論P2P網絡借貸犯罪的定罪與數(shù)額認定

趙寶玉(中國人民公安大學 法學院，北京；100038)

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論P2P網絡借貸犯罪的定罪與數(shù)額認定

趙寶玉
(中國人民公安大學 法學院，北京；100038)

隨著P2P網貸平臺“跑路”數(shù)量的增加，刑法面臨著回應新型犯罪的時代需求。在司法實踐中，對問題平臺罪與非罪的評定應當以“擾亂金融秩序”為基點；對此罪與彼罪的界分應當以犯罪目的為導向；對個人犯罪與單位犯罪的認定應當以平臺最初設立的目的為標準；平臺單位犯罪直接責任人員與直接負責的主管人員責任承擔應當立足于相關責任人的主觀方面；相關責任人員的犯罪數(shù)額的計算應當以其數(shù)次投資總和為標準。

P2P網絡借貸；非法集資；單位犯罪；犯罪數(shù)額

作為互聯(lián)網金融主要標志之一，Peer-to-Peer Lending(以下簡稱P2P網貸)自2013年以來野蠻生長，可謂異軍突起。截至2016年11月底，P2P網貸行業(yè)歷史累計成交量已經突破3萬億元大關，達到了31 847.67億元。2016年11月P2P網貸行業(yè)的成交量為2 197.34億元，環(huán)比10月增長了16.53%，歷史上首次單月成交量突破2 000億元大關[1]。與此同時，網貸平臺跑路、提現(xiàn)困難等具有嚴重社會危害性的犯罪行為也大面積爆發(fā)。截止到2016年11月全國共出現(xiàn)問題平臺3 345家[2]。P2P網貸正面臨著監(jiān)管難、整改難的尷尬處遇，央視《焦點訪談》欄目在不到一年的時間內4次聚焦P2P網貸的合規(guī)問題，更是映射出該行業(yè)合規(guī)調整工作之艱巨、進程之緩慢。同時，監(jiān)管者的態(tài)度已由最初的“促進”“支持”轉變?yōu)楝F(xiàn)在的“規(guī)范”“整改”。2016年4月12日，國務院發(fā)布《互聯(lián)網金融風險專項整治工作實施方案》(以下簡稱《互金專項整治方案》)為網絡借貸經營者限定了12個月的過渡整改期，由此，P2P網貸行業(yè)將面臨前所未有的大“洗牌”。P2P網貸作為新興金融經營模式，由于前期行政監(jiān)管缺失，在任其野蠻生長的同時也滋生了大量的非法吸收公眾存款的犯罪。這類犯罪大多涉案金額巨大，涉案人數(shù)眾多，還存在對犯罪嫌疑人主觀目的認定的困難，再加上其“舶來品”之特性，使此前尚未處理過由此類金融活動所引發(fā)的非法集資類案件的司法機關，對該類犯罪的定罪、量刑工作面臨巨大挑戰(zhàn)。因此，亟需最高司法機關通過司法解釋構建合理、清晰的定罪量刑體系，以解決實踐中相關罪名認定混亂之現(xiàn)象。

非法集資類犯罪主要包含8項罪名①，其中非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為P2P網貸平臺高發(fā)犯罪，且兩罪在具體認定過程中界限模糊。依據(jù)《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理非法集資應用法律解釋》)第3條第4款：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”可知，網貸平臺是否將所吸收資金用于正常經營活動將直接影響其罪與非罪的認定，其對資金的“非法占有目的”的認定也將直接影響此罪與彼罪的認定。本文以P2P網貸平臺罪與非罪的認定為基點，對網貸類案件中非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的具體認定標準加以論證；從平臺犯罪主體審查認定方面入手探討此類犯罪中單位犯罪與個人犯罪的認定及其對定罪、量刑的影響；通過對非法集資類案件涉案人員的主觀明知問題的論證、對投資人與財務人員的行為加以定性；通過對犯罪主體的多種投資方式的評析來探討其犯罪金額認定的標準。

一、P2P網絡借貸行為的定罪

“所謂互聯(lián)網金融犯罪，是指在互聯(lián)網金融業(yè)務活動中發(fā)生各類侵害金融秩序的犯罪行為。規(guī)制互聯(lián)網金融犯罪是為了保護國家金融秩序的安全和互聯(lián)網安全”[3]。P2P網絡借貸作為金融領域的新興產業(yè)，其犯罪涉案人員通常遍及多個省份，涉案金額動輒上億元，且大多數(shù)問題平臺在資金鏈斷裂后通常選擇跑路，其不法占有目的認定無統(tǒng)一標準，導致實踐中司法工作人員在罪名適用中出現(xiàn)“選擇困難”。為了有效遏制此類金融犯罪的高發(fā)態(tài)勢，保證P2P網絡借貸健康“成長”，構建合理的定罪量刑體系已刻不容緩。

(一)P2P網絡借貸平臺罪與非罪的界分

1.非法吸收公眾存款罪的認定

“非法吸收公眾存款”概念最先由《商業(yè)銀行法》提出，1995年全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次確立了非法吸收公眾存款罪，并隨后納入1997年《刑法》第167條之中。然而媒體前期對P2P網貸的大力宣傳，致使該行業(yè)犯罪案件“泉噴式”爆發(fā)，導致非法吸收公眾存款罪的適用頻率大大增加。為更好地對此類金融犯罪加以規(guī)制，2013年11月25日央行對“以開展P2P網絡借貸業(yè)務為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定：第一類為融資—資金池模式；第二類為不合格借款人虛構借款標的非法集資模式；第三類是典型的龐氏騙局。央行為P2P網貸平臺的經營行為劃出紅線，彌補了P2P定義和經營范疇以及認定P2P是否涉及非法吸收公眾存款的空缺。但我們是否可以把屬于上述三類經營模式的平臺都界定為犯罪呢？答案當然是否定的?！秾徖矸欠Y應用法律解釋》的第3條第4款為P2P網貸的非法集資行為留下了一條通道，申言之，P2P網貸平臺的經營模式雖然與上述三類非法集資行為之一相吻合，但只要其用于正常經營，并能夠及時清退所吸收資金，則不對其行為定罪處罰。實踐中對P2P網貸平臺的罪名認定也恰印證了上述觀點。

首先，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的客觀方面做了闡述，即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”，可見，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款只是入罪的前提之一。筆者認為，在P2P網絡借貸刑法規(guī)制視域下，其非法或者變相吸收公眾存款的行為不僅對應上述三類行為之一，而且對上述三類行為加以刑法規(guī)制還必須滿足“擾亂金融秩序”這一構罪要件。具言之，對上述三類行為予以刑法規(guī)制還是行政規(guī)制取決于“擾亂金融秩序”這一標準的認定。如果P2P網貸平臺出現(xiàn)資金鏈斷裂、跑路等經營困難(借貸行業(yè)稱之為“暴雷”)則可以認定其“擾亂金融秩序”，此時由司法機關介入，屬于刑法規(guī)制范疇。而如果未出現(xiàn)“擾亂金融秩序”的情形，則只能認為其有破壞金融秩序的危險，進而通過相關的行政法規(guī)、政策對P2P網絡借貸的非法經營模式加以規(guī)制。

其次，從我國當前P2P網貸平臺的發(fā)展現(xiàn)狀來看，絕大多數(shù)平臺的職能已由信息中介演變?yōu)樾庞弥薪?，其中不乏有大量的資金池模式、虛假借款人模式甚至龐氏騙局模式。2016年4月國務院辦公廳印發(fā)的《互金專項整治方案》就是從行政監(jiān)管層面將網貸平臺分為合法、整改和取締三大類別，此次專項整治僅從行政監(jiān)管層面對P2P網貸的運營模式進行摸底排查，劃定網貸平臺風險等級進而給出整改意見，但如果這些平臺“能夠及時清退所吸收資金”，則在“資金鏈斷裂”之前根本不會有司法機關的介入。

結合司法實踐以及國家對P2P網貸平臺的調控政策可知，對P2P網貸行業(yè)應當以行政監(jiān)管為主，以刑法規(guī)制為輔，以擾亂金融秩序作為行政監(jiān)管與刑罰處罰的臨界點。因此P2P網貸平臺罪與非罪的認定過程應當在投資者保護和融資便捷之間尋找平衡點，平臺罪名的認定應當考量嚴重“擾亂金融秩序”“危害結果嚴重性”，而不能以嚴重擾亂金融秩序的危險性作為入罪標準。

2.集資詐騙罪的認定

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在客觀方面基本趨同，最主要的區(qū)別在于P2P平臺工作人員不法占有目的的認定?！秾徖矸欠Y解釋》第4條第2款詳細列舉了具有非法占有目的的8種情形②。筆者認為，P2P網貸平臺集資詐騙罪的認定應建立在上文對非法吸收公眾存款罪認定的基礎之上。具言之，如果某一網貸平臺已經被認定為非法吸收公眾存款罪，在對其主觀目的加以認定時，如果發(fā)現(xiàn)其出現(xiàn)融資資金虧損后跑路、發(fā)布虛假借款信息自融自保、為關聯(lián)企業(yè)融資、將非法吸收資金用于償還債務和個人揮霍后資金鏈斷裂情形的，則應當以集資詐騙罪定罪處罰。

(二)P2P網絡借貸犯罪主體的認定及其對定罪的影響

1.P2P網絡借貸平臺犯罪主體的認定

P2P網貸平臺犯罪主體的認定直接關系到單位犯罪抑或是共同犯罪的認定。如果將P2P網貸平臺定性為個人犯罪，則對平臺所有工作人員適用共同犯罪理論分別定罪處罰；而如果將P2P網貸平臺定性為單位犯罪，則應當將平臺工作人員分為直接負責的主管人員和其他直接責任人員分別定罪處罰。1999年2月最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規(guī)定“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”。據(jù)此可以對P2P網貸平臺的犯罪主體加以認定。結合P2P網貸平臺的運行特點可知，如果個人為非法集資即純粹的為騙而騙而登記注冊網貸公司，則平臺一般運營時間較短，其短時間內吸收大量資金后即迅速跑路，司法實踐中通過對其平臺運營數(shù)據(jù)進行分析即可得出個人犯罪結論。筆者認為，對P2P網貸平臺是否為個人犯罪的認定應當集中在對平臺設立后“以實施犯罪為主要活動”這一判斷標準上。上文中提到的P2P網貸平臺注冊后通常實施“以開展P2P網絡借貸業(yè)務為名實施非法集資行為”是否屬于“以實施犯罪為主要活動”將直接影響平臺是否構成單位犯罪的認定。綜上所述，此三類行為是構成犯罪的必要條件，而不是充分條件，因此不能簡單地將其規(guī)定為實施犯罪的主要活動?？梢?，除了以非法集資為目的設立借貸平臺的行為應當以個人犯罪定罪處罰，其他“暴雷”的借貸平臺應當一律認定為單位犯罪。

2.P2P網絡借貸集團犯罪罪名選擇的考量

P2P網貸平臺大多經工商部門注冊，有其自己經營團隊，單位(P2P網貸平臺)直接負責的主管人員(平臺創(chuàng)辦人)大多以公司名義聘用多名直接責任人員(平臺項目經理)，這就導致平臺在“暴雷”后既要對公司定罪量刑，又要對平臺創(chuàng)辦人和平臺項目經理定罪量刑。然而，平臺項目經理往往并不知道公司非法吸收了多少款項，也不知道公司將所集資款項用在何處，其只是根據(jù)公司事先制定的方案介紹他人投資，按比例收取推廣提成，并不了解公司實際經營情況[4]。在平臺構成集資詐騙罪的情形下③，對平臺創(chuàng)辦人按照單位犯罪中直接負責的主管人員追究刑事責任，爭議的焦點主要集中在對單位直接責任人員的行為定性問題，也即在同一犯罪主體下，P2P平臺創(chuàng)辦人與平臺項目經理能否分別定罪量刑。司法實踐中各地法院對直接責任人員的罪名認定大致有兩種意見。第一種意見認為：由于單位直接責任人員主觀上不明知公司是否有償還能力，但明知公司集資未經相關金融監(jiān)管部門批準，在客觀上實施了非法集資行為，因而應將其行為認定為非法吸收公眾存款罪并以單位犯罪的直接責任人員量刑。第二種意見認為：全案應當定性為集資詐騙罪。直接責任人員應當知道平臺不具有償還能力，事實上卻實施了集資詐騙行為，因此也構成集資詐騙罪。同時依據(jù)現(xiàn)行法律單位犯罪的定罪理論可知，對單位犯罪的不同主體，不應以單位內部直接責任人員之間主觀故意內容不同而分別予以定罪量刑。

欲對上述兩種意見發(fā)聲，應首先厘清單位犯罪內部直接負責的主管人員和直接責任人之間是否成立共犯以及其罪名的認定問題。2001年1月最高法公布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》在一定范圍內承認了單位犯罪中直接負責的主管人員與直接責任人之間構成共同犯罪，但卻故意回避了單位內部人員的責任分擔問題。從責任主義原則出發(fā)，平臺創(chuàng)辦人和平臺項目經理之間本質上仍屬共同犯罪，為避免客觀歸罪，需首先從主觀過錯方面對其責任的認定加以規(guī)制。筆者認為，從單位犯罪意志自身形成的特點可知，對單位犯罪的不同主體可以根據(jù)其不同的主觀罪過情形分別定罪處罰。目前刑法理論的主流觀點認為，單位的意志由單位內部直接負責的主管人員決定，具有整體性，但同時其具有自主性和雙向性。單位犯罪意志的自主性是指單位的整體犯罪意志形成之后，獨立于單位成員的意志而存在[4]；單位犯罪意志的雙向性，是指單位的意志產生于其單位成員，形成整體意志之后又影響單位成員即直接責任人員的個人意志(此為犯罪意志脫離的情形)。單位犯罪意志既具有單位意志的性質，又具有自然人意志的性質[5]，因為P2P網貸平臺的直接責任人員在參與單位的詐騙活動之前，平臺集資詐騙的犯罪意志已經形成。其雖然是在平臺整體意志控制、影響之下實施非法集資行為，但其與平臺單位犯罪意志過程的形成沒有關系。由于其主觀上不具有集資詐騙的目的，且對非法集資的違法性具有認識并通過行為助推單位犯罪意志的實現(xiàn)，因此平臺項目經理只對自己非法吸收公眾存款的行為承擔刑事責任，而不應對單位的集資詐騙罪承擔罪責。綜上，筆者贊同上述第一種意見，即在P2P網貸平臺構成單位犯罪并以集資詐騙罪定罪的前提下，對平臺創(chuàng)辦人以集資詐騙罪定罪量刑，對平臺項目經理以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

二、P2P網絡借貸犯罪數(shù)額的認定

P2P網貸平臺作為“舶來品”，其運營方式獨特，特別是在相關人員犯罪數(shù)額的認定上更是錯綜復雜。平臺的直接責任人員往往既是案件的犯罪嫌疑人又是案件的受害者，其在幫助平臺非法集資的同時往往還自己投資或者代他人(親戚、朋友)投資，而且在其獲得高利率息金后往往重復投資，這就導致對相關涉案人員犯罪數(shù)額的認定界限模糊。刑法第176條和第192條分別將“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”作為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的量刑情節(jié)?！斗欠Y案件解釋》第3條和第5條對個人和單位非法集資的數(shù)額進行了量化。由于上述兩項罪名刑罰跨幅較大，非法吸收公眾存款罪最低判處拘役，最高則判處10年有期徒刑，集資詐騙罪雖然廢除了死刑，但其最高刑無期徒刑與拘役相比仍有較大差別。因此，在此種量刑幅度下討論借貸平臺涉案數(shù)額顯得尤為重要，囿于相關立法或司法的滯后，司法機關在處理具體案件過程往往無統(tǒng)一標準，以至于不同司法機關乃至同一司法機關對類似案件的處理常出現(xiàn)矛盾。

(一)平臺直接責任人員作為出資人向平臺投資情形下犯罪數(shù)額的認定

《非法集資案件解釋》第1條第(4)項將非法吸收公眾存款吸收款項的對象限定為不特定人，其吸收公眾存款的對象一直處于動態(tài)變化之中，平臺直接責任人員作為社會公眾之一當然包含在該對象范圍之內。由上述可知，平臺創(chuàng)辦人應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，因為其主觀方面具有非法吸收公眾存款的目的。同時其明知平臺的運作模式，向平臺投資或者重復投資客觀上延長了平臺運營周期，擴大了平臺對金融秩序可能造成的影響，因此，平臺直接負責人自己投資、重復投資或者代他人投資的金額都應當計入其本人非法吸收公眾存款罪之犯罪數(shù)額。但同時考慮到其同為案件被害人，在對平臺直接負責人量刑時應當將其損失數(shù)額的大小作為其量刑標準，如果損失較大，可以對其從輕或者減輕處罰。

(二)非法集資涉案數(shù)額的計算依據(jù)

由于P2P網貸平臺涉案金額較大，且涉案數(shù)額大小直接決定涉案人員刑期的長短，因此最高司法機關應當通過司法解釋對非法集資類案件涉案數(shù)額的計算標準和依據(jù)予以統(tǒng)一。筆者認為，對涉案數(shù)額的計算首先應當以投資人的陳述為依據(jù)，同時要求其提供相關的轉賬憑證、合同等物證。其次，應組織專業(yè)人員對平臺數(shù)據(jù)庫進行分析，對平臺賬目交易記錄予以分析。最后，結合相關書證、電子數(shù)據(jù)對相關數(shù)額進行認定，將相對應的數(shù)額作為平臺最終涉案數(shù)額予以定罪量刑。

三、加強對P2P網絡借貸犯罪的監(jiān)管

P2P網絡借貸作為新興行業(yè)，誕生于社會對非主流金融機構投資渠道的高需求量的背景下，是自上而下的“草根”型產業(yè)，行業(yè)起步伊始并未獲得來自監(jiān)管者的官方認證。我國當前的法律環(huán)境對于金融領域管制極為嚴厲，在詳盡地規(guī)定其經營范圍、豁免責任條款的規(guī)范性文件出臺之前，P2P網絡借貸的運營模式因便捷性、新穎性，使得其經營的各種業(yè)務游走于罪與非罪的邊緣地帶。如果不能清晰理解我國現(xiàn)行刑法對金融領域涉及互聯(lián)網金融的相關規(guī)定，企業(yè)將不可避免地面臨多種法律風險[6]。作為傳統(tǒng)金融模式的補充，P2P網絡借貸雖然在降低金融交易成本、提高金融資源配置效率、提升金融服務的普惠性和覆蓋面等方面發(fā)揮著積極作用，但由于未來3-5年為P2P借貸平臺發(fā)展的黃金時期，可以預想由平臺引發(fā)的大量非法集資類案件也會與日俱增。刑法是規(guī)范社會秩序的最后一道防線，應當為國家一系列網絡借貸政策的指導意見提供充足的適用空間。但在這個談“P”色變的時代，如果不充分發(fā)揮刑罰懲戒和震懾作用，僅一味地追求惠普金融，鼓勵金融創(chuàng)新，則勢必會影響我國經濟的發(fā)展。

注釋：

①這8項罪名具體包括：非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪；欺詐發(fā)行股票、債券罪；非法經營罪；虛假廣告罪；組織領導傳銷活動罪；合同詐騙罪。

②8種情形分別為：第一，集資后不用與生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；第二，肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；第三，攜帶集資款逃匿的；第四，將集資款用于違法犯罪活動的；第五，抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；第六，隱匿摧毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；第七，拒不交代資金去向的，逃避返還資金的；第八，其他可以認定非法集資的情形。

③在單位構成非法吸收公共存款罪的情形下，單位直接負責的主管人員和直接責任人員均以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，其認定過程較為簡單。

[1]網貸之家.11月P2P行業(yè)貸款余額提前實現(xiàn)8000億元目標[EB/OL].[2016-12-03].http：//www.wdzj.com/news/yanjiu/43431.html.

[2]網貸之家.停業(yè)及問題平臺全國趨勢[EB/OL].[2016-12-03].http：//shuju.wdzj.com/problem-1.html.

[3]王錸，姜先良，宋宇.互聯(lián)網金融犯罪和刑法干預機理分析[J].中國檢察官，2016：12.

[4]王永強.單位犯罪與共同犯罪關系辨析：以一起集資詐騙案為例[J].政治與法律，2012(10)：42.

[5]陳澤憲.新刑法單位犯罪的認定與處罰[M].北京：中國檢察出版社，1997：58.

[6]李東榮，朱燁東，伍旭川.中國互聯(lián)網金融發(fā)展報告(2016)[M].北京：社會科學文獻出版社，2016：162.

(責任編校：舒陽曄)

On the Conviction and Amount Determination of P-to-P Network Lending Crime

ZHAOBao-yu
(People′s Public Security University of China, Beijing 100038,China)

With the increasing of ‘walkers’in P2P, the Criminal Law is facing the demand of the times to respond to the new type of crime. In judicial practice, the assessment whether a P2P platform is criminal or not should be based on the fact whether it disrupts the financial order or not; the boundary should be guided by the criminal purpose ; the individual crime and the unit crime should be determined according to the initial aim of establishing the platform ; as far as the unit crime is concerned, the responsibility borne by the person directly responsible for the crime and by the person in charge of the related work should be grounded on their subjective aspects ; the calculation of the crime amount is based on the total investment of the person related.

P-to-P network lending; illegal fund-raising; unit crime; calculation of crime amount.

2016-12-14.

趙寶玉(1990—)，男，河南周口人，中國人民公安大學法學院在讀碩士，研究方向：刑法學。

D924.3

A

1673-0712(2017)02-0039-05