從檢察視角看訊問時律師在場制度

文/張潤平 孫佳

從檢察視角看訊問時律師在場制度

文/張潤平 孫佳

律師在場制度在英美法系國家較為普遍，部分大陸法系國家也存在。提出在我國建立律師在場制度的主要背景是刑訊逼供導致冤假錯案的發(fā)生。當前我國為了防范偵查違法行為的發(fā)生，切實保護犯罪嫌疑人的權利，建立了偵查訊問全程同步錄音錄像制度，并規(guī)定公訴機關負有證明取證合法性的舉證責任，部分檢察機關探索建立重大命案同步介入偵查引導取證及派駐公安機關執(zhí)法辦案管理中心檢察室等制度，可以有效監(jiān)督偵查人員的偵查行為。目前在我國建立律師在場制度仍存在首次訊問律師在場難以實現(xiàn)、每次訊問律師在場極大提高訴訟成本、律師在場功能異化風險等問題。為了遏制刑訊逼供等違法取證行為，充分保障犯罪嫌疑人權利，我國當前應當繼續(xù)嚴格落實訊問全程同步錄音錄像制度，充分保障犯罪嫌疑人委托辯護人的權利。

近年來，我國理論界和律師界對偵查機關訊問犯罪嫌疑人時律師在場制度發(fā)出呼聲，特別是伴隨著幾個錯案得到糾正，這個呼聲愈加強烈，因為造成這些錯案的原因之一便是刑訊逼供導致犯罪嫌疑人有罪供述失真，所以呼吁建立律師在場制度的主要理由便是該制度可以保障犯罪嫌疑人免遭刑訊逼供。當然也有另一種聲音，對在我國建立律師在場制度提出質(zhì)疑和反思。在我國建立律師在場制度是否具有必要性和可行性值得研究。

律師在場制度功能和定位

律師在場制度的功能和定位是設立該制度需要首先解決的問題。

（一）理論觀點。律師在場制度是一個“舶來品”，在英美法系國家中較為普遍，一些大陸法系國家中也存在律師在場制度。我國并未建立這項制度，但實踐中曾在輕罪案件中開展訊問時律師在場試驗。盡管兩大法系的歷史、文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實背景都有所不同，且不同國家對偵查訊問時律師在場的要求也有所不同，但各國設立律師在場制度的核心功能較為明確——限制公權力，即通過律師在場制度來防止國家公權力的濫用和保障犯罪嫌疑人的訴訟權利。律師在場制度主要是基于以下兩方面的理論依據(jù)而設立：

一方面，偵查權是一種公權力，由于公權力易被濫用的天性，更需要對其進行有效的制約和合理的限制，來確保權力以合適的方式行使。一般認為律師在場可以與偵查人員形成對抗，可以對偵查人員的活動進行監(jiān)督，通過這種方式有利于抑制偵查人員通過刑訊、引誘、欺騙等非法手段獲取口供的行為，實現(xiàn)對偵查權的制約，防止公權力的濫用，迫使偵查訊問從封閉走向開放。

另一方面，獲得辯護人的幫助是犯罪嫌疑人享有的辯護權的內(nèi)容之一，律師在場可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，還可以使辯護律師更為積極地參與訴訟活動、更及時地了解案情、更充分地行使辯護權。律師在場是對犯罪嫌疑人訴訟權利的重要保障，也有利于平衡控辯雙方的力量。律師在場權有助于遏制刑訊逼供行為，有助于控辯平等的實現(xiàn)。

因此從理論上看，律師在場制度的根本功能在于監(jiān)督偵查行為，保障犯罪嫌疑人的人權。

（二）提出建立律師在場制度的中國背景。從提出律師在場權的背景看，我國主要是基于解決刑訊逼供導致的冤錯案件問題。例如有觀點指出我國刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止的一個原因即權利保障制度不完善，其中包括犯罪嫌疑人缺乏沉默權和律師在場權，該觀點指出要遏制刑訊逼供，就應當建立律師在場制度。近年來，特別是近五年來，在最高司法機關的努力下，一批由刑訊逼供、指供為主因造成的冤錯案件得到糾正，法學理論界和實務界對“偵查中心主義”所釀成的一個個悲劇進行深刻反思，開展以審判為中心的訴訟制度改革，各級司法機關也在實踐中逐漸形成疑罪從無的辦案理念，對證據(jù)和證明的標準把握更加嚴格，特別是對非法證據(jù)排除高度重視，檢察機關在審查逮捕、審查起訴等各環(huán)節(jié)嚴格把關，主動聽取辯護律師意見，全面審查訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像，發(fā)現(xiàn)偵查人員刑訊逼供、指供、誘供的線索，主動排除非法證據(jù)，防止證據(jù)“帶病”進入審判程序。在冤錯案件逐漸得到糾正的背景下，提出建立律師在場制度的主要目的即在于監(jiān)督偵查行為，防止刑訊逼供等違法行為發(fā)生，進而從源頭上遏制冤錯案件的發(fā)生，這是我國提出建立律師在場制度的根本原因和主要背景。

我國規(guī)范偵查訊問的制度現(xiàn)狀

（一）訊問全程同步錄音錄像制度。2012年新修訂刑事訴訟法新增了有關訊問犯罪嫌疑人進行同步錄音錄像的規(guī)定，2014年9月5日公安部印發(fā)《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》，對同步錄音錄像工作進行細化，特別是明確規(guī)定了哪些案件、哪些情形應當進行同步錄音錄像，而且還要求錄音錄像必須是從訊問開始到訊問結(jié)束具有全程性。關于應當錄音錄像的范圍，該規(guī)定要求在看守所訊問犯罪嫌疑人的案件應當進行同步錄音錄像，另外還規(guī)定對可能判處無期徒刑、死刑的案件以及嚴重危害公共安全、嚴重侵犯公民個人人身權利犯罪等案件的訊問應當進行同步錄音錄像，等等。公安部在印發(fā)通知中強調(diào)：“各級公安機關應逐步擴大訊問錄音錄像的案件范圍，力爭在2015年實現(xiàn)對全部刑事案件訊問過程錄音錄像的工作目標?！蹦壳斑@個目標是否實現(xiàn)我們不得而知。但從實踐來看，北京的刑事案件中目前基本都有訊問犯罪嫌疑人的同步錄音錄像。當然，由于我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，可能還有部分地區(qū)沒有實現(xiàn)全程同步錄音錄像全覆蓋；另外部分案件仍存在犯罪嫌疑人到案后首次訊問未進行全程同步錄音錄像、部分訊問因硬件設備故障等原因未進行錄音錄像等問題。但是隨著經(jīng)濟水平和各地公安機關規(guī)范執(zhí)法水平的提高，全面、規(guī)范落實全程同步錄音錄像制度只是一個時間問題。

我國推行訊問同步錄音錄像的初衷就是為了防范刑訊逼供等偵查違法行為，從實踐效果來看，同步錄音錄像能直觀全面反映訊問全過程，檢察人員、審判人員不僅能夠通過錄音錄像審查偵查人員是否有刑訊逼供行為，而且還可以核對筆錄具體記載內(nèi)容與犯罪嫌疑人供述是否一致、偵查人員對關鍵案件事實是否存在指供、誘供等行為等，達到了預期的效果。總之，同步錄音錄像具有客觀性，且可重復播放審查，既可以對偵查人員訊問起到監(jiān)督作用，又可以方便檢察人員和審判人員審查訊問的合法性，是規(guī)范偵查訊問行為的一種有效制度。

（二）取證合法性證明責任分配。

刑事訴訟法第57條第一款規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。”這就明確了取證合法性的證明責任在公訴機關。該條第二款還規(guī)定了偵查人員出庭說明情況，進一步明確了偵查人員對取證合法性具有出庭作證的義務。從收集證據(jù)合法性的證明責任分配看，目前法律為偵查機關和公訴機關設置了很高的證明責任，刑事訴訟法第58條規(guī)定：“對經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。”特別是該條規(guī)定對于“不能排除”存在非法方法收集證據(jù)情形的，也將相關證據(jù)予以排除，因此從目前法律規(guī)定來看，偵查機關唯有依法規(guī)范收集證據(jù)，否則就會面臨相關證據(jù)被檢察機關、審判機關依法排除的風險。

（三）重大命案偵查時檢察機關同步介入引導、監(jiān)督取證。目前，為了規(guī)范偵查機關取證行為、及時全面固定證據(jù)，北京部分檢察院已經(jīng)試行對重大命案同步介入偵查引導取證。檢察機關同步介入偵查取證行為，不僅能夠督促偵查機關全面、及時收集、固定證據(jù)，而且能夠?qū)刹闄C關的偵查行為進行實時監(jiān)督。例如在首次訊問犯罪嫌疑人時，檢察人員通過視頻監(jiān)控或者在場的形式對偵查人員訊問過程進行監(jiān)督，同時對訊問不完善的地方提出補充訊問意見，能夠有效監(jiān)督偵查行為依法、規(guī)范運行。此外，2016年11月北京市海淀區(qū)公安分局執(zhí)法辦案管理中心檢察室掛牌成立，對公安機關執(zhí)法辦案管理中心開展偵查監(jiān)督工作。截至目前，北京已有13個執(zhí)法辦案管理中心檢察室掛牌成立。實踐中，犯罪嫌疑人到案后，一般先到派出所接受首次訊問，之后被送往執(zhí)法辦案管理中心進行詳細訊問，拘留后被送往看守所羈押并接受訊問。而派出所、執(zhí)法辦案管理中心等看守所以外訊問環(huán)節(jié)往往容易出現(xiàn)刑訊逼供等違法取證行為。有學者提出檢察機關對公安機關派出所刑事偵查進行監(jiān)督，認為“如果守住了第一道關口，就能起到事半功倍的效果，如果第一道關口失守，就可能出現(xiàn)起點錯、跟著錯、錯到底的情況”，因此建議設立偵查監(jiān)督駐派出所檢察室。我們認為由檢察機關向公安機關派出所派駐檢察室有助于監(jiān)督派出所偵查行為，對預防冤假錯案具有積極意義，但是目前公安機關派出所數(shù)量龐大，檢察機關人員是否足夠?qū)γ恳粋€派出所進行派駐監(jiān)督，仍是一個問題。未來可以考慮將重罪案件的首次訊問場所規(guī)定為公安機關執(zhí)法辦案管理中心，這樣就便于檢察機關進行監(jiān)督。檢察機關派駐執(zhí)法辦案管理中心彌補過去對該環(huán)節(jié)的監(jiān)督漏洞，可以有效監(jiān)督偵查機關依法、規(guī)范取證。

當前建立訊問時律師在場的實踐問題

當前在我國建立律師在場制度仍存在以下實踐問題：

（一）首次訊問時律師在場缺乏現(xiàn)實可能性。一般情況下，偵查機關在犯罪嫌疑人到案后，都會立即展開訊問，一方面?zhèn)刹闄C關抓住時機獲得有罪供述，另一方面根據(jù)其供述去繼續(xù)偵查取證。當然犯罪嫌疑人供述在不同類型的案件中具有不同的證明作用，其重要性也有所差別。姑且不論案件類型，如果建立律師在場制度，那么偵查機關首次訊問律師肯定要求在場。而實際上犯罪嫌疑人首次到案后不可能已經(jīng)委托辯護律師，我國目前也很少有人聘用私人律師，首次訊問很難保證有律師在場。而且目前刑事訴訟法明確規(guī)定傳喚犯罪嫌疑人的時間最長不超過24小時，即使犯罪嫌疑人委托律師，律師及時趕到的可能性也較小，嚴格按照律師在場制度要求，律師不到場便不能訊問，那么這就耗費偵查時間，也可能錯失取證時機。因此，首次訊問時律師在場缺乏現(xiàn)實可能性。

（二）每次訊問時均有律師在場將極大提高訴訟成本。從目前的司法實踐看，偵查機關在偵查期間對同一名犯罪嫌疑人的訊問次數(shù)平均在10次左右。如果每次訊問都有律師在場，那么由此引發(fā)的成本會劇增。首先，由于偵查機關可能隨時就需要核實的問題對犯罪嫌疑人進行訊問，節(jié)約時間成本的最好辦法是設置值班律師制度，即在看守所等關押犯罪嫌疑人的場所配置固定的值班律師以解決這一問題，而同時訊問的犯罪嫌疑人人數(shù)不可能只有幾人，看守所需要配置的值班律師人數(shù)也需要同時增加。其次，如果不采取值班律師制度，那么等待委托律師會耗費很長的時間，辦案進度隨之延緩，訴訟效率也會隨之降低。有論點指出律師在場制度有助于提高訴訟效率，我們不能認同這種觀點。首先，該論者從律師在場可以確保取證合法性的角度，認為這樣可以省去公訴人因為審查證據(jù)合法性而耗費的時間。我們認為，真正耗費時間的不是檢察機關審查是否存在非法證據(jù)，而是每次訊問律師在場所耗費的溝通及等待時間。其次，該論者以某高校試驗為依據(jù)論證律師在場的犯罪嫌疑人大部分當場認罪，節(jié)約了時間，而律師不在場的犯罪嫌疑人供述出現(xiàn)反復。我們認為，對于該試驗選取的輕罪案件，本來認罪率就很高，這與律師是否在場沒有直接關聯(lián)性。

（三）律師在場存在功能異化風險。一種異化的風險是在場律師成為犯罪嫌疑人翻供、串供的幫手。特別是在共同犯罪案件的訊問初期，部分律師可能成為犯罪嫌疑人串供的一個工具，從目前一些案件犯罪嫌疑人供述在律師介入之前和介入之后的變化我們可以發(fā)現(xiàn)，有的律師在會見犯罪嫌疑人的過程中可能存在告知其他犯罪嫌疑人供述的情況，使得該犯罪嫌疑人出現(xiàn)翻供等情形。因此，如果訊問犯罪嫌疑人時律師在場，可能只是律師的一個眼神、一個表情，犯罪嫌疑人就會因此改變供述，這就會影響偵查工作的正常開展。

另一種異化的風險是在場律師與偵查機關成為一體，即所謂律師成為非法訊問手段合法化的工具。即律師在場未起到實質(zhì)監(jiān)督作用，只是見證訊問過程，對于訊問過程中的違法行為也未向偵查人員提出，律師在場成為一個擺設。當然這種異化的主要可能存在于值班律師制度中。目前我國還沒有普遍實行值班律師制度。

律師在場制度的展望

（一）律師在場制度與預防刑訊逼供。毫無疑問，訊問時律師在場可以在一定程度上預防刑訊逼供，但是預防刑訊逼供的途徑不只是律師在場。正如有論者指出的那樣，“沒有實現(xiàn)律師在場權的國家，同樣較好地遏制了刑訊逼供”。我們認為，律師在場制度不是規(guī)范偵查機關訊問行為的最佳方式，律師在場只能起到有限的監(jiān)督作用，而這種監(jiān)督作用恰恰是當前同步錄音錄像制度的功能，當前的任務應當是繼續(xù)拓展訊問時同步錄音錄像制度的適用范圍，特別是要確保在看守所外偵查人員與犯罪嫌疑人所有接觸進行同步錄音錄像。同步錄音錄像是事后檢察機關、審判機關審查訊問過程是否合法的重要證據(jù)，目前在實踐辦案中普遍使用，而且同步錄音錄像制度將逐步擴展至所有犯罪案件中，這對確保訊問的合法性具有重要作用?？赡苡腥藭J為同步錄音錄像只能確保訊問過程的合法性，但不能排除訊問之前存在刑訊行為。我們認為，如果犯罪嫌疑人提出具體的刑訊線索，且同步錄音錄像能夠證明犯罪嫌疑人確有異常情況，在調(diào)查后無法排除存在刑訊逼供的可能性，按照最高人民法院的司法解釋，對相應供述可以作為非法證據(jù)予以排除，在這種情形中，即使律師在場，其解決方案也只能如此。

律師在場制度的主要功能即在于防止刑訊逼供的發(fā)生，確保訊問的合法性。我國現(xiàn)有的同步錄音錄像制度能夠?qū)崿F(xiàn)這一功能，且律師在場也有功能異化的風險，拿防范刑訊逼供作為我國建立律師在場制度缺乏說服力。回顧歷史，我們發(fā)現(xiàn)古代刑訊在世界各地非常普遍，究其原因仍然是刑偵技術的落后。這也說明了，偵查過于依賴犯罪嫌疑人供述是刑訊逼供的根本原因，讓偵查不再依賴犯罪嫌疑人供述有賴于刑偵技術的突破，這也為刑事科學技術全面發(fā)展提出了更高要求，與美國等發(fā)達國家相比，我國的刑偵技術、刑事科學技術還存在很大差距，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，這些問題應該得到更好的解決。

（二）律師在場制度與犯罪嫌疑人權利保障。有觀點認為律師在場是犯罪嫌疑人的一種權利，是犯罪嫌疑人辯護權的內(nèi)涵所在。在一些國家，法律已經(jīng)將律師在場明確規(guī)定為犯罪嫌疑人的一種權利，這一點并無爭議。但是，我們還要分析法律為犯罪嫌疑人創(chuàng)設律師在場權的目的。我們認為，律師在場主要是為了保障犯罪嫌疑人獲得法律幫助、防范違法取證行為。對于犯罪嫌疑人獲得法律幫助，我國刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定，犯罪嫌疑人自首次訊問或者被采取強制措施起即有權委托辯護人，法律同時規(guī)定辯護人在偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助。對于防范違法取證，法律也明確規(guī)定辯護人可以向檢察機關控告?zhèn)刹闄C關的違法取證行為，同時還對偵查機關訊問犯罪嫌疑人進行了嚴格的限制，特別是同步錄音錄像制度可以全程記錄訊問過程，檢察機關、審判機關可以審查訊問過程是否合法，如果確認或者不排除存在違法行為，那么相應供述便不得作為定案根據(jù)。我們認為，雖然我國目前沒有規(guī)定犯罪嫌疑人享有律師在場權，但是這不影響法律對犯罪嫌疑人基本權利的保障。

（三）律師在場制度與社會主義法治發(fā)展。習近平主席在中國政法大學考察時的講話指出，“對世界上的優(yōu)秀法治文明成果，要積極吸收借鑒，也要加以甄別，有選擇地吸收和轉(zhuǎn)化，不能囫圇吞棗、照搬照抄”。我國正處在建設社會主義法治國家的階段，過去重實體、輕程序，重懲罰犯罪、輕保障人權的觀念和做法正在得到改善。從未來我國社會主義法治的發(fā)展看，隨著法律職業(yè)共同體整體素質(zhì)的提高，隨著全國人民法治意識的提升，隨著訴訟制度的改革完善，律師在場制度也具有一定的前景。但是，任何制度的產(chǎn)生都有其特定的社會文化背景，律師在場制度也不例外，其在國外有配套的制度和實施的環(huán)境，我國建立律師在場制度應與我國的法律制度相匹配，況且即使在國外律師在場制度的實踐也存在一些問題，我們不應全盤照搬。設立律師在場制度，是刑事訴訟制度中的一項重大改革，在改革之前一定要有較為完善的配套制度和一定程度的人文環(huán)境，例如建立值班律師制度、律師對自身職業(yè)操守的遵守以及羈押場所的中立化改造等。

結(jié)語

律師在場制度具有預防刑訊逼供、保障犯罪嫌疑人人權的積極功能，但是遏制刑訊逼供的方法并非只有律師在場制度，嚴格落實同步錄音錄像制度能夠起到同樣的效果。我國當前是否建立律師在場制度仍應立足于我國歷史傳統(tǒng)及法律文化等客觀實際，應當十分審慎，考察其可行性，而不應照搬國外法律規(guī)定?？紤]到重大命案出現(xiàn)冤錯案件造成的損失往往無法挽回，如果未來考慮建立律師在場制度，應首先考慮在重大命案中試行。

(作者張潤平系北京市人民檢察院第一分院公訴部助理檢察員，孫佳系北京市人民檢察院第一分院公訴部書記員）