解

通常而言，判例含義包括案件陳述，即法官對案情的描述和法律問題的論述；也包括先例，即先前判決對以后案件具有約束力。因此，具體來說，判例的含義有兩種，第一種為在司法實踐中能夠被直接作為裁判依據(jù)的實例，具有特定的法律含義[1]；第二種為判決之案例或事例之義，其本身并沒有當然判例法含義，也沒有普通法中的遵循先例之義[2]。還有一種情況，就是在判例和判例法兩種意義上使用，“判例”在一些國家中與“判例法”是等同使用的，由此可見，在普通法系國家的一些作品中，這兩個詞可能是通用的[3]551。本文并不認同后一種觀點，而是認可通常所稱的判例為一項已經(jīng)判決的案件或者法院的判決，它被認為是為一個后來發(fā)生的相同或類似的案件，或者相似的法律問題，提供了一個范例或權威性的法律依據(jù)。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進行審判。這些事實或法律原則與正在審理的案件相近似的案件稱為先例。法院首次為一個特殊類型的案件所確立的，并且后來在處理相似的案件時供參考的法律原則[4]5。因此，判例是判決中的一種，判例是判決，但并非所有判決都是判例?？梢姡欣ㄊ桥c成文法相對應的概念，但判例并非與法條對應，即使成文法國家也有判例存在。

普通法系中，判例是法院從生效判決里挑選出一些具有典型性的判決，通過法定程序予以公布，以形成對以后同類或者類似案件具有約束力的判決。換言之，在普通法系里，只有具有典型性且經(jīng)過法定程序確認的判決能成為判例。具體而言，在普通法系里，判例分為有拘束力的判例與有說服力的判例[5]。顧名思義，有拘束力的判例具有法定約束力，能夠對法官審判產(chǎn)生直接影響，包括上級法院以及同級法院以前的判決。而有說服力的判決，只是根據(jù)判決本身的魅力來指導法官行為，沒有強制約束力，包括不同管轄權的法院的判決等。在普通法系里，遵循先例是原則，法官在審理案件過程中所創(chuàng)造的規(guī)則作為以后審理案件的依據(jù)，法律規(guī)范的創(chuàng)制并非完全通過立法語言抽象表達，主要是通過活生生的判例確立原則和規(guī)則，因而判例是正式法源。通常而言，法官在審理案件過程中，首先找出與待決案件相同或類似的判決，然后根據(jù)該判決調取出適用于處理該案件的規(guī)則，最后依據(jù)這些抽象出來的規(guī)則作為裁判理由，在這里法典并非首先考慮的因素。在這一過程中，制定法并沒有起主要作用，相反是判例成為裁判依據(jù)。在普通法系國家中，判例是先前的整個判決——通過分析針對先前案件整個事實背景的判決，識別判決理由；由于相近案件的判決往往有百余個，法院印證所有的判決是不現(xiàn)實且不必要的，法院判決中往往引證的是一些隨機選擇或者新的判決[4]5。

大陸法系中的判例并非正式的法源，法典是法官審理案件的首要依據(jù)，而判例通常是輔助的、次要的參照資料。通常由于判例是最高法院整理編纂的，鑒于審級的影響，盡管遠不及成文法的判例，還是在一定程度上被法官重視。在法國，古典理論就宣稱判例不是法源，但在某些情況下,最高法院或行政法院的判決事實上經(jīng)常具有幾乎不低于法律效力的約束力。在德國，自德國民法典于1900年1月1日實施以來，德國曾為劇烈的危機所震撼，這些危機使法對情況的適應較之其他地方更為必要。為此，判例不得不代替經(jīng)常無所作為的立法者[6]113。在日本，上級裁判所作出的裁判對下級裁判所在審理相同或者類似案件時具有拘束力。大木雅夫指出：“大陸雖然確實沒有先例拘束原則，但實際上，無論是法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則，下級法院作出的判決就必然在上級審時被撤銷。況且，在存在法官升任制度的情況下，有敢于反抗上級審之勇氣的人，實屬罕見”[7]126。為了使法官在裁判時查詢方便，日本有《最高裁判所判例集》《大審院判例錄》等專門收集整理判例的刊物。因此，在大陸法系里，判例只是由對先前案件所適用的法律規(guī)則非常一般而簡要的陳述構成，這種陳述與制定法規(guī)則非常接近，且源于較高級別的具有判例制作權的權威機構，相應的，這種判例不是用來決定判決，而是支持判決[4]。

(二)案例概念解析

從語義上來講，案例泛指一切具有典型性的事件或者事例，其涉及范圍非常廣泛，不僅應用于人文社科領域，還包括自然科學領域。由于案例具有舉一反三的論證功效，因而廣泛運用于研究領域里。除了法學外，案例也常常出現(xiàn)在政治學、經(jīng)濟學、管理學等其他學科里，如醫(yī)學案例、心理學案例、教學案例等等。

僅僅從法律意義上來說，案例同樣比判例內(nèi)涵更加豐富。具體表現(xiàn)在，案例是以判決書為載體的案件事實認定以及裁判，即將法院判決結果，以文字記載成為書面，這種書面稱為判決書，一般通稱為案例。由此可見，在世界范圍內(nèi)，案例與判例這兩個術語雖僅一字之差，但案例涉及范圍比判例寬泛得多。具體來講，對普通法國家而言，判例之外的判決可以成為案例，但由于該法系的判例傳統(tǒng)，案例更多具有規(guī)范意義之外的科研、教學內(nèi)涵。對成文法國家而言，由于案件判決結果都稱為案例，而判例也并不是成文法國度所排斥的概念，加之大陸法系國家司法三段論式的法律推理模式，判例之外的案例對判決產(chǎn)生影響很難確定。案例在我國學術界和實務界卻是常用術語，而對判例卻是小心翼翼地保持某種距離。這種奇怪現(xiàn)象的原因在于，一方面，判例不適合中國現(xiàn)行的政治制度，我國是成文法度，使用判例一詞容易引人誤解，這與恪守中華法系舊傳統(tǒng)扯上關系，畢竟中國歷史上“以例破律”惡名遠播。另一方面，由于缺乏英美國家牢固的判例法傳統(tǒng)，加之中國法官缺乏職業(yè)性訓練，判例與“法官造法”的親密關系讓民眾對司法的信賴大打折扣。因此，盡管在我國語境下案例與判例似乎差別不大，但法律界更愿意談論案例而非判例。

綜上，在我國，案例是人民法院審理案件所作出的具有示范意義或具有參考價值的生效判決。案例法包括優(yōu)質案例和劣質案例。優(yōu)質案例通常是事實認定清楚，適用法律正確，裁判說理清晰，具有較高參考意義，對啟迪法律思維有積極作用的判決。而劣質案例是作為反面教材避免法官重蹈覆轍的案例。因此，就法律意義而言，案例是指經(jīng)過人民法院對案件事實進行審判后所做出的結論，其他法官在審理案件時都可以作為參考的樣本，也可以作為學術界分析研究的素材，普通民眾亦可以把案例作為學習法律規(guī)范、普及法律知識的樣本。而就現(xiàn)階段我國大陸地區(qū)法律體制而言，無論是哪種案例都不具有強制約束力，不是正式法律淵源。簡言之，以案例角度對某個判決進行分析時，完全只是具有一種參考價值的判決。

(三)指導性案例解析

指導性案例，顧名思義，就是具有指導、參考意義的案例。由于我國現(xiàn)行體制并無判例的生存空間，而案例又具有適用的廣泛性，指導性案例這一稱謂無疑是折中的選擇。在新中國指導性案例演變過程中，類似指導性案例的用語還很多，如參考性案例、典型案例、新類型案例等。這些術語都小心翼翼地避免著讓受眾產(chǎn)生對判例的聯(lián)想，這種態(tài)度或多或少都表達出某種猶豫態(tài)度以及心態(tài)的謹慎。直到2005年10月出臺的《人民法院第二個五年改革綱要》提出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用?！蔽迥旰蟮?010年11月26日，最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》的頒布最終確認“指導性案例”名稱的主導性的話語形式。由于最高人民法院采納“指導性案例”的稱謂，該名稱的壓倒性優(yōu)勢地位被張揚，其他概念則被逐漸淡忘或者成為次要性術語。因此，所謂的“指導性案例”就是法官在審理案件時作出的具有典型性和參考性的，并經(jīng)過法定機構以法定程序認可進而形成了相應裁判規(guī)則并符合法定形式的案例。

指導性案例源于案例，但與案例又有區(qū)別和聯(lián)系。聯(lián)系在于案例包含指導性案例。案例通常是一個事實性的事物，如果某些案例中呈現(xiàn)有一些規(guī)范性的面相，且這些規(guī)范性的內(nèi)容是可以加以提取的，該案例就有可能成為未來的一個指導性案例。區(qū)別在于：其一，表現(xiàn)形式不同。案例是以判決為載體的案件事實處理結果，包括事實認定和法律適用過程。其表現(xiàn)形式就是判決書。而指導性案例是對判決書的提煉和總結，其內(nèi)容包括案件簡要事實、裁判結果以及由此推導出的裁判規(guī)則等等。其二，產(chǎn)生過程不同。案例是法官審理案件結果，包括各級法院的案件審判結論。其是否成為案例完全取決于使用者的態(tài)度，即對同類案件是否產(chǎn)生影響難以確定。而指導性案例是經(jīng)過最高人民法院審判委員會選拔并最終確認的，有正式的發(fā)現(xiàn)、推薦、決定，發(fā)布機構和程序，并有法定程序加以更新。其三，法律拘束力不同。案例可以成為重要參考，而完全沒有法律拘束力。指導性案例不是正式法源，但具有事實拘束力，如違背指導性案例且明顯造成司法不公，上級法院或者本級法院有權以法定程序加以糾正。其四，案例分為優(yōu)質案例和劣質案例，兩類案例可以從不同角度對司法適用和法律研究提供參考。而指導性案例是相應機構通過法定程序遴選的新型、疑難、復雜、重大、典型案例。包括三個條件：裁判結果正確；裁判的社會效果與法律效果統(tǒng)一；具有指導性[8]。

盡管有最高人民法院的“正名”，但“指導性案例”這一用語也遭到詬病。在漢語中，“指導” 意在“指點引導”。而“指導性案例”的名稱恰恰似乎將案例定位于指點引導的意趣，在這里更多看到的是上級法院對下級法院的指導。即該名稱強調了案例自上而下的權威而忽視案例本身所體現(xiàn)指導同類案件裁判的司法智慧和經(jīng)驗。而且，我國大陸法院系統(tǒng)的行政化傾向久已有之，尤其是目前一些法官遇事請示庭長、分管副院長、審委會，下級法院遇事請示上訴審法院的慣性思維下，若只突出上級法院在案例指導中的權威，而忽視其他法院的積極作用以及案例中所延伸出來可貴的法理論證，可能培養(yǎng)出一批毫無建樹和懶惰的法官，誘致我國案例指導制度走向錯誤[5]。但也有學者不以為然，認為案例由原來的示范意義和參考價值轉變?yōu)橹笇б饬x，并因此而獲得了事實上的拘束力。指導性案例通過案例來提示法官在法律規(guī)定不夠清晰時，必須接受案例的“指導”，以對當前正在審理的案件做出更為恰當?shù)姆蛇m用[9]。因此，指導性案例通過對“指導性”的強調，強化案例的指導作用，以具有事實拘束力的方式，既不違背我國現(xiàn)行體制，又統(tǒng)一了司法適用。實行案例指導制度，是一個折中的制度選擇。它既表達了我們所欲實行的是一種案例指導制度，而不是完全的判例指導制度，同時也表明我們同過去有不同，要將案例上升到能夠指導以后法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到參考的作用。案例指導制度是一種有創(chuàng)新的制度，但不是一種新的造法制度，它在本質上仍是一種法律適用活動和制度[10]。

(四)刑事指導性案例內(nèi)涵

根據(jù)上文思路，可以推理出刑事指導性案例的概念。刑事指導性案例特指在刑事司法活動中，由特定司法機關編纂的，旨在為處理同類或者類似案件提供有效指導以統(tǒng)一司法適用，傳遞司法信息、提高司法能力，從而具有事實拘束力的案例。特征如下：其一，與其他指導性案例不同，刑事指導性案例是在刑事司法活動過程中產(chǎn)生的包括刑法適用以及刑事程序法適用的指導性案例。在目前刑事一體化思潮影響下，二者統(tǒng)稱為刑事指導性案例。其二，刑事指導性案例由特定司法機關創(chuàng)制，目前，兩高均已出臺《關于案例指導工作的規(guī)定》，這意味著兩高都能成為刑事指導性案例的編纂主體。其三，刑事指導性案例是為處理類似案例提供參考和指導，具有規(guī)范自由裁量權、宣傳司法理念、提高司法能力等功能。其四，刑事指導性案例具有事實的、實質的拘束力。需要提及的是，此處刑事指導性案例并非單指刑事實體法方面的案例，而且還包括證據(jù)適用等具有程序指導作用的案例，很明顯的表現(xiàn)就是最高人民檢察院所出臺的很多案例就涉及這些方面。

二、區(qū)分與統(tǒng)一：刑事指導性案例與刑法規(guī)范

刑事指導性案例是針對個案事實裁定的規(guī)則的提煉，因此靜態(tài)的刑法規(guī)范是指導性案例成立的法律依據(jù)。

(一)二者區(qū)分與聯(lián)系

二者的區(qū)別是：第一，刑事指導性案例來源于訴訟實踐并由最高司法機關創(chuàng)制。刑法規(guī)范是立法機關立法活動的產(chǎn)物。第二，刑事指導性案例的基本內(nèi)容通常包括裁判要點、基本案情、裁判結果和裁判理由等部分，是對規(guī)范內(nèi)涵的具體表達。刑法規(guī)范是規(guī)范性表述，即用法律術語完整概括司法規(guī)則。二者的聯(lián)系是：刑法規(guī)范是體系性考察和具體論證個案事實性質的依據(jù)，它的原則與具體規(guī)則構成了這類刑事指導性案例的裁判要旨。

刑事指導性案例是法律適用過程中產(chǎn)生的對同類起到參考作用的案例，屬于刑法規(guī)范適用的產(chǎn)物，其中裁判要旨，亦即主審法官在刑法適用過程中建立在對刑法規(guī)范充分理解基礎上的通過對案件爭議焦點所涉及的法律問題進行評析后形成的并為裁判結論所確立的規(guī)則，構成它的核心，顯示其存在的重要價值。該規(guī)則對他及他的同行在后續(xù)同類案件中認定事實、適用法律具有啟發(fā)、引導、參考甚至規(guī)范的作用，在很大程度上還能促成立法的改變，進而形成司法與立法間的互為因果的密切關聯(lián)。裁判要旨，從字面含義來講，是裁判的要點和宗旨，前者既針對事實又指針對事實擇用法律，后者指對事實做出的法律評價，因而作為對刑法規(guī)范的具體應用，刑事指導性案例的裁判要旨與刑法規(guī)范承載的規(guī)則內(nèi)涵的關系實質是指導性案例裁判規(guī)則與刑法規(guī)范的關系。歸言之，裁判要旨一般體現(xiàn)為對案件裁判規(guī)則的歸納[11]。對于裁判要旨之具體所指，臺灣民法學家王澤鑒先生認為，“(在臺灣地區(qū))‘最高法院’就其歷年眾多的判決，經(jīng)由判例會議慎重審核討論，選定若干‘足堪為例’的，采為判例，錄其要旨，稱為‘判例要旨’?！盵12]69在香港，判例的表現(xiàn)形式“并非指某個案件判決的全文，而是指某一判決中所包含的某種原則或規(guī)則。在一個具體判決中，作為權威拘束后來法官裁判的惟一部分是案件據(jù)以判決的原則”?？梢?，盡管因特有歷史原因歸屬不同法系，無論是作為成文法系的臺灣地區(qū)還是判例法系的香港地區(qū)，裁判原則(或稱裁判要旨)在其司法過程中有著不可替代的重要的支配作用。這一方面表明在既有刑法框架下仍須細化裁判的規(guī)則，另一方面引出這樣的追問，何為裁判規(guī)則？

(二)裁判要旨與刑法規(guī)范

刑法適用過程是刑法的一般規(guī)則在個案得以體現(xiàn)的過程。通常情況下，法律人通過司法三段論論證方式，以刑法規(guī)定為大前提和個案事實為小前提從而得出裁判結論。法官通過將法律規(guī)范的裁剪并同時對個案事實加以適用得出結論，從而使三段論的思維方式得以實現(xiàn)。在面對非典型事實時，法官只能針對事實創(chuàng)造性解讀刑法規(guī)則亦即創(chuàng)造性地將規(guī)則適用于事實，這一以法定形式向公眾予以昭示的過程就是展示其合理的創(chuàng)造性地適用刑法規(guī)范的過程。如同古人所言，徒法不能自行，靜態(tài)的法律必須通過司法活動變成動態(tài)的法律，其間包含了法律人對相關刑法規(guī)范的選擇和規(guī)范內(nèi)涵的解讀，而解讀本身又是一個思想加工的過程，由此生成的具體裁判規(guī)范包含著法律人創(chuàng)造性勞動。在這個意義上看，存在于每一案件裁判結論中的規(guī)則都是經(jīng)過了法官加工過的規(guī)則，進而作為文本意義的法律在司法過程中產(chǎn)生實際效力的階段，裁判規(guī)則是對客觀條文的主觀化處理。與此同時，正是法官審理案件適用的“規(guī)范”不再是躺在法律文本中一般性、抽象性的表述，法官通過法律文本的解讀將規(guī)范轉化成了具體的、可操控的和可經(jīng)反復驗證的規(guī)則，這種將生活事實轉化為法律事實，進而產(chǎn)生個案規(guī)范——裁判規(guī)則，更接近生活常識和基本倫理規(guī)范，更能為訴訟當事人和公眾所理解。

裁判規(guī)則是指法官在具體案件的裁判過程中對法律進行解釋的結果，是成文法規(guī)則的具體化[11]?？梢?，存在于指導性案例中的裁判要旨不完全等同于一般案件判決書中的裁判規(guī)則。在刑事案件審理中，刑法條文是法官審理刑事案件的必要條件但不是充分條件，影響法官裁判的除了規(guī)范還有諸如個人的生活環(huán)境、受教育背景、體制限制、當事人的賄賂影響或者有權機構及個人的干擾等隱性因素，它們實質決定著裁判者對法律規(guī)范的選擇和適用，因而每個案件都存在獨有的裁判規(guī)則，其中只有經(jīng)過有權機構以特定方式加以認可和提煉的裁判規(guī)則才能稱為指導性案例中的裁判要旨。通過一審或二審法官審理案件的活動，案件結論經(jīng)加工后定罪規(guī)則才可能清晰可鑒，其中那些運用法律準確、解釋法義得當?shù)木唧w規(guī)則才會被司法部門選定了能夠向同行及訴控雙方推薦的規(guī)則，進而個案裁判規(guī)則才真正轉變?yōu)椴门幸?。在這個層面看，裁判要旨的產(chǎn)生得益于審判法官及同行的心智和付出。裁判要旨產(chǎn)生的前提是：法官能夠以刑法規(guī)范為基礎，充分利用自身理論修養(yǎng)和職業(yè)經(jīng)驗，排除個人偏好，客觀衡量法益；他能夠根據(jù)普通人倫理情感和生活直覺形成正確的判斷；而且他已經(jīng)養(yǎng)成正確的法律思維習慣；進而形成優(yōu)良的裁判規(guī)則，繼而經(jīng)最高人民法院加工成為刑事指導性案例的核心部分——裁判要旨。裁判要旨的存在價值不僅在于提供識別標準，消除“同案不同判”，還在于為社會評估案件結論提供相對客觀易識的標準，使法律規(guī)則為普通人所認知與認同。因此，不同于僅僅在單個案件中產(chǎn)生作用的個案規(guī)則，裁判要旨會對司法適用提供指導性參考。

三、動態(tài)關系：刑事指導性案例與刑法司法解釋

(一)司法解釋的特征

刑法司法解釋是特定司法機關就如何具體應用定罪規(guī)范進行的解釋。司法解釋以法律文本為對象，即有規(guī)范才有相應的解釋，因而司法解釋與刑法規(guī)范的關聯(lián)類似于刑事指導性案例與刑法規(guī)范，它引出的問題是如何看待刑事指導性案例與刑法司法解釋之間的應然關聯(lián)。刑法司法解釋由最高司法機關如何具體應用法律問題提出進行的解答。其中所謂最高司法機關指最高人民法院、最高人民檢察院，其他牽涉行業(yè)管理的政府部門雖然也能解釋刑法分則條文規(guī)定的具體構成要件，但必須在兩院尤其是最高人民法院主持下才能參與刑法的解釋。正式司法解釋的類型包括解釋批復規(guī)定等等。刑法司法解釋具有以下特征：一是解釋主體的特定化。按照法律的規(guī)定，刑法司法解釋的主體只能是最高司法機關，即最高人民法院和最高人民檢察院。事實上，各地地方司法機關(通常是省級的)也根據(jù)最高司法機關制定的司法解釋，自行對涉及刑事法律的規(guī)范性文件，這些可以成為“二級司法解釋”。這些沒被“正名”的解釋，對于統(tǒng)一該地區(qū)司法適用具有一定的積極意義。但由于法律明文規(guī)定只有兩高具有司法解釋權，故這類解釋不是嚴格意義上的司法解釋。二是刑法司法解釋具有法律效力。司法解釋經(jīng)公布生效后既時產(chǎn)生法律約束力，法官在裁判中可以直接援引司法解釋作為裁判的依據(jù)。刑事指導性案例實質就是經(jīng)最高人民法院認可的司法人員個別解釋。個別解釋是法官個人在刑法適用過程中的對刑法的理解，只針對具體個案，不具有普遍的既判力。既然是個別的解釋，那么就會存在良莠不齊的情況。為了發(fā)揮優(yōu)質個別解釋對其他案件的參考作用，又避免劣質個案解釋誤導他人，最高司法機關以法定程序將優(yōu)質個案解釋固定下來，刑事指導性案例就此產(chǎn)生。

(二)司法解釋與刑事指導性案例的區(qū)別

其實，如果把刑法的適用歸屬司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)每一個法規(guī)范都需要解釋，即使表達清楚的條文也需要解釋[12]。既然對刑法條文的具體解釋不只是立法者在刑法中設置的解釋性條文，不限于兩高解釋形式，也不只是來自學界的學理性詮釋，刑法解釋等同于刑法的具體適用，刑法司法解釋就應當是適用刑法過程中必然存在的現(xiàn)象。相對于靜態(tài)的穩(wěn)定的宏觀法——刑法而言，適用刑法是活法、個案法，刑法規(guī)范(宏觀立法)通過適用解釋具體化為個案判決(微觀立法)[13]190。由此可見，刑法適用解釋并不僅僅包括最高司法機關創(chuàng)制的司法解釋，司法解釋與司法人員在個案中對刑法的理解——法官的個案解釋，與之共同構成了刑法司法解釋。只是由于我國現(xiàn)行法律機制已將刑法司法解釋概念專門化，人們不得不將其與個案解釋區(qū)別開來。

如果非要分清二者的關聯(lián)，可以從以下幾個方面進行解讀：第一，文本形態(tài)不同。被現(xiàn)行機制正式確認的刑法司法解釋具有與刑法典相似的形式，即解釋體系由條、目、款等層次組合而成，解釋以概念為主且形成概念鏈條，一個司法解釋中可以有多個司法規(guī)則，如“最高人民法院關于審理毒品犯罪定罪量刑標準有關問題的解釋”就是針對刑法第六章第七節(jié)的相關條文進行的逐條解釋，它們涉及認定毒品范圍、數(shù)額、行為特征等多個規(guī)則。而個案解釋是審理案件的法官針對具體案件事實就適用法律所做出說明，所謂審理案件的法官指負責案件一審或二審的法官，他們對刑法的解釋不可能采取抽象解釋方法，由此生成的規(guī)則往往較為單一；第二，效力不同。司法解釋公布生效既具有普遍的法律效力，各級司法機關如無充分理由都應當認真遵循。而后者的效力取決于后續(xù)審理的案件與本案情形相似的前提，法官就選擇哪一案例為依據(jù)具有較大余地；第三，表現(xiàn)形式不同。刑事指導性案例是在刑事司法適用過程中所產(chǎn)生的，就案件事實與適用法律所作出的解釋，其表現(xiàn)形式通常是由最高人民法院進行改裝過的刑事判決書。具有靈活、具體的性質，也更具鑒別性。可以說，刑事指導性案例是對刑法規(guī)范動態(tài)的闡述。刑事司法解釋是對刑法規(guī)范普遍的、抽象性的解釋，也即用規(guī)范性語言解釋規(guī)范的解釋形態(tài)，是針對刑法規(guī)范靜態(tài)的闡述；第四，作用不同。同刑法規(guī)范一樣，刑法司法解釋也是一次性解釋，其產(chǎn)生后通常不易變更，適用中遇到新問題還會存在再一次被解釋的可能，這無法逃脫無止境地規(guī)范解釋規(guī)范的窠臼。而刑事判例(指導性案例)制度充分發(fā)揮其作用，在遇到新情況時，就可通過區(qū)別技術來修改、解釋(發(fā)展)判例(指導性案例)[14]。二者還存在功能互補的關系，刑法司法解釋是刑法條文的細化，有助于使用者的理解，但規(guī)則無論如何細化，還是規(guī)范。而指導性案例的作用實際上是要增加理解者的經(jīng)驗成分，使生硬的規(guī)定變成活生生的經(jīng)驗，使法典理性與司法經(jīng)驗在法律人的頭腦中融為一體[15]17。因此，刑法司法解釋對刑事司法適用過程中產(chǎn)生的問題進行闡述，而指導性案例則通過具體事實強化對規(guī)范的理解。

(三)刑事指導性案例制度下司法解釋的未來走向

刑事指導性案例把抽象的刑法條文甚至刑法司法解釋與案件事實結合起來，形成指導性案例，其顛覆了傳統(tǒng)的司法解釋的抽象解釋的形式，二者都屬于刑法解釋體系的范疇。這是極具我國特色的刑法解釋體系，因為通常在大多數(shù)西方國家，司法解釋就是法官對制定法的解釋，這是明白無誤的，盡管在他們的法律里可能找不到一個司法解釋或法官釋法的字眼，但這似乎成了不言自明的事情[16]11。因此在西方國家，司法解釋就是法官解釋，而我國則存在司法解釋和個別解釋(指導性案例)二元解釋體制。但是，現(xiàn)行的司法解釋面臨責難：“法治國家經(jīng)驗表明法律的模糊性正是其生命所在，其模糊性應當留待司法機關在適用時予以清晰化，希翼用統(tǒng)一司法解釋去填充立法無法覆蓋的模糊領域，恰恰與立法本意和司法適用的特性大相徑庭?！盵17]因此，如下建言不無道理：司法解釋的任務在于使法律規(guī)則更為具體、明確和富有針對性，為此司法解釋應當向具體化方向發(fā)展，最高人民法院應盡可能針對法律適用問題已具體的判例形式公布，從而使司法解釋判例化[18]252?？梢?，就長期目標來看，完全可以通過刑事指導性案例產(chǎn)生的規(guī)則來約束和指導法官辦理同類或者類似案件，淡化現(xiàn)行刑事司法解釋的功能。

[1] 龔稼立.關于先例判決和判例指導的思考[J].河南社會科學,2004(3)：17-21.

[2] 蔣惠嶺.建立案例指導制度的幾個具體問題[J].法律適用，2004(5)：8-11.

[3] 沈宗靈.比較法研究[M].北京:北京大學出版社,1998.

[4] 何慧新.刑法判例論[M].北京:中國方正出版社,2001.

[5] 劉鳳景.指導性案例名稱之辯正[J].環(huán)球法律評論,2009(4)：35-41.

[6] 達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生，譯.上海:上海譯文出版社,1984.

[7] 大木雅夫.比較法[M].范愉，譯.北京:法律出版社,1999.

[8] 胡云騰.關于案例指導工作的規(guī)定的理解與適用[J].人民司法,2011(3)：33-37.

[9] 丁海湖.案例指導制度研究[J].重慶：西南政法大學，2008.

[10] 劉作翔,徐景和.案例指導制度的理論基礎[J].中國法學,2006(3)：16-29.

[11] 郎貴梅.論裁判要旨的性質、分類和編寫[J].人民法院報，2008-07-23.

[12] 王澤鑒.民法總則[M].北京:中國政法大學出版社，2001.

[13] 耶塞克,魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001.

[14] 儲槐植.刑法存活關系中：關系刑法論綱[J].法制與社會發(fā)展,1996(6)：20-28.

[15] 陳金釗.法律解釋學：權利(力)的張揚與方法的制約[M].北京:中國人民大學出版社,2011.

[16] 董皞.司法解釋論[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[17] 蔣集躍、楊永華.司法解釋的缺陷及其補救：兼談中國式判例制度的構建[J].法學,2003：10-18.

[18] 王利明.司法改革研究[M].北京:法律出版社,2001.

(責任編輯：袁宏山)

Connotation Interpretation of Criminal Guiding Case

LI Tao1, FAN Yu2

(1.School of Criminal Investigation, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 401120, China; 2.Sichuan High People’s Court, Chengdu 610036, China)

The judicial precedent, the case and the guiding case have a certain degree of similarity, but also a considerable heterogeneity. In the current judicial context in China, the title of the guiding case has a compromise. The relationship between the judgment gist of criminal guiding case and the connotation of rules embodied in criminal law is the relationship between the judgment rules of the guiding case and the norm of criminal law. They are inherently consistent. The guiding case subverts the abstraction of traditional judicial interpretation. In the long run, the rules produced by criminal guiding cases will constrain and guide judges in handling similar cases, and the function of criminal judicial interpretation will gradually fade.

guiding case; norm of criminal law; judicial interpretation

2017-03-26

2015年度重慶市社科規(guī)劃項目“刑事指導性案例生成機制研究——以重慶市指導性案例生成實踐為樣本”(2015QNFX30)

李濤(1984—)，男，河南焦作人，西南政法大學刑事偵查學院講師，法學博士；范玉(1978—)，女，四川自貢人，四川省高級人民法院法官，法學博士。

D914

A

1008—4444(2017)03—0094—06