民法典編纂技術(shù)中的規(guī)范運(yùn)用問題

文/方新軍

民法典編纂技術(shù)中的規(guī)范運(yùn)用問題

文/方新軍

民法典的編纂技術(shù)是編纂一部高質(zhì)量民法典的必要條件。在民法典的編纂過程中，只有合理地運(yùn)用程序技術(shù)、內(nèi)部體系的編纂技術(shù)、外部體系的編纂技術(shù)以及融貫內(nèi)部體系和外部體系等不同類型的編纂技術(shù)，發(fā)揮不同類型規(guī)范在編纂過程中的功能，一部代表21世紀(jì)發(fā)展方向的民法典才有實(shí)現(xiàn)的可能。

民法典的編纂技術(shù)屬于立法技術(shù)之一，基于民法典體系結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和內(nèi)容的龐雜性，檢驗(yàn)一個(gè)國家立法技術(shù)水平的最好試金石就是民法典的編纂。盡管民法典的編纂技術(shù)作為一種輔助工具并不能在本質(zhì)上決定一部民法典的質(zhì)量，但它仍然是編纂一部高質(zhì)量民法典的必要條件。

民法典編纂技術(shù)的類型劃分

民法典的編纂技術(shù)可以區(qū)分為程序技術(shù)和功能技術(shù)，功能技術(shù)又可以區(qū)分內(nèi)部體系的編纂技術(shù)和外部體系的編纂技術(shù)。民法典的內(nèi)部體系主要通過運(yùn)用需要進(jìn)一步精確化的原則作為體系建構(gòu)的基石，從而承擔(dān)顯示并表達(dá)規(guī)范基本評價(jià)的任務(wù)。民法典的外部體系則是依形式邏輯規(guī)則建構(gòu)的抽象、一般概念的體系，外部體系主要通過將構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，同時(shí)通過增、減若干要素形成不同抽象程度的概念，并因此形成體系。盡管民法典的內(nèi)部體系和外部體系的功能存在重大差異，但是這兩種體系畢竟要整合在民法典這一整體體系中，這就需要運(yùn)用特殊的編纂技術(shù)，即運(yùn)用位于抽象概念和開放性原則之間的其他體系建構(gòu)工具，例如一般條款、功能概念、類型概念、模糊概念等，打通內(nèi)部體系和外部體系之間的通道，從而使民法典成為一個(gè)價(jià)值理念融貫的體系。

在這四類立法技術(shù)中，程序技術(shù)一方面是功能技術(shù)的前置性技術(shù)，很多問題如果在程序技術(shù)上無法得到解決，后續(xù)的功能技術(shù)也無法施展；另一方面程序技術(shù)也貫穿在整個(gè)功能技術(shù)施展的期間，在立法者運(yùn)用功能技術(shù)編纂民法典時(shí)，程序技術(shù)仍然如影隨形始終輔助著功能技術(shù)的順利實(shí)現(xiàn)。

在功能技術(shù)中，內(nèi)部體系的立法技術(shù)一方面決定民法典的價(jià)值取向，另一方面也能起到軟化外部體系剛性的功能。內(nèi)部體系的立法技術(shù)如果運(yùn)用得當(dāng)，不但能夠在立法權(quán)和司法權(quán)之間達(dá)到合理的平衡，而且能夠使民法典保持足夠的開放性，從而跟上社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

外部體系的立法技術(shù)在直觀上最能反映一個(gè)國家民法典的編纂水平，外部體系的立法技術(shù)如果使用得當(dāng)，不但能夠?qū)崿F(xiàn)民法典邏輯體系嚴(yán)密合理、語言表述規(guī)范準(zhǔn)確、規(guī)范配置適當(dāng)、民法典與公法、道德規(guī)范、特別是民法之間接軌的通道順暢，而且能夠合理巧妙地將立法者的價(jià)值判斷植入具體的規(guī)范。同時(shí)外部體系的立法技術(shù)使用得當(dāng)，能夠減輕內(nèi)部體系所承載的負(fù)荷，可以說在外部體系和內(nèi)部體系的具體適用中存在一個(gè)使用量守恒定律。外部體系的廣泛適用性將會大幅度減少內(nèi)部體系的適用可能性，從而降低法律適用的不確定性，而這種廣泛適用性在很大程度上是由外部體系的立法技術(shù)決定的。

融貫內(nèi)部體系和外部體系的編纂技術(shù)，可以在民法典的內(nèi)部體系和外部體系之間搭建溝通的橋梁，通過這類編纂技術(shù)的運(yùn)用，一方面可以將內(nèi)部體系的價(jià)值理念導(dǎo)入外部體系，從而保證民法典價(jià)值體系的融貫性，另一方面也可以使內(nèi)部體系的價(jià)值理念具有實(shí)際的可操作性。

在民法典的編纂過程中，只有合理地運(yùn)用程序技術(shù)、內(nèi)部體系的編纂技術(shù)、外部體系的編纂技術(shù)以及融貫內(nèi)部體系和外部體系的編纂技術(shù)，四者缺一不可，一部代表21世紀(jì)發(fā)展方向的民法典才有實(shí)現(xiàn)的可能。

民法典編纂中的語詞運(yùn)用和概念運(yùn)用是基礎(chǔ)性的技術(shù)，但是立法者還是要將這些語詞和概念連接成句子，否則無法實(shí)現(xiàn)立法者對社會進(jìn)行調(diào)整的目的。這些句子就是規(guī)范，或稱法條。諸多規(guī)范合在一起構(gòu)成規(guī)整，諸多規(guī)整合一起構(gòu)成編章，諸多編章合在一起構(gòu)成法典。民法典中的規(guī)范根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以作不同的區(qū)分，編纂者只有在清楚了解各種規(guī)范功能的前提下，才能自如地運(yùn)用，從而實(shí)現(xiàn)自己的調(diào)整目的和價(jià)值判斷。

規(guī)范類型的劃分及其在法典編纂中的功能

1.完全規(guī)范和不完全規(guī)范。根據(jù)規(guī)范是否完整可以區(qū)分為完全規(guī)范和不完全規(guī)范。完全規(guī)范是包括構(gòu)成要件和法律效果兩個(gè)部分，并將該法律效果系于該構(gòu)成要件的規(guī)范。不完全規(guī)范是指不具備法律效果的規(guī)范。因?yàn)椴痪邆浞尚Ч囊?guī)定，只能被用來進(jìn)一步說明、限制或引用另一個(gè)條款或章節(jié)。不完全規(guī)范存在的必要性恰恰是立法技術(shù)上的要求，在立法上，如果將所有的規(guī)范均規(guī)定為完全規(guī)范，那么各個(gè)規(guī)范勢必一再重復(fù)彼此共同的部分，或者必須將很多事項(xiàng)規(guī)定在一個(gè)條文中，其結(jié)果就是規(guī)范不但在結(jié)構(gòu)上更復(fù)雜，而且會顯得臃腫不堪。

2.嚴(yán)格規(guī)范和衡平規(guī)范。完全規(guī)范根據(jù)功能的不同可以作進(jìn)一步的區(qū)分。根據(jù)規(guī)范對法官拘束力的強(qiáng)弱，規(guī)范可以區(qū)分為嚴(yán)格規(guī)范和衡平規(guī)范，嚴(yán)格規(guī)范是指將一個(gè)一般而清楚的法律效果系于一個(gè)一般而清楚的構(gòu)成要件上，只要構(gòu)成要件具備，法律效果就毫無例外地發(fā)生，法官沒有任何自由裁量余地。衡平規(guī)范則是授予法官一定自由裁量權(quán)的規(guī)范，這種規(guī)范多通過運(yùn)用類型概念和模糊概念來構(gòu)成。至于立法者究竟選擇嚴(yán)格規(guī)范還是衡平規(guī)范，主要是基于其對規(guī)范事實(shí)的價(jià)值判斷。如果立法者原本想運(yùn)用嚴(yán)格規(guī)范來調(diào)整某一社會現(xiàn)象，但是因?yàn)榱⒎夹g(shù)問題導(dǎo)致該規(guī)范并不嚴(yán)格，這就構(gòu)成了一個(gè)自始存在的法律漏洞，需要在解釋論上填補(bǔ)。

3.任意規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范。根據(jù)規(guī)范對當(dāng)事人拘束力的強(qiáng)弱，規(guī)范可以區(qū)分為任意規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范。如果一條規(guī)范允許當(dāng)事人根據(jù)自己的意思，或者和對方當(dāng)事人的合意排除或修正該規(guī)范的內(nèi)容，那么這種規(guī)范就是任意規(guī)范。反之，則是強(qiáng)制規(guī)范。

任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用場合以及功能的不同，可以區(qū)分為補(bǔ)充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范。所謂補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，是在當(dāng)事人未就相關(guān)事項(xiàng)作出自主決定時(shí)，替代當(dāng)事人自主決定的任意性規(guī)范，是當(dāng)事人得經(jīng)由特別約定而排除該項(xiàng)法律規(guī)范適用的規(guī)范。所謂解釋性的任意性規(guī)范，是指目的在于詳細(xì)說明當(dāng)事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精確內(nèi)容的任意性規(guī)范。盡管我國合同法中已經(jīng)規(guī)定有不少任意性規(guī)范，但在立法技術(shù)上仍然存在缺陷：第一，未能在法條中使用統(tǒng)一的立法技術(shù)標(biāo)示任意性規(guī)范。補(bǔ)充性的任意性規(guī)范一般表述為：“當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外?！焙贤ㄖ校徊糠盅a(bǔ)充性的任意性規(guī)范采用了這樣的立法技術(shù)，但尚有不少補(bǔ)充性的任意性規(guī)范未采用這一立法技術(shù)，從而導(dǎo)致了理論和實(shí)務(wù)上的紛爭。如第16條第1款規(guī)定“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”，該款規(guī)定是關(guān)于要約生效時(shí)間的規(guī)定,考慮到要約何時(shí)生效，僅關(guān)涉合同當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人完全可以通過特別約定或交易習(xí)慣排除該款規(guī)定的適用。因此,應(yīng)該增加補(bǔ)充性的任意規(guī)范。第二，未能通過妥當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)區(qū)分補(bǔ)充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范的適用。盡管同屬任意性規(guī)范，補(bǔ)充性的任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范分別發(fā)揮著不同的功能。二者在進(jìn)行法律適用時(shí)，也分別遵循著不同的法律適用規(guī)則。對于補(bǔ)充性的任意性規(guī)范，我們不能將其相應(yīng)的法律效果歸因于當(dāng)事人表示出來的意志，而是直接歸因于法律規(guī)定。相反，解釋性的任意性規(guī)范，我們則應(yīng)該將法律效果歸因于根據(jù)規(guī)則進(jìn)行解釋的意思表示。上述立法技術(shù)問題需要在民法典編纂中予以總結(jié)和避免。

民法典作為“自由的圣經(jīng)”原則上應(yīng)該以任意性規(guī)范為主，這也是公法和私法區(qū)分的核心特征，但是所謂“私法公法化的趨勢”就是民法開始越來越多地運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)范表達(dá)立法者的價(jià)值取向，這實(shí)際上也是“規(guī)制國”的產(chǎn)生對民法的影響。強(qiáng)制性規(guī)范對個(gè)人的自由影響甚巨，非有特別理由立法者不得輕易嘗試。如果一定要采用強(qiáng)制性規(guī)范，立法者必須對采用的理由作出充分的說明，同時(shí)也必須了解強(qiáng)制性規(guī)范的類別和不同的功能。

4.命令性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范。這兩種規(guī)范的區(qū)分和任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分存在一定的交叉，但還是存在差別。強(qiáng)制性規(guī)范一般是限制當(dāng)事人不得為某種行為，命令性規(guī)范一般是要求當(dāng)事人必須為某種行為。授權(quán)性規(guī)范一般都以任意性的規(guī)范表現(xiàn)出來，但是授權(quán)性規(guī)范的目的不是讓當(dāng)事人排除或修正規(guī)范的拘束力，而是給予當(dāng)事人一種法律地位，使其能夠在法律規(guī)定的限度內(nèi)自由的行為。授權(quán)性規(guī)范還可以進(jìn)一步區(qū)分出授權(quán)第三人的規(guī)范，這種規(guī)范授予交易關(guān)系以外特定第三人以權(quán)利，該權(quán)利的行使可以決定影響特定第三人利益的交易行為的效力。民法典的編纂者在運(yùn)用上述完全規(guī)范的不同類型時(shí)，一定要注意“可以”“禁止”“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等語詞在規(guī)范中的合理運(yùn)用，這些語詞能夠充分體現(xiàn)一條規(guī)范的法律性質(zhì)，同時(shí)也表達(dá)了立法者對行為人行為自由限度的不同規(guī)制。如果沒有充分的理由，編纂者應(yīng)盡量減少“禁止”“必須”“不得”等強(qiáng)烈限制行為人自由的語詞。

不完全規(guī)范的特殊問題

不完全規(guī)范因?yàn)椴痪邆浞尚Ч囊?guī)定，只能被用來進(jìn)一步說明、限制或引用另一個(gè)條款或章節(jié)。因此，不完全規(guī)范可以區(qū)分為：說明性規(guī)范、限制性規(guī)范、引用性規(guī)范、擬制性規(guī)范等。這些規(guī)范的運(yùn)用構(gòu)成民法典編纂的輔助技術(shù)。

1.說明性規(guī)范。該規(guī)范可以再區(qū)分為描述性規(guī)范和填補(bǔ)性規(guī)范，前者是詳細(xì)描述應(yīng)用在其他規(guī)范中的概念和類型，后者是在考量不同情形后，將其他法條中的一般用語特殊化，或者更進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容。這種規(guī)范的運(yùn)用可以避免完全規(guī)范的過度臃腫，使整部法典的條文和諧美觀，同時(shí)又可以彌補(bǔ)完全規(guī)范的不足，使其具有更強(qiáng)的可操作性。

2.限制性規(guī)范。規(guī)范的構(gòu)成要件經(jīng)常規(guī)定得太寬，以致其字義涵蓋了一些本來不應(yīng)適用該規(guī)范法律效果的事實(shí)，這樣的構(gòu)成要件就必須通過第二個(gè)法條加以限制，該條規(guī)范就是限制性規(guī)范。實(shí)際上限制性規(guī)范和但書的功能類似，但是但書是寫在完全規(guī)范中，有時(shí)完全規(guī)范已經(jīng)很長，再增加但書會非常累贅，運(yùn)用限制性規(guī)范會使法典條文表述更加美觀。

3.引用性規(guī)范。這類規(guī)范又被稱之為“指示參照性的規(guī)范”“搭橋規(guī)范”，它是指一條規(guī)范會在構(gòu)成要件中指示參照或者引用另一法條。引用性規(guī)范可以進(jìn)一步區(qū)分為法律基礎(chǔ)引用規(guī)范和法律后果引用規(guī)范，前者是對其他規(guī)范規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成與法律效果全部予以援引，后者只是援引法律后果。此外還有純粹法律事實(shí)的援引。引用性規(guī)范的最主要功能是降低民法典規(guī)范的繁瑣重復(fù)。

4.擬制性規(guī)范。擬制技術(shù)是民法典編纂中非常重要的輔助性技術(shù)，可以形象地比喻為指鹿為馬，即立法者有意地將明知為不同者，等同視之，立法語言上一般用“視為”來表達(dá)。這種技術(shù)明顯地與常人的思維相悖，但這正體現(xiàn)出法學(xué)思維的專業(yè)特征。同時(shí)，擬制技術(shù)的指鹿為馬的特征，一方面體現(xiàn)了立法者的價(jià)值判斷，同時(shí)也能夠使民法典的條文表述更加簡潔，另一方面稍有差錯(cuò)就會違反同等情況同等對待的公平原則。這就要求民法典的編纂者深入地研究運(yùn)用擬制技術(shù)的理由以及擬制技術(shù)的不同類型劃分和不同的功能。在中國現(xiàn)行的民事立法中，“視為”的表述非常多見，但是很多時(shí)候立法者并沒有意識到擬制和推定的區(qū)別。

學(xué)理上，擬制可以區(qū)分為立法上的擬制和司法上的擬制。但是一般認(rèn)為擬制事關(guān)重大，法官判決不像立法要經(jīng)過一個(gè)充分的民主程序進(jìn)行討論，因此不允許司法擬制，這實(shí)際上構(gòu)成司法權(quán)的濫用。因此，擬制技術(shù)是一種被立法壟斷的技術(shù)。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，擬制技術(shù)可以進(jìn)行不同的區(qū)分。根據(jù)擬制的法律關(guān)系構(gòu)成要素的不同，擬制可以分為對主體的擬制、對客體的擬制和對法律事實(shí)的擬制，法律事實(shí)的擬制又可以分為對法律事件的擬制和對法律行為的擬制。根據(jù)適用范圍的不同，擬制可以分為擴(kuò)張性的擬制和限縮性的擬制。前者又被稱為引用性擬制，或者是隱藏性的引用，即立法者將與擬處理事項(xiàng)的特征相類似的法條，引用來處理該事項(xiàng)。與引用性規(guī)范不同的是，引用性擬制用“視為”的表述，而引用性規(guī)范用“準(zhǔn)用”的表述，盡管兩者的實(shí)際效果可能是一樣的。限縮性的擬制則是限制了主要規(guī)定的適用范圍，在表述上一般用“不視為”。

5.轉(zhuǎn)介規(guī)范。這類規(guī)范是指本規(guī)范并不包含法律效果的規(guī)定，而是通過引入外部規(guī)范解決符合本規(guī)范事實(shí)構(gòu)成要件的法律后果問題。轉(zhuǎn)介規(guī)范本質(zhì)上也屬于搭橋規(guī)范，但是與引用性規(guī)范不同的是，引用性規(guī)范是在民法典內(nèi)部搭橋，而轉(zhuǎn)介規(guī)范是通過搭橋技術(shù)將民法典和外部的公法規(guī)范、道德規(guī)范聯(lián)系起來。因此，轉(zhuǎn)介規(guī)范被形象地稱之為民法典中的“特洛伊木馬”，打開它們，公法規(guī)范和道德規(guī)范將如木馬雄兵般涌入民法城邦，而法官站在兩者的河流處，其解釋的寬嚴(yán)將決定公法規(guī)范、道德規(guī)范涌入民法的流量。我國合同法第52條規(guī)定的違反強(qiáng)制性規(guī)范合同無效、違反社會公德合同無效的規(guī)定就是典型的轉(zhuǎn)介規(guī)范。

獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范的運(yùn)用問題

獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范一般多運(yùn)用在行政法規(guī)中，從而體現(xiàn)國家對公民的某類行為的肯定和表彰，這類獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范一般需要國家權(quán)力的配合，例如動用國庫資金進(jìn)行物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)或者由國家有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)榮譽(yù)證書予以精神獎(jiǎng)勵(lì)，因此似乎與民法典的編纂無關(guān)，實(shí)際不然。盡管民法作為私法無法動用國家權(quán)力實(shí)現(xiàn)外在的獎(jiǎng)勵(lì)目標(biāo)，但是在民法典的編纂中仍然可以通過特定的技術(shù)實(shí)現(xiàn)隱性的獎(jiǎng)勵(lì)目標(biāo)。例如，在繼承法中規(guī)定，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的非法定繼承人也可以繼承遺產(chǎn)；在見義勇為、拾得遺失物場合，可以規(guī)定受益人給付一定報(bào)酬。這可以非常好地解決法律和道德的交融問題。道德可以劃分為義務(wù)的道德和愿望的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人的力量的道德，它要求的行為是人在發(fā)揮其最佳可能性時(shí)能夠做出的行為。而義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)，它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達(dá)致其特點(diǎn)目標(biāo)的那些基本規(guī)則。用語法規(guī)則作比喻，愿望的道德是希望每一個(gè)人都成為語言優(yōu)美的詩人，義務(wù)的道德只是希望每一個(gè)人不要犯基本的語法錯(cuò)誤。正因?yàn)閮煞N道德對人的要求不同，與愿望的道德相對的是獎(jiǎng)賞，與義務(wù)的道德相對的是懲罰。如果將整個(gè)道德設(shè)想為一根標(biāo)尺，那么它的最低起點(diǎn)是社會生活的最明顯要求，向上逐漸延伸到人類愿望所能企及的最高境界。在這一標(biāo)尺上有一個(gè)看不見的指針，它標(biāo)志著一條分界線，上面的是愿望的道德，下面的是義務(wù)的道德。有些人試圖將這一指針的位置向上移，有人則試圖將它往下拉。如果這一指針的位置過高，那么強(qiáng)制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗(yàn)、靈感和自發(fā)性。同時(shí)過高的行為義務(wù)要求，實(shí)際上是要求不可能之事，這也是造法失敗的典型形式之一。因此，立法者將見死不救規(guī)定為侵權(quán)可能是對普通人提出了過高的道德要求，從而導(dǎo)致立法失敗，但是這并不意味著立法者不可以通過獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范的形式宣揚(yáng)立法者對見義勇為的贊賞。這種立法技術(shù)形式在民法典編纂中應(yīng)該予以充分考慮。

性規(guī)范可以區(qū)分為一級引用性規(guī)范、二級引用性規(guī)范、三級引用性規(guī)范，甚至是四級引用性規(guī)范。例如承攬運(yùn)送合同無規(guī)定的可以參照適用行紀(jì)合同的規(guī)定，這是一級引用性規(guī)范；如果行紀(jì)合同也沒有規(guī)定的，則可以參照適用無代理權(quán)的委任合同的規(guī)定，這是二級引用性規(guī)范；如果無代理權(quán)的委任合同沒有規(guī)定的，可以參照適用委任合同的一般規(guī)定，這是三級引用性規(guī)范；如果委任合同也沒有規(guī)定的，而法律關(guān)系是有償?shù)?，則可以再參照適用買賣合同的規(guī)定，這是四級引用性規(guī)范。這種引用性規(guī)范的細(xì)分是和總—分模式的抽象編纂技術(shù)的層次劃分緊密相關(guān)的，引用性規(guī)范是從規(guī)范的最底層給法官、律師和當(dāng)事人尋找法律提供指路明燈。但是這種編纂技術(shù)會使得法律的抽象性更強(qiáng)，規(guī)范指引更間接，同時(shí)對立法者對整部民法典的體系、以及具體制度相互之間關(guān)系的理解有非常高的要求。同時(shí)，這種引用性規(guī)范的細(xì)分也提醒立法者時(shí)刻注意內(nèi)容是形式的靈魂，民法典的編纂在技術(shù)并不只是一個(gè)單純的技術(shù)問題，如果立法者對民法典中的具體制度內(nèi)容缺乏深入的研究，不了解各具體制度的立法理由，各種精微的編纂技術(shù)可能根本就無用武之地，即使勉強(qiáng)用了也可能導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)果。

（作者系蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副院長、教授）