民法總則的精神、施行和適用

文/曹守曄

專題研究

民法總則的精神、施行和適用

文/曹守曄

民法總則的誕生體現(xiàn)了綠色、文明的時(shí)代精神，反映了信息化時(shí)代對(duì)民事權(quán)利的新要求，肩負(fù)著裁判規(guī)則重任。從立法完善的角度，制定民法施行法，可以解決民法總則乃至民法典的適用問題。

民法總則是時(shí)代精神的立法表達(dá)

民法總則體現(xiàn)時(shí)代精神，回應(yīng)時(shí)代呼喚。猶如地球是宇宙給我們的禮物，春光是大自然給我們的禮物一樣，中華人民共和國(guó)民法典的開篇之作——民法總則，是時(shí)代給我們的禮物。民法總則浸潤(rùn)著中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、借鑒了古今中外法律文化，是綠色的、文明的時(shí)代禮物。中華民族每一個(gè)人從此沐浴在21世紀(jì)民法的春光之中、幸福生活在民法母愛之懷。

民法總則于2017年初春在中華大地誕生，從民法通則脫胎而來，來之不易。法官要理解條文、把握精神、感受意蘊(yùn)，以便自2017年10月1日起準(zhǔn)確適用。對(duì)民法總則抱著敬畏的心態(tài)，要信仰她、呵護(hù)她、尊崇她如對(duì)慈母一般。

民法總則是民事權(quán)利法治化的產(chǎn)物。無論是包括人格、身份在內(nèi)的人身權(quán)，還是實(shí)體的、虛擬的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所有的民事權(quán)利都不可侵犯！風(fēng)能進(jìn)雨能進(jìn)，公權(quán)不能隨意進(jìn)、不能肆意進(jìn)、不能非法進(jìn)！民法總則有利于實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障的法治化，保障私權(quán)，限制公權(quán)，是實(shí)現(xiàn)治國(guó)理政現(xiàn)代化的重大舉措。民法總則奠定了新時(shí)代社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的法治基礎(chǔ)，完善了社會(huì)生活和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，適應(yīng)了中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展的需要，具有新時(shí)代法治里程碑的意義。

民法總則是新時(shí)代背景下的立法成果。時(shí)代性就是要充分考慮時(shí)代背景和特征，與時(shí)俱進(jìn)地反映時(shí)代新要求。馬克思說，真正的哲學(xué)是自己時(shí)代精神的精華。編纂民法典是時(shí)代的產(chǎn)物，既要傳承歷史，更要回答時(shí)代性問題。當(dāng)今之世，互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)深刻影響社會(huì)生活，目前又面臨移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算為代表的新一輪信息化浪潮。民法總則是一部網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的法典，反映了信息化社會(huì)對(duì)民事權(quán)利的新要求，如網(wǎng)絡(luò)社會(huì)條件下的信息權(quán)、人格權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)等。再如生態(tài)資源環(huán)境問題日益突出情況下的環(huán)境安全權(quán)，民法總則在基本規(guī)定中充分體現(xiàn)了生態(tài)文明建設(shè)的理念，作出了保護(hù)生態(tài)資源環(huán)境的規(guī)定。總之，民法總則積極、敏銳、有效地回應(yīng)時(shí)代關(guān)切，對(duì)新問題、新要求作出了規(guī)定，滿足了司法實(shí)踐的立法期盼。

時(shí)代精神是一個(gè)時(shí)代特有的具有普適性的精神實(shí)質(zhì)，是一種超越個(gè)人的社會(huì)集體意識(shí)。良法善治應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)時(shí)代精神。時(shí)勢(shì)造英雄，也造民法。猶如偉大的人物產(chǎn)生于偉大的時(shí)代一樣，偉大的民法、21世紀(jì)的民法一定產(chǎn)生在我們這個(gè)偉大的時(shí)代。這個(gè)時(shí)代的背景，就是黨的十八大以來以習(xí)近平同志為核心的黨中央，帶領(lǐng)全黨全國(guó)各族人民，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)“五位一體”建設(shè)，全面推進(jìn)“四個(gè)戰(zhàn)略”布局，不斷完善法律體系，全面開創(chuàng)了中國(guó)特色社會(huì)主義新局面?，F(xiàn)在我們比歷史上任何時(shí)期都更接近實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)目標(biāo)。民法夢(mèng)是中國(guó)夢(mèng)必需的、不可缺少的一個(gè)部分。黨的十八屆四中全會(huì)決定中的“編纂民法典”凝聚了新中國(guó)幾代民法人的夢(mèng)想，是幾代中國(guó)人的夙愿。

民法總則所表達(dá)的時(shí)代精神是什么呢？現(xiàn)在從上到下，東西南北中，工農(nóng)商學(xué)兵，大家都要弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀。這個(gè)時(shí)代精神，或者時(shí)代精神的核心，第一是改革，第二是創(chuàng)新。民法既維護(hù)改革的成果，保護(hù)人權(quán)，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，也促進(jìn)改革開放。民法總則關(guān)于民事主體、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等規(guī)定，都有支持、維護(hù)、保護(hù)創(chuàng)新的內(nèi)容，體現(xiàn)了創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念。社會(huì)主義核心價(jià)值觀從國(guó)家層面表現(xiàn)為富強(qiáng)、民主、文明、和諧，從社會(huì)層面表現(xiàn)為自由、平等、公正、法治，從公民層面表現(xiàn)為愛國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善，這與我國(guó)民法的精神是高度契合的。

民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。制定民法總則、編纂民法典就是通過健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，反映我國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，回應(yīng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供法律服務(wù)和法律保障。

民法是人民美好生活的法治保障。我國(guó)民法的精神，用一個(gè)字概括就是“愛”，用兩個(gè)字是“文明”，用四個(gè)字是“權(quán)利保護(hù)”。民法奉行平等、自愿、公平、誠(chéng)信、合法、綠色、公序良俗等原則，其本質(zhì)是保護(hù)民事權(quán)益，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，適應(yīng)和促進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展。民法總則也正是因?yàn)閾碛羞@些精神，擁有這些價(jià)值取向，才能夠成為社會(huì)主義時(shí)代精神的立法表達(dá)。

民法施行的立法完善

法律適用是理論性很強(qiáng)，也是實(shí)踐意義很大的問題。是否保留“政策”、是否增加“法規(guī)”、是否規(guī)定“法理”等都是立法爭(zhēng)議問題。每一部新的法律出臺(tái)都會(huì)遇到包括溯及力、新舊法律選擇、不同法律部門之間沖突在內(nèi)等法律適用問題，民法總則實(shí)施以后，還面臨涉外民事關(guān)系的法律適用問題。

天下之事不難于立法，而難于法之必行。民法總則自2017年10月1日起施行。“奉法者強(qiáng)則國(guó)強(qiáng)”，司法、執(zhí)法者都要“站穩(wěn)腳跟，挺直脊梁，只服從事實(shí)，只服從法律，鐵面無私，秉公執(zhí)法”，“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”，“深入開展法制宣傳教育，在全社會(huì)弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神”。習(xí)近平總書記的這些論斷為嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法和全民守法指明了方向，也為民法總則的學(xué)習(xí)貫徹指明了方向。

民法總則的頒布為全國(guó)法院民商事審判提供了新的法律依據(jù)。2016年，全國(guó)各級(jí)法院審結(jié)一審民事案件673.8萬件，同比上升8.2%。各級(jí)法院審結(jié)一審商事案件402.6萬件，同比上升20.3%。貫徹實(shí)施民法總則，首先要認(rèn)真學(xué)習(xí)、正確理解每一個(gè)條文，要深刻領(lǐng)會(huì)民法總則的立法精神和條文主旨，切實(shí)貫徹到民商事審判工作中去。民法總則是民商事審判的總準(zhǔn)繩，正確把握條文內(nèi)涵，準(zhǔn)確進(jìn)行司法適用，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

民法總則實(shí)施后的法律適用，比過去單行法律適用的復(fù)雜性、全面性、挑戰(zhàn)性更強(qiáng)。為確保民法總則的正確實(shí)施，為確保民法典的正確適用，建議從立法完善的角度從根本上解決民法的施行問題。

第一，建議立法機(jī)關(guān)制定民法施行法。首先，這是民法總則乃至民法典實(shí)施的需要，法律的生命在于實(shí)施；其次，這是司法實(shí)踐的需要，為了保證法律適用的統(tǒng)一性、公平性、有效性、及時(shí)性、準(zhǔn)確性，司法實(shí)踐需要一部民法施行法；再次，從域外立法例上看，民法施行法在國(guó)外并不是空白，如德國(guó)、日本，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都有民法施行法，專章規(guī)定法律施行問題；最后，從民法學(xué)理論體系化上來說，此問題是值得研究和思考的。

第二，在民法分則編中予以明確。立法權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)，是否制定民法施行法，取決于立法機(jī)關(guān)。如果立法機(jī)關(guān)暫時(shí)不能制定單行的民法施行法，也可以在今后物權(quán)編、合同編等各分則的完善過程中，加以明確規(guī)定。

第三，對(duì)民法總則第10條和第11條的理解。法律適用的問題在當(dāng)前民法總則中也有所體現(xiàn)，如第10條和11條。有學(xué)者認(rèn)為民法基本原則在法律適用上不應(yīng)該作為一種法律適用的規(guī)則。筆者認(rèn)為，總則與分則相比，人民法院審理民商事案件時(shí)，分則有具體規(guī)定首先引用具體規(guī)定，分則若沒有具體規(guī)定，如果第3條至第9條的某一個(gè)基本原則與具體案件相對(duì)應(yīng)，也不能排除基本原則作為斷案的依據(jù)。根據(jù)立法法第92條，民法總則第11條規(guī)定的是特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則：“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！眴栴}是不進(jìn)入分則的公司法、保險(xiǎn)法、證券法等特別法與新法民法總則的適用是亟需逐個(gè)明確的。

第四，對(duì)民法總則第10條“習(xí)慣”的理解。針對(duì)有人把該條文中作為法淵的“習(xí)慣”理解為“習(xí)慣法”，受臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒教授對(duì)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”中“習(xí)慣”解釋的影響——源頭是《瑞士民法典》第1條的規(guī)定，提出為什么我國(guó)立法機(jī)關(guān)沒有規(guī)定“習(xí)慣法”而是規(guī)定“習(xí)慣”？這是一個(gè)值得思考的問題。如果理解為“習(xí)慣法”，司法實(shí)踐中，如何判斷在一個(gè)案件中是否構(gòu)成習(xí)慣法？第十條的“習(xí)慣”應(yīng)該包括民間傳統(tǒng)日常生活的習(xí)慣，以及商事交易的習(xí)慣，這里的習(xí)慣應(yīng)該包含國(guó)內(nèi)的和國(guó)際的交易習(xí)慣。此外，我國(guó)有眾多的民族習(xí)慣也應(yīng)有適用的余地，但在具體適用時(shí)還需要區(qū)分良好習(xí)慣與不好的習(xí)慣等，區(qū)分文明進(jìn)步習(xí)慣與愚昧落后習(xí)慣，區(qū)分良風(fēng)美俗與陳規(guī)陋習(xí)。后者因?yàn)檫`背公序良俗，自然不能成為判案的法律依據(jù)。

民法總則肩負(fù)裁判規(guī)則重任，規(guī)定習(xí)慣為民法法源。處理民商事糾紛，法律適用的順序是：有法律的依照法律，沒有法律的適用習(xí)慣。沒有習(xí)慣的，實(shí)踐中司法解釋、司法政策，還有案例和法理可資參照參考，以增強(qiáng)法典的適應(yīng)性和活力。

第五，涉外民事關(guān)系的法律適用。民法總則對(duì)民法通則涉外民事關(guān)系的國(guó)際條約法律適用的第142條第二款等相關(guān)條款未予保留，一旦民法通則廢止，就會(huì)形成法律適用上的空白。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)立法狀況是民法總則和涉外民事關(guān)系法律適用法并沒有完全囊括上述問題，對(duì)此可在下一步的民法施行法中加以規(guī)定來解決此問題。

總之，要從根本上解決民法總則乃至民法典的適用問題，上策是制定民法施行法，中策是在民法分編中考慮，下策是立法不考慮，遺留給最高人民法院制定司法解釋。

（作者系最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所副所長(zhǎng)）