論我國活體器官捐獻(xiàn)人的立法重構(gòu)

何 悅， 劉云龍

(天津大學(xué)法學(xué)院， 天津 300072)

論我國活體器官捐獻(xiàn)人的立法重構(gòu)

何 悅， 劉云龍

(天津大學(xué)法學(xué)院， 天津 300072)

基于配偶(同性伴侶)、血親(自然血親及擬制血親)、共同生活且視為家庭成員的親密關(guān)系人員與患者具有天然的、法律上的親近關(guān)系，在滿足醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法定程序的前提下，我國應(yīng)當(dāng)放寬配偶和血親之間捐獻(xiàn)活體器官的限制，允許共同生活不少于兩年的家庭成員間的活體器官捐獻(xiàn)，未成年人在法定情形下可以捐獻(xiàn)人體組織、細(xì)胞和可再生器官，從而最大限度地擴(kuò)大人體器官來源。

器官移植； 活體捐獻(xiàn)； 配偶； 血親； 親密關(guān)系

鑒于活體器官捐獻(xiàn)涉及捐獻(xiàn)人的生命健康權(quán)，部分國家及地區(qū)將活體器官的捐獻(xiàn)與移植限定在特定人群范圍內(nèi)，只是具體規(guī)定略有差異。與部分國家相比，我國活體器官捐獻(xiàn)人范圍過窄，且與發(fā)達(dá)國家及國際組織相關(guān)規(guī)定差距較大。因此，重構(gòu)我國活體器官捐獻(xiàn)人立法，對于減少器官移植適應(yīng)癥患者等待時間，挽救和延續(xù)更多患者的生命就顯得尤為重要。

一、 配偶捐獻(xiàn)活體器官

將配偶規(guī)定為活體器官的第一順位捐獻(xiàn)人，除了器官配型等醫(yī)學(xué)原因，更多地是從情感、社會、心理和法理等因素加以考量。首先，配偶作為活體器官捐獻(xiàn)人，與接受人具有最為親密的私人關(guān)系。良好的夫妻感情不僅可以有效調(diào)節(jié)患者的心理和生理負(fù)擔(dān)，還能夠成為患者康復(fù)、病情好轉(zhuǎn)的重要動力。各國立法將配偶作為活體器官捐獻(xiàn)法定第一順位人，充分體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)尊重配偶之間利他付出的精神境界。其次，配偶作為活體器官捐獻(xiàn)人，利于器官摘取與移植手術(shù)的順利進(jìn)行。一般來講，基于雙方長期共同生活積累的情感，夫妻間作出的捐獻(xiàn)決定更認(rèn)真、堅定和迫切。因此，一旦經(jīng)醫(yī)學(xué)檢查確定夫妻間器官配型成功可以進(jìn)行器官移植，作為捐獻(xiàn)人的配偶在器官摘取手術(shù)前反悔的可能性很低。從接受人的角度來講，可以避免因捐獻(xiàn)人變更捐獻(xiàn)意愿而額外付出時間成本和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，減少器官分配等待時間。從捐獻(xiàn)人的角度講，因捐獻(xiàn)自身器官而挽救配偶生命，無疑能夠進(jìn)一步加深夫妻之間感情，利于其共同開始新的生活，利于延長患者的生存時間。最后，配偶作為活體器官捐獻(xiàn)人，體現(xiàn)了夫妻間的權(quán)利義務(wù)“鎖鏈”。在各國婚姻家庭法中，夫妻關(guān)系無疑是最為重要的關(guān)系，配偶間的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成婚姻家庭法的立法基礎(chǔ)。配偶較多地享受到婚姻家庭生活帶給彼此的滿足與幸福，在對方罹患器官衰竭疾病、有生命之虞時，配偶在一定程度上負(fù)有挽救對方生命的道德義務(wù)。此外，在絕大多數(shù)情況下，夫妻雙方年齡基本相同，各自器官發(fā)育程度、身體健康程度和術(shù)后恢復(fù)程度相似，在器官配型成功和捐獻(xiàn)人知情同意的前提下，優(yōu)先選擇配偶器官是法益衡量的最佳選擇。值得提出的是，由于各國婚姻法對“配偶”界定不同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各國立法對“配偶”予以解釋①。

目前，各國及地區(qū)對“配偶”捐獻(xiàn)活體器官的立法規(guī)定主要有以下幾種。第一，在婚齡和是否共同生育子女方面進(jìn)行限定。例如，我國將可以捐獻(xiàn)活體器官的“配偶”限定為“結(jié)婚3年以上或者婚后已經(jīng)生育子女”②。我國香港2012年《人體器官移植條例》第5A條規(guī)定，活體器官捐獻(xiàn)和移植的“配偶”，“婚姻已持續(xù)不少于3年”[1]。值得注意的是，近年來，部分國家和地區(qū)逐漸放寬對“配偶”之間活體器官捐獻(xiàn)與移植的限制。例如，我國臺灣地區(qū)1987年“人體器官移植條例”將“配偶”界定為：結(jié)婚3年以上或者婚后已經(jīng)生育子女。2003年該條修訂為：配偶，應(yīng)與器官捐獻(xiàn)人生有子女或結(jié)婚2年以上。但結(jié)婚滿1年后始經(jīng)醫(yī)師診斷罹患移植適應(yīng)癥者，不在此限[2]。第二，對“配偶”的性別、是否“婚姻登記”不做限制性規(guī)定。例如， 英國2004年《人體組織法》有關(guān)“配偶”的規(guī)定包括異性夫妻和同性夫妻。德國雖未通過立法允許同性婚姻注冊登記，但其2007年《器官移植法》及2011年“民事結(jié)合” 相關(guān)立法，允許正式夫妻(配偶)、“民事結(jié)合”生活伴侶以及未婚夫(妻)捐獻(xiàn)活體器官，且無婚齡和生育的客觀要求。

我國對配偶捐獻(xiàn)活體器官作出限定，目的在于防止為器官移植而結(jié)婚的變相器官商品化的發(fā)生。我國媒體曾報道為籌集資金、獲取器官而“賣婚”的案例[3]。不論雙方是否自愿、本意如何，“器官婚姻”挑戰(zhàn)了人體非商業(yè)性的底線?；谖覈鴩楹蜕鐣l(fā)展水平，立法對“配偶”間活體器官捐獻(xiàn)作出限縮性規(guī)定似無不妥。只是立法規(guī)定2年或3年似無本質(zhì)差異，均能夠在一定程度上有效抑制“器官婚姻”的形成。從世界各國和地區(qū)器官移植立法的發(fā)展趨勢來看，我國對配偶捐獻(xiàn)活體器官的規(guī)定過于嚴(yán)苛，缺乏靈活性。鑒于世衛(wèi)組織《人體細(xì)胞、組織和器官移植指導(dǎo)原則》強(qiáng)調(diào)“活體捐獻(xiàn)人一般應(yīng)與接受人在基因、法律或情感上有關(guān)系”，我們建議，適當(dāng)放寬“配偶”捐獻(xiàn)活體器官的條件：一是將捐獻(xiàn)活體器官的配偶條件放寬至婚齡不少于2年或共同育有子女，若婚后1年罹患移植適應(yīng)癥者，不在此限，配偶懷孕或分娩后不足3個月的，不得捐獻(xiàn)活體器官；二是借鑒部分發(fā)達(dá)國家立法，允許共同生活不少于3年的未辦理結(jié)婚登記但以夫妻身份同居的伴侶或者同性伴侶捐獻(xiàn)活體器官。

二、 血親捐獻(xiàn)活體器官

目前，我國(包括港澳臺地區(qū))及部分國家和國際組織均不同程度將自然血親和擬制血親作為活體器官捐獻(xiàn)人，主要基于以下幾點考慮。第一，利于減輕排異反應(yīng)。因情感與基因的天然聯(lián)系，血親之間捐獻(xiàn)和移植活體器官優(yōu)于非血親間的活體器官捐獻(xiàn)與移植，器官配型的成功率大為提高，手術(shù)完成后異體器官的排斥反應(yīng)相對較小，利于接受人的術(shù)后康復(fù)和治療。第二，避免器官商業(yè)化。血親之間的活體器官移植，捐獻(xiàn)人通常不會過多考慮個人得失，客觀上利于避免活體器官的商業(yè)化，利于加深血親之間的親情關(guān)系和良好互助。

法國議會1976年12月22日通過的《關(guān)于為醫(yī)療或科學(xué)研究摘取人體器官(活體和尸體)法》規(guī)定，可以捐獻(xiàn)活體器官的親屬包括：父母(包括繼父母)、祖父母(外祖父母)、子女、同胞兄弟姐妹、父母親的兄弟姐妹、堂兄弟姐妹。英國③和我國香港地區(qū)④也有類似規(guī)定。我國香港特區(qū)1995年《人體器官移植條例》(2004年修訂)規(guī)定，允許活體器官捐獻(xiàn)與移植的親屬包括：父母及其親生子女；其同胞兄弟姐妹，及其同父異母或同母異父兄弟姐妹；具有血緣關(guān)系的父母的同胞兄弟姐妹及該父母的同父異母或同母異父兄弟姐妹；其同胞兄弟姐妹的親生子女、其同父異母或同母異父兄弟姐妹的親生子女、其親生父母同胞兄弟姐妹的親生子女，及其具有血緣關(guān)系的父母的同父異母或同母異父兄弟姐妹的親生子女[4]。

我國現(xiàn)行立法沒有對“血親”直接做出定義，法律中使用“血親”一詞，也是以“血親”表述存在親屬關(guān)系⑤。“血親”與“近親屬”、“親屬”是相連而不相同的概念，“血親”側(cè)重于強(qiáng)調(diào)存在具有血緣紐帶(自然和擬制)，“近親屬”、“親屬”旨在闡述彼此之間的親密關(guān)系，既包括血親，也包括配偶和姻親?？梢姡把H”與“近親屬”、“親屬”并不是包含與被包含的關(guān)系，有各自的內(nèi)涵和外延。我國立法實踐較多使用“近親屬”這一概念，散見于民事、刑事等部門法及其司法解釋⑥。刑事法因其嚴(yán)肅性，規(guī)定的“血親”范圍最窄，民事法和行政法關(guān)于“血親”的規(guī)定則較為寬泛，但也嚴(yán)格限定為代系較近的親屬范圍。依據(jù)我國人體器官移植立法，“血親”捐獻(xiàn)活體器官包括：父母(生父母、養(yǎng)父母、繼父母)、子女(婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女、繼子女)、祖父母(外祖父母)、孫子女(外孫子女)等直系血親、三代以內(nèi)旁系血親等?？梢?，我國臺灣地區(qū)和香港特區(qū)活體器官移植“血親”的范圍比大陸規(guī)定更廣。

在保障捐獻(xiàn)人生命健康和知情同意的前提下，為減少器官移植適應(yīng)癥患者等待時間，挽救和延續(xù)接受人生命，我們建議，將捐獻(xiàn)活體器官的“血親”范圍在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上增加“繼子女與繼叔伯姑舅姨”。對于肝臟等可再生、可部分切除的大器官，允許“直系血親及三代以內(nèi)旁系血親”之外的親屬捐獻(xiàn)活體器官。

三、 “親密關(guān)系”人員捐獻(xiàn)活體器官

英國2004年《人體組織法》允許為“維持長期關(guān)系的朋友”捐獻(xiàn)活體器官。英國因此活體器官捐獻(xiàn)人數(shù)激增，至2006年7月，活體器官捐獻(xiàn)人數(shù)增長333%；至2009年10月，英國已進(jìn)行1 140例活體器官摘取手術(shù)，包括1 114例腎臟和26例肝臟[5]。法國1976年《關(guān)于為醫(yī)療或科學(xué)研究摘取人體器官(活體和尸體)法》規(guī)定，活體器官捐獻(xiàn)人包括“有證據(jù)證明與接受人共同生活兩年以上的人”。德國2007年《器官移植法》規(guī)定：可以將能夠自我更新的器官或組織捐獻(xiàn)給近親屬以外的人；非再生器官(如腎臟)只能捐獻(xiàn)給第一或第二等親、配偶、注冊生活伴侶、未婚夫(妻)，或其他與捐獻(xiàn)人具有密切關(guān)系的人[6]。美國器官資源共享網(wǎng)絡(luò)(UNOS)的數(shù)據(jù)顯示，目前全美活體腎臟移植中，35%來自非親屬捐獻(xiàn)[7]。

目前，我國人體器官移植法不允許配偶、血親以外具有“親密關(guān)系”的人捐獻(xiàn)活體器官。筆者建議，在反對“器官商業(yè)化”的前提下，適當(dāng)擴(kuò)充“因幫扶等形成親情關(guān)系”的內(nèi)涵，允許共同生活不少于3年、視為家庭成員的具有親密關(guān)系的人員捐獻(xiàn)活體器官。主要理由是：一是可以為準(zhǔn)家庭成員挽救與其共同生活、視為家庭成員的親密朋友的生命開辟新途徑；二是將“共同生活”的時間下限規(guī)定為3年，一方面，能夠確信器官捐獻(xiàn)人與接受人確系具有感情基礎(chǔ)，而非出于經(jīng)濟(jì)利益買賣人體器官，另一方面，考慮到筆者建議將活體器官捐獻(xiàn)與移植的“配偶”婚齡下限調(diào)整為2年，未經(jīng)“法定登記”的親密朋友“共同生活”的時限理應(yīng)長于經(jīng)婚姻“法定登記”的配偶的婚齡時限，以便客觀上鼓勵那些長期共同居住生活的、具有“親密關(guān)系”的異性選擇婚姻登記；三是使具有準(zhǔn)“家庭成員”的親密關(guān)系的人員能夠享有配偶、血親、養(yǎng)父母子女、繼父母子女可以享受的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)。

四、 未成年人捐獻(xiàn)活體器官

活體器官摘取和移植術(shù)以破壞捐獻(xiàn)人完好的自我整體性，換取患者的不確定的健康和生命延續(xù)[8]，手術(shù)的高風(fēng)險顯而易見。鑒于人體器官摘取手術(shù)的高風(fēng)險、高難度和不可逆的特性，考慮到未成年人的心智、身體發(fā)育尚未成熟，聯(lián)合國、世衛(wèi)組織以及各國均限制未成年人捐獻(xiàn)其活體器官，并將器官接受人嚴(yán)格限定在捐獻(xiàn)人的父母、兄弟姐妹范圍內(nèi)。比如，世衛(wèi)組織《人體細(xì)胞、組織和器官移植指導(dǎo)原則》第4條規(guī)定：除非國家法律規(guī)定允許少數(shù)例外情形，不得以移植為目的摘取未成年人的活體細(xì)胞、組織或器官。應(yīng)當(dāng)具備保護(hù)未成年人的具體措施，在任何可能情況下，應(yīng)當(dāng)在捐獻(xiàn)前獲得未成年人的同意[9]。依據(jù)世衛(wèi)組織對該項規(guī)定的解釋，獲得準(zhǔn)許的例外可以是：家庭成員間捐獻(xiàn)可再生細(xì)胞和同卵雙胞胎之間的腎臟移植。《歐洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》規(guī)定，從未成年人等不具有完全民事行為能力的人身上摘取可再生的人體組織，必須符合以下條件：沒有適合的具有同意能力的捐獻(xiàn)人；接受人為捐獻(xiàn)人的兄弟姊妹；捐獻(xiàn)必須能夠潛在地挽救接受人的生命；根據(jù)法律且經(jīng)相關(guān)職能機(jī)構(gòu)的同意[10]；且不具有完全同意能力人的代理人(監(jiān)護(hù)人)已依法做出書面授權(quán)；潛在的捐獻(xiàn)人不反對。韓國2010年《器官移植法》規(guī)定，16歲以上未成年人的活體器官或不滿16歲未成年人的骨髓，限于“移植給配偶、直系血親、兄弟姐妹以及四親等以內(nèi)的親屬”⑦。我國臺灣地區(qū)“人體器官移植條例”和2004年“活體肝臟捐贈移植許可辦法”均允許滿18周歲的未成年人⑧捐獻(xiàn)部分肝臟?？梢?，各國及地區(qū)器官移植立法對未成年人捐獻(xiàn)器官的要求高于完全民事行為能力人的捐獻(xiàn)要求[11]，且以對未成年人的傷害較低為前提[12]，不僅體現(xiàn)了對未成年特殊保護(hù)的立法原則，而且體現(xiàn)了相當(dāng)?shù)撵`活性和適應(yīng)性。

我國《人體器官移植條例》禁止任何組織或者個人摘取未成年人的活體器官用于移植。我國《刑法修正案(八)》將摘取未成年人活體器官以“故意傷害”或“故意殺人”定罪。但是，我國《人體器官移植條例》未禁止未成年人捐獻(xiàn)人體組織和細(xì)胞?；诖耍瑸轫槕?yīng)各國立法及世衛(wèi)組織相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有條件地允許接近成年且身體健康的未成年人為其患病父母或兄弟姐妹捐獻(xiàn)可再生器官、細(xì)胞和組織[13]。理由是：第一，年滿16周歲的未成年人的身體和心智發(fā)育基本健全，一定程度上能夠理解和權(quán)衡捐獻(xiàn)器官、組織、細(xì)胞可能給自己帶來的利弊得失；第二，我國地方法規(guī)并不禁止未成年人捐獻(xiàn)其活體組織⑨；第三，允許未成年人捐獻(xiàn)人體組織、細(xì)胞和可再生器官，可以將未成年人骨髓捐獻(xiàn)納入法律調(diào)整和保護(hù)范圍。需要強(qiáng)調(diào)的是，未成年人捐獻(xiàn)活體組織、細(xì)胞和可再生器官，移植醫(yī)院必須向未成年人及其父母(監(jiān)護(hù)人)履行強(qiáng)制性告知義務(wù)[14]，并獲得該未成年人及其父母(監(jiān)護(hù)人)書面的知情同意意思表示。

注 釋：

①我國現(xiàn)行法規(guī)定的“配偶”僅指異性伴侶。荷蘭、法國和比利時等國家立法規(guī)定的“配偶”包括異性伴侶和同性伴侶。

②我國衛(wèi)生部《關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》，載http://news.qq.com/a/20100106/002260.htm，2010年1月6日訪問。

③英國2004年《人體組織法》第54條規(guī)定，下列關(guān)系的人士之間可以依法進(jìn)行活體器官的摘取與植入：配偶或伴侶(包括同性伴侶)；父母，子女；同胞兄弟姐妹及其子女；祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女；繼父母；同父異母或同母異父兄弟姐妹；維持長期關(guān)系的朋友。

④我國香港特區(qū)2004年修訂的《人體器官移植條例》規(guī)定，允許活體器官捐獻(xiàn)與移植的親屬包括：父母及其親生子女；其同胞兄弟姐妹，及其同父異母或同母異父兄弟姐妹；具有血緣關(guān)系的父母的同胞兄弟姐妹及該父母的同父異母或同母異父兄弟姐妹；其同胞兄弟姐妹的親生子女、其同父異母或同母異父兄弟姐妹的親生子女、其親生父母同胞兄弟姐妹的親生子女，及其具有血緣關(guān)系的父母的同父異母或同母異父兄弟姐妹的親生子女。

⑤例如，我國《婚姻法》規(guī)定，禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚，以直系“血親”和三代以內(nèi)旁系“血親”界定禁止結(jié)婚的“近親屬”范圍。

⑥刑事訴訟法中的“近親屬”指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹(《刑事訴訟法》第106條)?！睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定的 “近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女(《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條)?！缎姓V訟法》規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬(《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條)。

⑦韓國《民法典》(2009年修訂)第807條(適婚年齡)規(guī)定：“滿18歲者，可以結(jié)婚。”載http://wenku.baidu.com/link?url=fMmHGCXr-JxBEdslwDz4Aj13pHaGHFqoh-cJV11FC2CCAfuJ Qo7tVjy-48BnNNuwZRiPsiE2gX_RZaWnuSwfM1RB1YbnfSRF 85oJden_RNC###， 2016年6月8日訪問。

⑧我國臺灣地區(qū)“民法典”第12條規(guī)定：“滿20歲為成年?！陛dhttp://max.book118.com/html/2015/0421/15376763.shtm，2016年5月20日訪問。

⑨《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》第7條規(guī)定：“不滿18周歲的未成年人，經(jīng)其父母或者監(jiān)護(hù)人同意，可以捐獻(xiàn)骨髓給近親屬?！陛dhttp://www.szqgjx.org/statute/9，2016年6月6日訪問。

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Legislative Reconstruction Regarding Living Organ Donors in China

He Yue, Liu Yunlong

(School of Law, Tianjin University, Tianjin 300072, China)

The spouse (same sex partners), consanguinity (natural blood or legal blood), members who living together and treated as family have natural or legal intimate relationships. The human organ transplantation law should comply with medical standards and statutory procedures. We suggest that our legislation relax restrictions on spousal or consanguineous organ donation; allow the family relations that there is evidence of living together for more than two years to donate his living organ; allow minors donate human tissues, cells and renewable organ under the legal situation to maximize human organ sources.

organ donation; living organ donation; spouse; consanguinity; intimate relationship

2016-09-15.

天津市2014年度社科規(guī)劃后期資助項目(TJFXHQ1403).

何 悅(1959— )，女，教授.

劉云龍，liuyunlongtju@163.com.

D912.1

A

1008-4339(2017)01-057-04